法律法學反思研究管理論文

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內容提要：本文從對美國“新法律現實主義”的評介入手，簡要分析了當代法與社會研究中的現實主義立場和方法及其在世界范圍的發展與意義，在此基礎上對我國當代法治理念及法學中存在的問題進行反思，以提倡一種以經驗（實證）研究為基本方法、從事實和具體問題出發、以解決問題為目標的現實主義法學研究方法和立場。

Thisthesisstartsatgivinganevaluationtothe“NewLegalRealism”oftheUnitedStates，andanalyzedtherealismpositionandempiricalresearchmethodofthe“LawandSociety”studying，andit‘sdevelopingandmeaninginthescopeofworld.Basisonthatstudying，thisthesisthenanalyzedtheproblemsinsidetheideasofruleoflawandjurisprudenceofcontemporaryChina，inordertopromoteakindofrealismresearchapproachandpositionwhichbasesontheempiricalresearchmethod，studyingfactsandconcreteproblems，anditstargetistosolvingactualityproblem.

關鍵詞：法律現實主義法與社會研究中國法學

從法學與法治理念的關聯上看，當代中國法學的問題不僅關乎其學術價值和品位，也關系到我國法律制度的建構、實踐和改革以及法學研究與法學教育的方向。在學派林立的情況下，毫無疑問，無論是作為指導理念或是學術立場，對待各種學說、流派和方法論，均不能只執一端，不及其余，因而多元化的標準顯然最為合理。然而，在基本理念的把握上，這些方法之間畢竟不可避免地存在著一些根本性的沖突和選擇，不僅很難不偏不倚地將其加以中和，而且每一種方法也只有在堅守其本質的前提下才能體現其價值所在。本文在不否定其他法學方法的基本價值的同時，著重評介美國新法律現實主義及其背景，倡導法律現實主義的立場和經驗性的研究方法，并據此對中國法學進行反思，以確立一種分析、研究和建構中國法學的理論框架。

一、美國“新法律現實主義”辨析

從2003年開始，一個稱之為“新法律現實主義”的法學流派從美國法與社會研究陣營中祭起了他們的旗幟，[1]2005年，該學派的一次高峰專題研討會和一個網站相繼登場[2]，這個學派的領軍人物麥考利教授則發表了一篇堪稱宣言的重要論文。[3]2006年伊始，在美國法學院協會盛大的年會上，麥考利教授又對此進一步進行了詳細的論證。[4]眾所周知，20世紀前期曾在美國風光一時的法律現實主義似已成為明日黃花，[5]那么“新法律現實主義”與原有的“法律現實主義”流派有何淵源？其勃興的背景何在？

從名稱上可以看出，“新法律現實主義”并不諱言其與老一代法律現實主義之間的淵源與聯系。[6]法律現實主義從龐德的法社會學理念出發，強調充分認識“書本上的法”與“行動中的法”（LawinAction）之間的差距，主張通過司法實踐認識法與社會及公共政策之間的關系，倡導直接通過司法能動主義“釋放法律的能量”，并徹底粉碎了傳統法學精心構筑的關于法治與民主的神話。在這個意義上可以說，法律現實主義既是對傳統法學原理的解構，又充滿了能動主義的創造性。繼法律現實主義之后，批判主義法學、種族主義和女權主義法學乃至經濟分析法學等都在一定程度上延續了其解構性、批判性傳統，而法與社會研究則將研究“行動中的法”的道路堅持到底。[7]毫不夸張地說，法律現實主義已經徹底改變了現代法學乃至司法理念。[8]乃至于今天，客觀地評價法律自身的功能與局限已經不再成為法學界的禁忌，真正的現實主義的環境和氛圍已經形成。正是在這種背景下，“新法律現實主義”才可能以否定之否定的姿態亮相。“新法律現實主義”并非老調重彈，它顯示出深厚的歷史與現實的積淀，筆者試將二者的聯系與差異歸納如下：[9]

首先，法律現實主義的基點都是強調法律與社會的現實的關聯，把法視為一種與社會相關的因變量（dependentvariable），即依社會條件而變化的因素。然而，傳統法律現實主義盡管明確承認法與社會的差距，但實際上主要立足于司法金字塔的上層，即將關注的焦點置于包括最高法院在內的上訴法院，除少數現實主義者如弗蘭克所做的關于初審法院的研究外，大多數研究都注目于一些“偉大”或經典的上訴判例及上訴法官的行為，也即采用了一種精英主義的立場。“法學界有一種傾向，常常忽略一些非常重要的問題，除非這些問題在上訴案件中受到關注、從而進入法律體系的上層。很明顯，很多重要問題永遠也不會進入法院或行政機構。當一個問題從社會民眾經由律師、起訴立案、審判，最終進入各種上訴程序時，在這一過程中，問題與事實二者往往都發生了變化。”[10]而新法律現實主義則倡導一種“自下而上”（Bottom-up）的經驗性研究，主張從社會基層和未經法院及法律職業染指的社會生活事實著手，探討秩序形成、法律與社會的關系，以及各種形式的“活法”或社會規范和社會權力，從而更為客觀地評價和發揮法的作用。經過法與社會研究數十年的積累，越來越多的法學家認識到，僅僅關注正式的法律規則、司法制度和上訴案例已遠遠不足以解釋法律的真實運作及其與社會的關系，因此，從社會秩序和糾紛解決的原貌出發，就成為一種必需的選擇。不言而喻，當法學家從法律啟蒙者轉向以社會現實為師之時，也就必然失去其高高在上的精英與社會制度建構者的偶像地位。需要指出的是，自下而上并不意味著完全否定“上層”的意義，嚴格地說是尋求“上下貫通（bottom-to-top）”。[11]

其次，與老一代現實主義同樣，新法律現實主義與傳統的法律意識形態、以及那些從抽象理念出發的法律迷信和制度迷信完全對立，并以改造法學、改革法律教育、重構法律理念為根本目標。早期的現實主義者出于其政治目標和理念，借助一些經驗事實對傳統法學原理發動攻擊，因而激起了法律職業集團的強烈反對。然而，一方面，由于其研究的出發點與其政治目標直接相連，勢必削弱研究的科學性和中立性并導致結論失之于偏頗。例如，他們強調政策、目的對法律的影響，認為法官實際上是在根據政策和標準價值觀創造法律，據此，對法律的解釋可能會因人而異。這種對法律與政策的混淆可能會導致過分強調政治對法律的作用，最終導向放棄法治。[12]另一方面，目的和結論先行的研究方法也難以避免偏激、片面和失誤，甚至由此掩蓋了其自身價值及其發現。與之相比，新法律現實主義自始就強調其作為一種科學研究的基本定位和不與任何政治傾向結盟的立場。對于社會改革，“新法律現實主義應該在什么程度上做出這種回應，是一個開放性的問題。有些研究將會是相對中立的，會將重點放在對法律制度的功能進行客觀描述上；有些研究將完成對律師進行培訓的任務，以發揮他們的其他社會作用。此外，有時新法律現實主義并不能主張追求一種利益無涉的、中立和無偏向的事實。自下而上地考察法律，經常會發現法律并非大多數人希望的那樣。無論研究者的動機如何，有些研究事實上可能會起到揭丑的作用；一些最好的研究甚至可能導致引火燒身。”[13]有時一些經驗性研究發現的事實可能是令人不快的，也“可能支持某些相當受保守派歡迎的結論”。[14]盡管這種立場可能招致來自左右兩方面的不滿，但新法律現實主義將堅持探尋那些掩藏在各種偏見性解釋陰云背后的事實，相信事實自己會說話。新法律現實主義堅持進行動態和發展的觀察，并不認為法律只能是對習慣的確認，承認當事實本身足以證明社會的某種發展趨勢和需求時，通過法律規則和制度的建構能夠起到推動引導社會發展的作用。正因為如此，任何社會政策和法律的制定必須以事實為依據或出發點，將經驗實證研究作為最基本的方法。[15]

第三，傳統法律現實主義盡管強調經驗性研究的重要性并開此先河，但事實上他們多數人卻很少真正實行，[16]而新法律現實主義則將經驗性研究作為其基本進路，并以此鮮明特色區別于傳統法學和其他法學流派。例如，盡管與法經濟學、批判主義法學[17]、乃至其他后現代流派[18]對法以及具體制度和事實上的認識可能是相似或相同的，但是，新法律現實主義對于通過數學模式、邏輯推理、自上而下的判例推定乃至于根據靈感和直覺的研究結論持懷疑和否定的態度，堅持在未經驗證之前，理論模式盡管有其價值和意義，但并不能因其邏輯的嚴謹而自我證成為真理，最多只是一種合理的假設或預期。[19]這意味著，新法律現實主義不承認任何根據傳統法律意識形態和抽象理念推演出的“顛撲不破”或普適性的規律，也并不是以結論和政治立場作為其學派的旗幟，而是倡導一種實事求是的現實主義態度，用以檢討各種法律理念和制度，揭示以往被法律意識形態和形式主義掩蓋或模糊化的事實，建立科學的前提與起點。同樣以這種方法為紐帶，新法律現實主義又能夠將不同的研究者積聚到一個陣營。[20]

第四，新老現實主義對于司法的態度不同。老一代法律現實主義本質上是法律中心主義，具有鮮明的司法能動主義指向；盡管他們承認“書本上的法”與“行動中的法”存在著差距，但是仍期待通過國家的正式司法制度（尤其是包括最高法院在內的上訴法院）推動法律與社會的進步與改革，其關注點是國家權力、法律制度和規則，依靠的則是法律精英和司法權——通過他們施放法律的能量。可以說，老一代的法律現實主義是司法能動主義的始作俑者，他們擊破了美國人對于民主與自由的理想或神話，卻又將新的迷信寄托于以聯邦最高法院法官為代表的司法系統（主要是各種上訴法院）之上。與之相比，新法律現實主義更具多元化傾向，他們并不否認法的作用和法治的價值，但是基于“法與社會”40余年積累的研究成果和經驗性知識，他們不再認為法律在現代社會（即法治社會，至少是美國社會）起著絕對的中心作用，直言不諱地指出法律的局限性及其在社會治理和現實生活的有限作用，并與批判法學、經濟分析法學共同宣告了法律形式主義或教條主義的死亡。[21]麥考利教授反復重申，他尊重法治原則和法律的作用，但必須承認，事實證明，法律在社會治理中僅能起到一種邊緣性的作用，這里所說的法律既包括成文法律規則和判例，也包括正式的司法訴訟制度。真正在社會治理中發揮作用的，往往是社會關系自身根據需要產生的規則和制裁機制，以及道德等輔助機制，法律僅僅是通過強制力設定基本框架和邊界而已。如果前一套機制無效或低效，法律往往也很難促其發揮作用。繼1960年表成名作《企業的非合同行為》之后，麥考利教授檢討了吉爾默、麥克尼爾及其他學者的合同法理論，并對這一問題進行了持續的經驗性研究，他認為，美國的合同行為正在進一步遠離合同法的制約，走向更大的自由。[22]從研究成果及結論上看，新現實主義在對司法和法律之功能的保守評價上與傳統現實主義者迥然相異。

最后，在方法上強調與其他社會科學的整合。法律現實主義本質上并不是一個陣營絕對清晰的法學家團體，而是一種主張將社會科學方法引進法學的基本立場或方法，新法律現實主義則將這一立場發展到了一個新階段。“法學界中的社會科學興趣日益增長，但是迄今法學界并沒有建立一種能將多元化的社會科學學科和方法加以整合的組織化的研究范式……進行上下貫通（bottom-to-top）的法律分析要求一種能整合在各種層次上的經驗性研究的模式，使用一種能夠整體性地理解法律的潛力及其問題的范式。為了達到這一點，我們還需要一種整體性的方法，以整合那些人種（類）學和許多社會學大量調查的發現和細致的研究成果。……這顯然需要關注法與社會科學之間的交流互動過程。也需要一種能夠整合各種社會科學學科的模式”。[23]新法律現實主義首先在理念上統合了德國法學家埃利希的“活法（livinglaw）”和美國法社會學家龐德的“行動中的法（lawinaction）”的概念，將歐洲大陸的法社會學傳統（包括歷史法學、法社會學和現實主義）與美國法學的實用主義精神融為一體；其次，以經驗性研究方法統合各種社會科學研究方法，包括社會學、人類學、人種學、行為科學、心理學、政治學、經濟學乃至于統計學等等；最后，以尊重事實的立場開放性地接受一切能為經驗和實踐檢驗和證明的政策提案和立法目標，包括正式制度與非正式制度之間的協調，國家權力與民間自治的互動，裁決機制與協商調解程序的相互作用，激進的改革與守成之間的博弈，等等。

二、法律現實主義的現代土壤及社會背景

沿著美國新法律現實主義發生的軌跡，可以看到法與社會研究產生與發展的現代土壤和社會背景，其具體特點是：

首先，如前所述，從法學乃至與法治自身的發展看，現代初期開始樹立的理想主義神話確實在逐漸破滅，現實主義的理念和對客觀事實的認知開始從邊緣走向法學界的主流。早期現實主義以“離經叛道”的方式道出的事實和預測，在今天已經不再令人感到驚異；相反，今天已經沒有哪個法學院還在固守著亞理士多德時代的法治理念。這種思想解放已經從早期現實主義者的政治目的轉變為一種普遍的科學立場，并逐步成為美國乃至于當代世界各國法學研究的基調。

其次，新法律現實主義建立在法與社會研究及其他法學流派研究成果的深厚積累之上。時至今日，法與社會研究早已超越了基礎理論的奠基時代，產出了卷帙浩繁的經驗性研究成果。這些發現不斷驗證和補充著早期的一些預測和猜想；而新現實主義階段的到來，則表明這種積累將會是永無窮盡的——隨著社會的發展，早期的結論同樣需要重新驗證、補充、更新和發展。因此，對于法與社會研究而言，理論模式并不是最重要的，而正是持續不斷的經驗性的研究方法及其發現賦予了其永久的生命力。1984年，麥考利教授在紐約州立大學發表了紀念法與社會研究協會成立20年的Michhell演講，他在總結這一運動的成就時提出了著名的七個命題：

1、法律不是自由的（Lawisnotfree是雙關語，也可理解為法律不是免費的）。

2、法律是通過一些代表自身利益、占有有限資源的角色在其所能充分掌控的場景中表現出來的。

3、很多通常被視為法律的功能實際上是由替代性機制承擔的，在我們稱之為“公”和“私”的因素之間，很大程度上是相互貫通的。

4、人，無論是單獨或是集體行動，都不能期待他們在面對法律時被動地遵守。

5、律師除了在法庭進行對抗之外，還能發揮更多的作用。

6、我們的社會以多種方式處理糾紛，而放棄（忍讓）和回避也是其中重要的方式。

7、盡管法律在美國社會中的作用至關重要，但其影響往往是間接、微妙和模棱兩可的。[24]

該演講發表以來，麥考利教授一直希望有更多的學者來補充和修正這七個命題。一些研究者響應了這一期待；而今天這些當初被視為“七宗罪”的命題已不再令人感到新奇了。[25]事實上，法與社會研究和新現實主義是一種“與時俱進”的方法，它不會提供任何放之四海而皆準的定律，也不會給出一成不變的答案，例如，法治與社會協調的最佳程度，正式的法律制度與非正式制度的最佳結合點，糾紛解決與權利實現的最佳方式和模式等等。因為這些概念和標準都是相對的、因社會的環境、文化等多種因素而迥然各異的，所以，對每個國家或社會的研究、結論、政策目標和方案必然是具體的，并且是可以通過經驗事實驗證的。

第三，社會科學多學科的相互滲透。在1920年代，法學還是一個由法學家壟斷的封閉體系，這一方面是由法律職業的壟斷性、歷史延續性及其利益需要所決定的，另一方面也受到了法律自治及法律思維邏輯的限制。然而，法律的發展證明其自治性并不能阻隔社會的批判和影響，現實主義理念打開了法學封閉的大門，從此，法學與社會科學的相互結合與滲透已不可逆轉。社會科學方法的導入給法學帶來了新的思維和發展動力，開始重新檢驗法學據以自洽的前提，推翻了一些神話、修正了一些前提，也描畫出了法律的真實作用及其限度。借助社會科學乃至某些自然科學的手段和方法，可以更準確和全面地發現和界定事實；而借助人文科學、歷史學、文化學等的研究思路，則可以對法律現象乃至規則提供更加開放和現實的解釋。[26]

第四，法律家共同體的社會回歸。最初，法律現實主義的出現是為了支持一種政治改革，它大膽地揭露了法律自治理念和法律職業集團竭力掩藏的事實，揭開了蒙在美國人眼前的紗幕。人們發現，法律職業與法律教育的傳統實際上并不僅僅是生產和延續著正義，同時也維護著這個職業對于糾紛解決和法律事務的壟斷和法律話語權，長久以來，這種壟斷給社會帶來的并非都是好處。“歷史說明，如果誰侮辱了傳統的法學教授和法律職業，他們就可能成為強大的敵人向你進行報復。”[27]然而，一旦這種批判和反思從外部引發了來自內部的呼應，就是法律重歸社會的開始。ADR運動、對民間社會力量及其規范的重視以及法律教育改革，[28]無不反映出一種新的開放理念和法律家回應社會的積極態度，而法與社會研究以及新法律現實主義則是這種社會回歸的旗幟和先導。只有具備了這種勇氣和態度，法律家才可能在社會治理和法律實踐中發揮更重要的作用。[29]

最后，當代社會的多元化發展趨勢及司法危機。當代法與社會研究實際上可以歸結為一種法律多元的理念，而這實質上是對社會自身的多元化發展趨勢的回應。[30]面對多元化的社會需求、多元化的價值觀與規則體系，單一化的法治思路和制度遠遠不能解釋和應對。在長期的實踐和嘗試之后，人們發現，如果僅依靠國家權力、法律及正式機制，是遠遠無法滿足社會治理需要的。以社會自治和自律機制補充法律調整，以協商和解替代訴訟對抗，以寬容和協調、長久的合作關系輔助法律上的權利義務，以實際可行性和社會效果評價法律的必要、成本和運作方式，以多元化的價值和動態的方式應對社會發展帶來的各種問題，在和諧與效益的統一中推動社會發展，這些理念都已得到社會的普遍認同，并逐步形成為公共政策和價值觀。即使是最高司法機關的違憲審查的正當性，也在一定程度上受到多元化理念的挑戰，開始顛覆某些傳統法律文化、原理和法律思維。另一方面，曾被推崇備至的司法機制在現實中已日益暴露出種種局限或弊端，被稱之為司法的危機。這種事實進一步從外至內地加快了對司法迷信和傳統法理的顛覆，并推動了司法改革。[31]

三、當代世界法律現實主義傳統及發展

實際上，無論是關注法與社會之聯系的法社會學，還是從事實和實際需要出發的法律現實主義思想都并非美國的專利。美國新法律現實主義在回顧其思想淵源時，不僅將其歸功于歐洲的法社會學思想家，而且高度評價法人類學對其發展的巨大貢獻。[32]在歐洲大陸，從歷史法學派、馬克思、埃利希、杜爾凱姆到盧曼等人為代表的法社會學（及法人類學）傳統，以及斯堪的納維亞學派的現實主義理念，不僅對其法律制度及社會制度的建構起到了深遠的影響，并且在比較法研究中也體現出一種實證主義風格。[33]

不可否認，現實主義的立場和研究方法并不能簡單等同于“法律現實主義”流派，但在法社會學的研究中又確實貫通著一種共同的基本精神，并在當代不同國家的法學界中產生了共鳴。可以說，現實主義法學在東亞國家和地區亦有著深厚的基礎。繼受西方法學的日本法學家綜合歐洲和美國的學術傳統，很早就開拓了一條屬于自己的法社會學研究和現實主義方法。尤其是在第二次世界大戰之后，法學家目光向下，深入實際進行實證調研，進一步推動了法與社會的有機協調與互動。日本的法意識論、法文化論和法社會學的理論體系及研究成果對當代法學產生了不可低估的影響；[34]法人類學則將法律多元理論闡發得更具解釋性；[35]而在實證研究方面，東亞學者同樣成果卓著，無論是法史學、糾紛解決研究或部門法學，乃至理論法學很多都以鮮明的現實性課題和實證性研究方法構成其研究特色。[36]

近年來，在經濟全球化背景下，東亞國家對于法與社會及全球化的關系普遍給予關注。已經有許多研究者對這一問題進行了關聯性的研究。例如，2002年在日本國立九州大學法學院舉辦的為期十天的國際研討項目：“亞洲——開放的社會與法”（LawandtheOpenSocietyinAsia），與會者一個共同的問題意識是，在法制化的進程中必須積極面對法與社會互動這個課題，一方面實現法與社會的現代化，另一方面又要處理好本土社會的文化、傳統與法制的協調，同時還必須應對經濟全球化的挑戰。[37]近年來，東亞法律多元的思潮影響日增，例如，日本名古屋大學教授安田信之所提出的法律多元的解釋框架作為一種方法論或認識論，得到了許多法學家的認同。[38]這種認識框架強調，在非西方國家的法治與社會發展中，除了認識過國家權力與法律的作用外，更需要尊重經濟和市場規律，同時需要提高其文化自覺和對社會基礎的維護。而法學家則應該放棄對形式主義、法律意識形態和法律家共同體利益的片面追求，以現實主義的態度面對社會的客觀事實，客觀評價法律規則與制度的實際作用和效果，準確把握法律與社會關系的實際狀況，這就需要對法的實際運行進行自下而上的經驗性研究，需要對法律制度建構及發展戰略提出符合實際的提案，并進而在社會轉型、制度建構和社會治理方面做出積極應對。

在中國，盡管面對著法律意識形態和普適主義的強大抵制，但現實主義的立場和方法仍以本土化、實證研究等理念和方法顯示出其力量，并直接與法律移植和制度建構、法律改革等現實議題緊密相關。不容否認，目前中國大陸的法學家也進行了許多有價值的自下而上的實證研究，大量涉及法制本土化問題的研究成果已經問世；非正式制度、調解乃至私力救濟的意義逐步被法律界所承認，民間法也成為熱門話題。[39]學者倡導的現實主義和實證研究方法不僅有利于法學自身的改善，也會極大地影響到司法實務界。2004年初，筆者在一篇探討中國法院訴訟調解的論文中指出，法院調解政策的變化，預示著“司法政策和改革重新回歸到現實主義和經驗主義的基礎上”。[40]同年10月最高法院院長肖揚在美國耶魯大學發表題為“中國司法：挑戰與改革”的演講時提出：在中國目前的法院審判中，對正義執著追求的“理想主義”可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的“現實主義”。[41]毫無疑問，這種提法并不意味著法律界已經放棄了對法律教義（或形式）主義和法律意識形態的追求，也很難與傳統的實用主義立場完全區別開來，但至少可以說明，中國法律界也開始接受現實主義的理念，與世界性的法律現實主義思潮殊途同歸。盡管這并不意味著法院和法學界已經開始脫離了法律意識形態的影響甚至支配，但可以預見，今后的“司法改革”和司法實踐必然是教條主義與現實主義重復博弈的過程，政策的反復在所難免，但單一化的法律形式主義和教條主義將難以再成為唯一的主宰。

四、反思中國法學與法治

新法律現實主義理念既可以作為一面鏡子，令我們反思法學理論存在的問題，又可藉此思考中國法治理念的轉型和建構。誠如許多學者所言，中國目前的法學研究基本上建立在一種現代性情結或范式之上，[42]而中國的法治建構則與法律移植的主題息息相關。在法制現代化運動中，法律移植主要是指通過引進外國法，制定和建立相應的法律和制度。盡管關于法治本身以及繼受西方法的必要性已成為一種社會的基本共識，其趨勢不可逆轉；然而，其真正走向及具體的制度建構仍充滿了變數。迄今為止，處于法律移植情境中的法學反映出的問題主要是：

首先，法律移植本質上是一種自上而下的運動。各國法律繼受的初期，幾乎毫無例外都是由法律精英（特別是法學家）設計并操作，即使在今天，法律移植的主導權、決策權也仍是掌握在一些政治精英和法律精英手中[43].當代中國的法律移植已滲透在日常的立法或“改革”活動中，然而，盡管立法與決策的參與者范圍擴大了，但就其整體而言，與當年沈家本等先人對國外法律與中國社會實際的認識及其慎重態度幾乎不可同日而語。法律規則和制度的設計者與決定者除熱衷于對國外“先進經驗”進行考察外，很少在本國進行大規模的社會調查；對所謂法系、歷史淵源、形式、成本等問題也很少展開過認真論證，遑論慎思民族習慣和傳統文化。多數立法未經過全民參與的社會論證就迅速完成。[44]嚴格地說，這種選擇和移植中并沒有開通真正表達民眾和社會需求的渠道。在移植過程中，立法者和法學精英自身知識的不足、利益與價值觀的左右，論證中對事實的裁剪、信息高度不對稱，以及媒體輿論（同樣主要代表社會精英）的操作等因素相互糾葛，加之民眾對立法的陌生和疏遠以及參與的困難，即使采用了某種公開的形式或程序，民主選擇的功能也難以實現。

其次，法律移植通常采用的是國家權力和“法律中心”的單一視角，旨在將現代的法律規則、制度、形式、程序從西方法治國家移植到本國，體現著國家或政府以法律為工具實現社會治理的強烈需求和期待。隨著制度和規則的移植，法律教育制度、法律職業群體和法學研究亦在以的方式日益擴大，不斷壯大的法律職業集團在為社會帶來福祉和正義的同時，也在試圖建立對司法活動乃至糾紛解決過程的壟斷，并通過爭取參與決策的機會擴大自己的利益及影響。國家權力與法學家之間的博弈很容易在“與國際接軌”的口號上達到一致，并以法律全球化和與國際接軌的名義助長一些輕率的移植。毫不奇怪，美國的國際影響力使得其成為移植目標的首選，目前美國對中國法律制度、教育和文化的滲透程度遠遠超過了其他國家。[45]然而，這種偏好和選擇由于往往并非是對其制度的優劣、可行性、移植成本和理念進行詳細考察和深思熟慮的結果，常常是不考慮與原有制度的銜接，舍近求遠，徒增許多混亂。有時一個制度的引進近乎于草率，乃至于或成為具文、或與原有的體系發生無法釋解的沖突[46].

第三，法律中心論與法律形式主義構成的一種意識形態占據著主流，把持著話語權并對法學和立法產生著極大的影響，[47]這種意識形態最大的特點就是僅僅以一些現念或概念（例如人權、隱私權、知情權、自由權等等）作為立法的出發點和價值取向，而不問這些概念背后的利益和條件究竟是什么，不關心社會環境和基本事實，更不關心法律的道德基礎。而當制度與規則的運行及其效果不盡如人意時，法學家提出的“法律信仰”、[48]“法律家共同體”等理念亦無法解決這些困境。而司法機關推行的種種改革和政策，同樣受到這些理念支配，乃至經常遭遇到現實的嘲弄。[49]

最后，在法律移植過程中，盡管“國情”、民意和承受力等概念經常成為立法中某項制度或規則能否成立的重要理由，但是就整體而言，依然主要是基于利益平衡和成本方面的考量，立法者、法學家及主流社會輿論在立法過程中的文化自覺非常低，無論是《婚姻法》、《物權法》的制定修改或是民法典的編纂，以傳統文化、社會道德、倫理習慣等為理由的意見和建議不僅鮮有考慮，也很難被法律所吸收。[50]與其他東亞國家和地區相比較而言，[51]中國大陸法律移植和建構中的文化自覺和傳統維系意識最弱，法的實施效果也最差——各種非正式救濟機制往往受到國家和法律的打壓；[52]民間社會規范在正式的司法活動中原則上不被承認。[53]

在我國，現實主義的理念盡管已經出現，但相對于主流的法律意識形態，其聲音和影響還非常微弱。然而，以這種立場或方法反思中國大陸的法律移植以及法學研究，確實非常必要，至少可以得到以下啟示：

首先，需要以一種現實主義的態度和經驗實證方法研究解決中國問題、改造中國法學、為中國的法治進程提供合理可行的政策和方案。誠然，中國的法治是一種政府主導的自上而下的進程，法律精英在制度建構中確實承擔著重要的歷史使命，但這并不意味著這種法學研究和制度建構可以僅從原理和理念出發。事實證明，精英主導的政策、立法和改革許多不過是某種利益的體現，有些則已經被實踐證明是失敗的。解決中國的問題首先應了解中國社會的現實、需求及可能采取的最佳方式，為了減少錯誤信息和對公眾的誤導，法學家應盡可能基于第一手資料和真正的事實展開其研究和論證，既不是僅僅依據法律條文，也不是僅僅根據一些被媒體剪裁和炒作過的“案例”材料[54]坐而論道。經驗性研究本身存在著固有局限性，并且極大地依賴于研究者擁有的資源、科學精神及誠信，以及能力和技術。[55]而且，其研究發現常常因為不合時宜而受到冷遇。然而，只有經驗性研究才能使我們接近于法律和社會的真實，而如果沒有真實的前提，任何制度建構和設計都不可能是合理的。經驗性研究的目標應該是通過大量事實證據（包括實況調研、數據、統計等等）揭示社會和法律運行的真實狀況和客觀需求，發現問題，探討分析制度建構的一切必須條件和成本收益。總之，應以一套科學的方法、盡可能接近客觀真實，使法學、立法和對法治的期待到回歸到現實的基礎上。[56]

其次，應以一種現實主義的態度檢討中國法治發展之路，破除所謂法律信仰的虛假命題，客觀地認識法律的作用及其局限性，[57]保證法與社會的協調，平穩地實現社會轉型。現實主義并非后現代主義，作為一種以事實為出發點的研究方法，它擯棄超驗的法律意識形態、形式主義和唯原理主義（普適主義），能夠融會貫通各種多元化的視角和方法，包括經濟分析法學、法文化論、公共管理以及其他學派的方法和研究成果。現實主義的方法和立場可以將現代性的問題與后現代的問題同時放在中國社會現實的基礎上進行客觀考量，將具體制度的建構建立在實證和經驗性的考察分析之上，兼顧可行性、現實性和成本效益分析，其具體結論則應該是開放的。在我國自上而下地推行現代法治的過程中，現實主義主張循序漸進的發展進路，避免通過盲目推進法律制度迅速摧毀原有的社會秩序、道德和價值觀，造成傳統的失落和社會失范，并在數代人中出現連續性的不可逆轉的效應——社會的精神生活貧乏、信仰缺失、道德失范以及社會凝聚力和自治力喪失等等。“”以來，我們在推進科學與民主的同時，忽略了現代西方文明中多元化的因素、尤其是宗教信仰及傳統文化的重要社會功能，在破舊立新的發展中對基層秩序、社會共同體以及道德等機制造成了一定程度的破壞；而近年來以“”的方式推進法治的結果，盡管起到了社會啟蒙的作用，但也在一定程度上成為法律職業擴張權力與利益爭奪的契機，對法律的權威與正當性造成了一定損害。在這種背景下，當務之急、并且可能是今后相當長時期內最艱難的使命，是重建社會的道德與精神信仰，培養全社會的誠信、責任和主流文化。[58]正如西方學者裴文睿（RandyPeerenboom）指出的：“法治并不總是最有效的解決方案。在有些情況下，依靠市場或政治渠道，而不是依靠正式的法律，可能是約束當事方或解決糾紛的更有效的方法。而且，只有在與文化價值、非正式慣例和制度及經濟發展的一般水平相適應的情況下，法律才是最有效的。……在沒有其他制度、經濟政策和文化習俗相應變革的情況下，單槍匹馬地進行法律體制改革，會使改革的效力受到限制”。[59]

第三，采取自下而上的視角，不是僅熱衷于通過憲政以及正式的法律制度和規則實現社會治理，而是更注重通過法的實施與糾紛解決的實際，了解社會的實際需求，尋找解決問題的合理途徑。尤其是應重視社會基礎、文化傳統、人民的生活行為習慣和社會成本。從中國目前的實際而言，在法典編纂和法律制定中，已不大可能再通過大規模的社會調查、收集民間習慣等方式縮小法與社會之間的差距，因為社會轉型與變動的速度是驚人的，傳統習慣已經迅速嬗變，而新的習俗和行為規范無時不在形成變化中，期待以類似法國或德國民法典的模式建立無所不包的民事秩序，由以解決所有民事糾紛，本身是不切合實際的幻想。因此，毋寧將民法典設定為一種基本框架、原則和規則，減少對它的理想主義期待，同時尊重社會機制自身的調節規律，借助多元化糾紛解決機制和社會規范（socialnorm），提倡當事人和社會成員以協商、和平（非對抗）、經濟、靈活的方式，在法律的框架下（intheshadowoflaw）爭取雙贏或多贏的解決。[60]

第四，科學合理地進行法律移植、制度建構和路徑選擇。僅僅發現法與社會的差距是不夠的，還應由此探索合理的發展戰略，建立符合實際的政策和目標。現實主義的態度認同社會穩定與和諧的價值，認為在制度建構過程中，必須考慮到成本、效益和現實可能性。一方面，應注重正式制度與非正式機制，國家規制與社會自治的協調，盡可能地通過既有制度的轉型發揮現代功能，減少大規模解構與頻繁變動帶來的動蕩與風險；另一方面，在一些基本法律制度和程序方面應繼續堅持現代化目標，促進社會逐步向這一目標邁進。在法律移植過程中，國家（立法者）對于文化的態度往往會決定不同的繼受模式和結果，在這方面，中國應該向東亞其他國家和地區學習，增加文化認同意識，確立多元化模式和路徑，建立更多的替代性機制。

最后，以經驗性研究方法整合法學與其他社會科學，借鑒各種社會科學方法提高法學的科學性。在經驗性實證研究的價值得到社會和法律界的認同之時，最重要的是清醒地認識到這種方法自身的局限。“今天，新法律現實主義可能會面臨著基于社會科學立場的批評，甚至包括一些基于資料數據的研究者對其發動的挑戰。然而，只要雙方都忠實地遵守科學游戲規則，就都會做出有益的貢獻”。[61]最易給現實主義研究方法造成致命傷害的，是偽實證主義的方法，即以實證研究為標榜的非科學方法，目前這種情況已屢見不鮮，主要包括：先入為主地提出論斷或主觀臆測，以零星獲得的所謂實證資料或媒體上的案例進行填充；對科學方法和技術的無知導致的對資料數據的誤讀或誤用；個別或少數第一手資料的過度使用；缺乏對資料數據局限性的認識；個案及田野調查的局限；證據不足的結論，事實資料的虛假處理、剪裁或缺乏說明，等等。有時，由于訓練不足，或受主觀先見的支配，調研者即使親自進入基層和實踐，也未必能夠獲得第一手資料并得出令人信服的研究結論。同樣，缺乏對以往研究資料的全面把握和同類研究之間的交流互動，也會導致實證研究停留在膚淺的觀察之上，難以做出更有價值的分析。[62]正因為存在這些問題，麥考利教授告誡我們：即使有些社會科學研究看起來能支持我們偏好的觀點，但只要我們關心的是事情的發展而不是為了尋求支持自己觀點的權威修辭，就必須以懷疑和謹慎的目光去加以審視。[63]同樣，對于其他社會科學的研究成果及方法，不僅需要相互借鑒，也需要通過經驗性方法和客觀的態度進行交叉驗證。[64]實證研究的最終目標就是盡可能發現事實或提供最充分的證據，以將結論或制度建構建立在扎實的前提或基礎之上，當不同調研獲得的事實及分析能夠相互印證時，應該說這種實證研究就已經取得了初步的成就，接近了相對客觀的事實或真相。[65]

總之，新法律現實主義是對傳統法學方法的反思，但并非后現代主義，這種立場并不否定法治的價值和功能，但不認為法治是唯一和萬能的；同樣，它并不主張以非正式制度和非法律方法替代法制，而是尋求多元化的路徑。現實主義強調以經驗實證性方法發現事實，在此基礎上科學地設計制度、分析其利弊和成本，選擇現實可行、成本與風險較低的道路；其研究強調立場的客觀和中立，但不排除支持一些相對保守的觀點和做法。對于中國目前的社會發展和法律移植而言，法律現實主義的口號應該是法制與社會的可持續發展。[66]對于中國法學而言，法律現實主義代表著一種從實際出發和實事求是的精神以及一種經驗性的實證研究方法，其本質上是一種態度和起點，而不是一種結論和意識形態。

本文刊載于《中國法學》2006年第4期

*在構思本文時，筆者正在美國威斯康星大學法學院（麥迪遜）作訪問學者。本文的寫作得到了該校StewartMacaulay教授極大的啟迪和幫助，筆者通過電子郵件與其進行了十余次較長的筆談，教授不僅提供了大量參考文獻，并欣然同意筆者將其介紹新法律現實主義的論文翻譯成中文，還將他剛剛完成、準備在2006年1月學會發表的最新論文提供給我作參考。教授平易近人、睿智淵博的風范和魅力與他敏銳的學術洞察力和犀利的論證一樣，令人難忘。Macaulay教授在國內有多種中文譯名，如馬考利、麥考萊等，筆者根據商務印書館《英語姓名譯名手冊》的標準譯法，譯為麥考利。

[1]新法律現實主義由威斯康星大學法學院首倡，2003年該校首先組織了有關新法律現實主義的研討會（The‘WisconsinTradition’andthe‘NewLegalRealism’）；2004年5月美國法與社會協會（LSA）成立40周年紀念年會主題為：LawonBooksandLawinAction–LegalRealism，NewFormalism，andTheNewLegalRealim；相關資料及網站參見LawandSocietyAssociationHomePage.由美國律師協會基金和維斯康星大學法學院法律研究所共同資助的“新法律現實主義項目”，旨在發展一種跨學科（interdisciplinary）的關于法律的經驗性研究（empiricalresearch）范式（paradigm）。/events.php：TheNewLegalRealismProject.訪問日期，訪問日期：2005-11-10.經驗性研究，即實證性研究，是社會學的基本方法，主要包括：觀察法、實驗法、統計分析法、數學模型法、問卷調查法、個案分析法等，重在通過事實資料和證據的收集提出并驗證各種理論設想和制度設計模式，以追求研究和制度建構的科學性、合理性和效益性。需要說明的是，我國目前冠之實證研究的成果中有相當一部分是借助第二手資料或統計數字進行的，甚至借助媒體報道的個別案例展開，這類實證研究的事實前提往往存在許多不真實或不準確之處，并極易以訛傳訛，導致較大的誤解和誤用。因此，筆者在本文中有時直接采用經驗性研究的概念，強調通過研究者的觀察和調研獲取第一手資料的研究方法。

[2]/events.php：TheNewLegalRealismProject.

[3]TheNewVersusTheOldLegalRealism：“ThingsAin‘tWhatTheyUsedToBe”，WisconsinLawReview，Volume2005，Number2，pp365—403.筆者已將全文譯出，《政法論壇》近期即將發表。此外，在此前的一系列論文和教材中，作為新法律現實主義的成果還可參見：“FreedomfromContract：SolutionsinSearchofaProblem？”，WisconsinLawReview，Volume2004.StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitfor，Contracts：LawinAction，2nded.，VolumeI，TheIntroductoryCourse，LexisNexis，2003.

[4]StewartMacaulay，Contracts，NewLegalRealismandImprovingtheNavigationofTheYellowSubmarine，DRAFTattheAssociationofAmericanLawSchoolsmeetingin12-15-2005.麥考利教授向筆者提供了這篇尚未正式發表的手稿，該文將在年內（2006年）在TulaneLawReview發表。論文進一步闡述了新現實主義理念和經驗性（實證）研究方法的問題。

[5]法律現實主義是指美國1920——30年代興盛一時的法學流派，盡管它給美國傳統法學和美國人的法律信念帶來了致命的打擊，并推動了司法能動主義和法律乃至社會改革運動，但是作為一種社會科學方法或法學，它卻似乎已一度淡出乃至銷聲匿跡。美國學者Schlegel指出：現實主義的社會科學研究已經死亡，其原因是：（1）其產生的制度化環境是暫時性的；（2）這一運動的領袖人物的個人特質；（3）推動這樣一種與時俱進的社會科學研究本身的困難。（JohnHenrySchlege，AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience：FromtheYaleExperince，28BUFF.L.REV.（1979），轉引自前引麥考利論文。）在當時特定的歷史背景和學術氛圍下，現實主義的法學理論被視為離經叛道之說，受到了傳統法學陣營堅決的抵制和聯合打壓。JohnHenrySchlege，AmericanLegalRealismandEmpiricalSocialScience：FromtheYaleExperince，28BUFF.L.REV.459，521（1979）。轉引自前引麥考利論文。

[6]“我們將采用一種集經驗性研究的復合考察、法律問題和政策問題為一體的三維方法（tripartiteapproach）——這正是”老“現實主義者所倡導的，然而經過數代人的新思維，這些領域已經有了長足的發展”（前引注2）。

[7]法與社會研究正是新法律現實主義的直接淵源，參見：StewartMacaulay，LawrenceM.Friedman，JohnStookeyed.LawSociety，ReadingsontheSocialStudyofLaw，W.W.NortonCompany，NewYork，London，1995.LawrenceM.Friedman，TheLawandSocietyMovement，38STAN.L.Rev.763（1986）；BryantGarthJoyceSterling，FromLegalRealismtoLawandSociety：ReshapingLawfortheLastStagesoftheSocialActivistState，32LawSOC.YRev.409（1998）；FeliceV.Levine，GooseBumpsand“TheSearchforSignsofIntelligentLife”inSociolegalStudies：AfterTwenty-FiveYears，24LawSOC.YRev.7（1990）；DavidM.TrubekJohnEsser，“CriticalEmpiricism”inAmericanLegalStudies：Paradax，Program，orPandora‘sBox？，14LawSOC.Inquiry3（1989）。

[8]“正如Friedman指出的：在一個重要的意義上，法律現實主義在終結時幾乎打敗了其所有的敵人。今天，如果你告訴一個法律家群體，你認為政治對法律制度起著重要的影響，法治并非像表面上的那樣確定而是相當靈活的；你相信法律不是也不可能是中立的，以及諸如此類的觀點，他們可能會哈欠連天并表示同意……至于他們是否據此陳詞濫調行事，則是另一回事”。麥考利，前引注3.

[9]麥考利教授前引注3論文從學說史的角度分析了與前輩的異同，以下諸點為筆者參考該論文及其他文獻的內容，根據自己的理解歸納分析而成。

[10]WilliamL.F.Felstineretal.，TheEmergenceandTransformationofDisputes：Naming，Blaming，Claiming……，15LawSOC.‘YRev.631（1980-1981）。轉引自前引注3論文。

[11]新現實主義宣稱：我們延續了法社會學在近幾十年的發展道路，強調自下而上（BottomUp）對法的作用進行更多的經驗性研究。這具有一種方法論的意義，要求更多地關注數據資料的收集，以保證更準確地理解在人民日常生活中的法及其實踐。這種自下而上（BottomUp）的關注也會推向政策領域，在此我們同樣希望植根于“民主”，關注人民日常生活環境中的法的作用。同時，我們還必須研究處于上層“top”的法律精英及機構，以便更加徹底深入地理解法律過程（legalprocesses）。前引注2.

[12]StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitford：Contracts：Lawinaction，2ndedition，LexisNexisMatthewBender，2003.pp6-7.

[13]前引注3.

[14]例如，自1960年代以來，美國的訴訟高潮（爆炸）一直被一些理想主義法學家描述為帶來了公民權利的擴張和社會進步，但是，近期的經驗（實證）研究表明事實并非完全如此，至少證據不足以證明這些論斷。這對于熱衷于權利擴張和訴訟的法律家而言無疑是一種不受歡迎的研究發現。參見前引3論文集所列舉文獻。亦可參見范愉：《集團訴訟研究》（北京大學出版社，2005年版）第三章有關美國集團訴訟的資料。

[15]這種法學研究為現實的社會發展服務的精神，即產生于20年代初的“威斯康星理念”的主旨。

[16]霍姆斯大法官盡管承認經驗性研究的重要性，但實際上卻對這類研究方法和成果不以為然；而除了弗蘭克和盧埃林的少量研究外，現實主義法學家的經驗性研究成果并不多見。

[17]參見朱景文主編：《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》，中國檢察出版社，1996年。

[18]參見朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社，2002年。

[19]筆者曾與麥考利教授討論過經驗性研究方法與其他研究方法（包括各種社會科學方法）的異同，并以布萊克（DonaldBlack）、埃克里森（RobertC.Ellickson，OrderWithoutLaw：HowNeighborsSettleDisputes）和埃里克？波斯納（EricA.Posner，LawandSocialNorms）為例，說明其間的差異。麥考利教授認為，布萊克和埃里克森屬于經驗性研究，但是埃里克？波斯納的研究則不屬于此。其中埃里克森的經驗性研究非常出色，但其最后的理論分析模式借助了博弈論的假設，布萊克的經驗性研究及其理論抽象都是非常經典的，但是他將法律界定為政府的控制，這是許多研究行動中的法和法律多元論的法社會學家所不能接受的。埃里克？波斯納的方法不屬于經驗性研究，甚至像是一種思想實驗，但是他對社會規范的關注卻是絕大多數法社會學家和現實主義者所認同的，是一個很好的視點（實際上也借助了經驗的證明）。麥考利教授認為，博弈論或經濟分析法學的許多理論模式和預設，在沒有獲得經驗性資料之前無疑是非常有價值的，但是這些方法既不能取代經驗性資料的驗證，也不能因其精致而證明自身的正確。“所有應用于法律的社會科學方法都存在缺點。我們不能像自然科學家發現水分子公式那樣，尋求一種能夠以同樣方式證明的確定無疑的真理”。（引自麥考利教授的電子郵件）。

[20]新法律現實主義的積極參與者中既有法與經濟分析學派、又有不少批判法學的急先鋒，但是，其基本立場是反對從原理和邏輯出發的。事實上，凡是嚴格恪守經驗實證研究方法的研究者，在有關法律的作用和對具體的制度的態度上往往較容易達成一致，至少能夠站在同一起點上對話和交流。他們的共同對手則是那些傳統的法律形式主義或教條主義。然而，新法律現實主義并非懷疑一切、否定一切的犬儒主義者，而是從質疑先驗原理出發，走向科學的實證研究，并試圖在事實的基礎上進行制度建構，以達到法律與社會的協調。

[21]GrantGilmore教授說：“天堂沒有法律，在那里獅子與綿羊能和睦相處；……越是糟糕的社會，法律越多。在地獄里除了法律什么也沒有，并且嚴格地遵守程序公正。”GrantGilmore，TheAgesOfAmericanLaw111（1977）。轉引自麥考利。此說或許過于偏激，但是相對于傳統法學對法律和程序正義的理想主義描述，也許是一劑良藥。麥考利教授也對那些試圖通過訴訟解決所有社會紛爭的空想提出過諷刺，他說“我曾經開玩笑說，往沖突中的坦克車上扔一本法律書是一個很糟糕的主意”（引自麥考利教授的電子郵件）。

[22]“FreedomfromContract：SolutionsinSearchofaProblem？”in2004WisconsinLawReview.該論文指出美國目前合同糾紛訴訟正逐步減少，法院的主要功能已不再是解決糾紛，通過對各種新合同理論的分析和綜述性研究，其結論認為，從行動中的法的角度看，人們確實是正在從合同中獲得自由，也就是說，市場開始超越合同法的約束，傳統的合同理論和合同義務已經越來越多地被長期合作的利益關系、糾紛解決途徑的多樣性和靈活選擇所取代。合同的責任和義務也在發生改變。參照：StewartMacaulay，JohnKidwell，WilliamWhitfor，Contracts：LawinAction，2nded.，VolumeI，TheIntroductoryCourse，LexisNexis，2003.新法律現實主義項目追求發展一種包括人類的法律實踐在內的更多方面的解釋模式。也就是說，除了理性的選擇之外，人和機構時常還會受到文化、社會結構、情緒或其他因素的影響——有時他們是無法選擇的。為了分析法律的影響，我們必須研究在他或她參與其中、并必然能夠理解的“復合型從屬（多元依附）的社會關系。參見前引注2.

[23]TheNewLegalRealismProject.前引注2.

[24]StewartMacaulay，LawandtheBehavioralSciences：IsThereAnyThereThere？，6LawPOL‘Y149，182（1984）。

[25]1998年，FrankMunger教授對這七個命題進行了評論，并增加了一些反映更新的法與社會文化的內容；他還從法與社會的方法提出了一種新的關于正當性（legality）的視點：（1）法是日常生活的社會結構的一種要素；（2）法律的內容和意義是由一群自成一體、各有獨自的經歷、卻在同一歷史場景中出現的行為主體所賦予的；（3）在研究中一個日益受到質疑的問題是，如何繼續維持法律中立的神話和法的自治；（4）法律家創造文化，但受其在政治和經濟機制中的作用所限定。Munger總結說：我強調，所謂“新”批判經驗主義的發現以及我們對法與社會領域的洞察與麥考利教授所總結的早期經驗性成果高度一致，然而，我們已不再理解早期成果中用以描述法律的遠大理想與其實際成就之間的“差距”一詞的意義。FrankMunger，MappingLawandSociety，inCrossingBoundarless：TraditionAndTransformationInLawAndSocietyResearch21，42-55（AustinSaratetal.eds.，1998）。轉引自前引注3論文。

[26]事實上，不斷援引法外因素（包括道德、習慣、文化、政治目標、價值觀和社會利益權衡等等）對法律規則及原則進行解釋已成為法律實踐中不言而喻的準則，所謂有職業法律家從法律規則、邏輯和原理出發根據法律思維進行的推理、解釋和法律適用的技術和過程已經無法在司法實踐中嚴格遵循。制度建構中道德、傳統文化、成本效益等因素更是不得不考慮的基本要素。

[27]前引注3論文。

[28]例如，美國的診所式教育（ClinicLegalEducation）就是適應社會轉型的需要，為了改造傳統法學院脫離社會實際的教育而建立和發展起來的，ADR是診所教育中的重要組成部分。筆者在美國的考察中發現并得到證實的是：診所教育的教師群體較之正式的法學教授而言，對現行法律制度更具有批判性，更重視實際操作性，也更少對法律制度和規則的迷信。

[29]威斯康星大學法學院的合同法課程以教授“行動中的法”為宗旨，筆者圍繞這種教學方式與麥考利教授進行了討論，筆者談到：在中國，我們經常為法學教育的目標感到困惑，人們希望對法律學生進行法律意識形態的教育和培養，一方面使他們具有法律“信仰”，將法律奉作至尊；另一方面希望使他們獲得法律的操作技能——法律解釋、舉證、辯論、法律規則援引適用等等，這些技能使他們區別于普通的民眾，成為法律規則的運作者。而法與社會的研究則告訴他們規則以外的秩序、非法律合作的意義，以及法律的局限性等等，這對于那些期待從法學院獲得法律“信仰”、技術和操作性知識的學生而言，是否會影響他們對法律的權威、功能以及對法律技術的尊重和掌握？更進一步地說，“行動中的法”學說是否會動搖社會對法治的信念？麥考利教授認為：如果只以理想化或意識形態的方式看待法制，那么這種法的理論，就會遠遠脫離律師和社會成員的實踐經驗，那么，又怎能期待人們嚴肅地對待我們的理論？我認為，顯然我們的方法有助于培養訓練那些希望成為律師的人——如果行動中的制度涉及和解和談判，如果（通過訴訟）主張權利需要較高成本（包括訴訟費用以及對有價值的關系造成的損害），而且，如果我們的法律規則體系本身存在矛盾——那么，律師必須能夠對付這些問題。但是理論家也面臨一些挑戰。我不認為法律與社會研究方法意味著否定法律的運作及需要。法律有影響和作用，但是它不是無所不能的。而且，我們有許多訴訟的替代方式，而律師應該清楚地知道什么是合理的選擇。理論家也必須如此。如果一種理論只適用于所有的交易中的一個非常有限的微小類型，這是什么樣的理論？我時常說，我們教育的使命是要使學生成為敢于懷疑的人、但不是犬儒學者（憤世嫉俗）——這不是一件輕松的任務。（引自本人與麥考利教授的電子郵件通信）。

[30]這種多元化理論并不意味著簡單地將自然法學、規范分析法學和法社會學三種方法進行調和或綜合，而屬于法社會學的一種基本立場。其主旨是在尊重傳統法學流派及其有益成果的基礎上，堅持以實證方法對考察和驗證那些未經證實的或需要驗證、發現的事實，用事實證明、證偽或補充、修正各種理論假說或已經過時的理論、制度及觀念。

[31]有關這一問題的分析及資料參見范愉：訴訟的價值、運行機制與社會效應，《北大法律評論》第1卷1輯（1998年2月）；淺談當代“非訴訟糾紛解決”的發展及其趨勢，《比較法研究》2003年4期；《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社，2000年，第二章2節。以及（英）朱克曼主編，傅郁林等譯：《危機中的民事司法》，中國政法大學出版社，2005年。

[32]麥考利教授指出：我們使用“行動中的法”這一概念描述自己所從事的研究事業，但同時也非常明確地考慮到了埃利希的理念。實際上，我們受到的埃利希理念的影響可能比對龐德思想的意識更多。……此外，我還從馬林諾夫斯基（Malinowski）教授的《初民社會的犯罪與習慣（CrimeandCustominSavageSociety）》中獲益甚多。參見前引注3論文。

[33]因篇幅所限，不得不略去這一段重要的學說史的追溯。

[34]參見何勤華：《當代日本法學》，上海社會科學出版社，1991年，第一、四章；陳根法：《論日本法的精神》，北京大學出版社，2005年，第五、七章，以及國內已經譯出的川島武宜和大木雅夫等人的著作。

[35]例如，千葉正士著，強世功等譯：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，中國政法大學出版社、1997年。

[36]例如，日本法理學年會每年的主題都是實踐性的，例如，醫學倫理的挑戰、所有權的發展及理論更新、司法改革等等，而選擇純粹理論研究的法理學家則比較罕見，很多參加法理學年的會員都同時是部門法的專家，而重要的法與社會課題的研究往往都是跨學科的。同樣，諸如民法和民事訴訟法等傳統法學領域的社會學研究和比較研究都具有很強的實證指向。

[37]這一項目由日本學術振興會資助，屬于亞洲科學研討系列項目的組成部分。研討會共有來自中國大陸及香港、日本、韓國、泰國、巴基斯坦、孟加拉國、新加坡、菲律賓、印度尼西亞、越南等國家和地區的50余名代表參加。研討會分為9個專題：法律文化與法律意識，法律與宗教，亞洲憲法與社會重構；亞洲合同法與所有權法，公司法、貿易法和投資法，刑法的發展與犯罪問題，糾紛解決、法律職業與法律教育，國際法與亞洲國際法律支援，亞洲國家的法律資源共享及數據庫建設等。不過，中國與其他非西方發展中國家顯然存在許多重要的不同，包括制度建構的方式、政治體制和社會自然條件等諸多的差異，甚至法學家的問題意識和方法也有明顯的差距——中國法學家普遍更關心的是建立規則體系（立法）和制度改革問題，但對法律文化以及法與社會的互動問題關心不足。

[38]Yasuda，Nobuyuki：HowCanLawInteractWithTheSociety？—ANoteonRecentLawReformMovementinAsia，安田教授的觀點在很大程度上是在昂格爾的三種法的類型的理論模式上的重構。筆者有關這一理論模式的評介和對中國法制的思考，見范愉：從司法實踐視角看經濟全球化與我國法制建設的關系，收入《比較法在中國》（2005年卷），法律出版社，2005年；簡略版載《法律科學》2005年1期。在2006年3月25日召開的第六屆東亞法哲學研討會（臺灣大學）上，安田信之教授進一步闡發了他的這一理論。參見該研討會網站：www.law.ntu.edu.tw/east-asia2006/EA-HOME/EA-Home.html.

[39]當然這并不意味著這些研究已經產生了重要的社會影響。需要特別指出的是，在目前中國的學術界，“引證率”并不足以作為一種證明某種學說或學者影響力的科學依據。因為，只有在一個完全遵守科學規范的環境中，引用率才能顯示其功能。當前的問題時，首先，在中國學術界和實務界撰寫的“論著”中，相當多的剽竊、變相抄襲和不規范使用，無疑是不會標注原作者的姓名的，剽竊與引用成反比，越是專門的研究，此類情形越嚴重。其次，引用在很大程度上還停留在引證權威的層次，正像以前將馬恩列斯語錄作為不證自明的邏輯前提一樣，目前許多研究中這種引證情況還相當普遍，反映了學術界的偶像崇拜和一種非科學的風氣，而一些對有很大社會影響力的“媒體法學家”，無非是借助了傳播的話語權，同樣并不代表其學術威望。第三，目前中國書籍文獻出版量與速度與讀者實際獲得和閱讀的文獻不成比例。研究者沒有形成在著述之前首先檢索和窮盡已有資料的學術習慣，加之學風不正，評論界存在趨炎附勢、弄虛作假和炒作之風，因此，實際上僅有少量文獻和書籍會引起關注和引用。最后，很多法律實務界以論文作為業績評價標準，經常舉辦各種論文比賽、評獎等活動，在選題確定的情況下，很容易造成集中的批量生產，集中引用、重復引用、非規范引用的情況極為普遍。總之，目前我國法學界以引用率判斷學術成就和影響是不夠科學的、至少是不充分的。

[40]范愉：“調解的重構”（下），載《法制與社會發展》2004年3期（91頁）。

[41]顏茂昆：“肖揚在美國耶魯大學發表演講”，載《人民法院報》2004-10-12.

[42]鄧正來教授認為：中國法學之所以無力引領中國法制發展，實是因為它們都受一種“現代化范式”的支配。鄧正來：中國法學向何處去，載《政法論壇》2005年第1至4期，商務印書館，2006年版。鄧教授對中國法學乃至中國學術界的批判是深刻和極具建設性的，但是筆者對于中國法學家是否能夠或有必要建立一種“中國法律理想圖景”表示疑問，因為理想和理念本身是無法證明自身的科學性或合理性的，而學者本身更是難以具有這樣的能力。

[43]參見劉星：《重新理解法律移植——從“歷史”到“當下”》，《中國社會科學》，2004年第5期，該論文對此有較深刻的批評。

[44]在某些原本并無既有制度的領域，如股票、期貨和一些現代金融制度，尚可容忍反復試錯，但也同樣存在著與既有制度銜接的問題。而在涉及民生和社會基礎的諸法領域，如民法及民事訴訟，移植而來的制度與現實社會治理需求與效果的差距則根本無法消弭。而理念方面的沖突同樣在所難免，從《物權法》制定中的問題和波折就可略見一斑。

[45]法律輸出乃至法律帝國主義的一條捷徑就是通過法律家的教育對一個國家的法律文化進行滲透，在這種滲透中，法律家起到了最積極和忠實的中介和推動作用。當代中國法律教育和培訓中，美國法律教育和法學的影響已占壓倒優勢，乃至于一些基層法院的法官也被送到美國培訓。美國法學譯著在中國出版的種類和數量非常驚人，不過，這個進程未必是美國法學家的自覺意識。美國許多在1960年代曾參與法律與發展運動的老一代法學家后來在實踐中深刻反思，批判和否定了法律輸出和法律帝國主義。而在我國，那些對美國法治持批評態度的“法與社會”研究、批判主義法學等學派的研究成果和觀點，往往被視為后現代主義而有意識地被加以篩除或不受歡迎。

[46]例如有關引進美國集團訴訟問題的討論。參見筆者：《集團訴訟問題研究》北京大學出版社，2005年。

[47]強世功認為：當代法理學成功地建構了一種全新的法律觀，即倡導一種沒有國家的法律觀，或者說是一種沒有政治的法律觀。……從形式上說，這種法律觀體現了一種“法制主義”（legalism），即從形式合理性、普遍適用性、程序正義和法律的內在道德性等這些法律規則本身的內在特征入手來理解法律；從實質上說，這種法律觀體現了一種自由主義的權利觀，即把自然權利作為思考法律內容的出發點。“法理學可能由此變成法律人的意識形態，喪失作為一門科學所具有的開放性和發展可能性，逐漸淪為一種新的教條。今天，法學研究中的教條化傾向已經初見端倪。”強世功：邁向立法者的法理學——法律移植背景下對當代法理學的反思性考察，《中國社會科學》，2005年第1期。實際上法學家偶像化也是我們社會的一個標志性的現象，激進法律理想主義往往借助媒體，壓倒不同聲音和反對意見，加劇非理性情緒。

[48]在當代中國，“法律信仰”問題已經從一種似是而非的誤解發展為一種思想體系，盡管其中不乏積極意義（參見許章潤等著：《法律信仰——中國語境及其意義》，廣西師范大學出版社，2003年，以及收入該文集的筆者論文：法律怎樣被信仰）。所謂信仰并非信念或信心，通常是指宗教及其他非理性的超驗信念。實際上，所謂法律信仰的命題本身是對西方某些法學思想的誤讀，沒有任何經驗性的依據。在三大法學流派的思想中都不能推斷出對法律規則和制度信仰的命題，如果是指對自然法學中崇尚的正義價值觀等的信仰的話，那么在任何民族的文化中都存在這樣的基本立場，中國法律文化同樣如此。能夠成立的命題是“法”的信仰，即對法律規則和制度之上或背后的價值——正義、公平、真善美和道德的信仰，法律只有借助這些力量才能提高其正當性和權威，從而有效地實施，而不是僅依靠國家權力和對法律規則的迷信。

[49]法院在司法改革中曾以“司法能動主義”為其最高理想，以程序公正為基本理念，但前一個時期的許多司法改革措施均已告失敗或受挫。盡管法院在事實面前不得不調整政策，宣稱應以現實主義為基點，但是從其推行的改革規劃看，很難說現實主義已成為法院的主導理念，毋寧說仍處在多種理念的博弈過程中。

[50]近年來法學界雖然不斷強調本土化主張，但在具體立法和制度設計中，這種文化自覺卻始終并不明顯，或停留在一些大而空的中華民族傳統美德之類的標榜和純精神層面的道德（德治）宣傳。2000年《婚姻法》修改過程中曾提出有關禁止姻親之間婚姻的問題，招致法學界和社會學界精英的激烈反對，迅即被摒棄于修改案之外。

[51]以日本和韓國為例，兩國的法律乃至于憲法中都體現出一種強烈的民族精神，無論是日本的“和”或集體主義的理念，還是韓國人剛柔相濟的精神，在其法律規則及其實施中都可以明顯地體現出來，而關乎民生和家庭的民法中更是滲透了對傳統文化和道德的尊重與延續。

[52]近年來，隨著一些提倡多元化糾紛解決機制的聲音和實踐中的需求，對于制度化的人民調解已經開始進行重構，但相當多的意見傾向于將其正規化、法制化，與此同時，民間私力救濟正在活躍地發展，有可能占領非正式救濟的廣闊空間。

[53]只有在實踐問題積重難返時，才可能由司法解釋文件加以協調。例如最高法院關于《婚姻法》司法解釋（二）中關于彩禮問題的處理意見。目前一些基層法院和法庭已開始承認甚至強調民間社會規范在糾紛解決中的作用，但是就整體發展趨勢而言，這不可能成為法院和司法活動的主流。

[54]以2005年在各種媒體上炒作的王斌余案為例，法院認定的事實與媒體報道大相徑庭，一個身攜上千元現金、剛剛自愿接受了勞動部門的調解、5天之內就能夠結清欠薪的人，因一時激憤殺害了幾個并非其雇主的無辜者（包括婦女）。而在媒體的報道下，學者們將其描述為一個“身無分文”、“投訴無門”，在走投無路的境況下殺害惡老板的“弱勢群體”代表。微妙的事實改變就這樣成為一些學者立論的基礎。參見：王斌余故意殺人案二審宣判，《人民法院報》2005-19-20；要新聞事實還是法律事實？王斌余案真相還原，《檢察日報》2005-09-21.

[55]麥考利教授指出：經常，我們最多只能提供一些臨時性的和量化的描述，最多做出一些猜測，這些猜想是每個人在做了我們的考察之后都能夠發現的。然而，我們的研究是由規范的立場所支撐的，而不是依賴于那些奇聞軼事、都市傳說、或我們自己想要相信的自說自話，因為有太多的法學教授專門研究了一兩個事例，就斷言這是一個必須引起關注的相當典型的或重要的現象。前引注3論文。

[56]研究和解決中國問題也需要對國外的經驗和教訓有客觀真實的了解，在比較法研究方面，同樣需要依賴經驗性的資料及分析。

[57]有人可能認為這樣會鼓勵國人“不把法律當回事”的態度，實際上，法社會學的大量研究證明，法律的實施程度及效果與意識形態基本無關，而是與法律主體的利益、守法的道德意識及執法成本成正比（參見朱景文：《比較法社會學的框架和方法——法制化、本土化和全球化》（中國人民大學出版社、2001年）536頁以下，第二節、人們遵守法律的原因）。為了使法律能有效實施，首先考慮的是法律的正當性與合理性、利益與價值取向，及其與社會道德的同向性（也包括與傳統和習慣的同向性），其次是能否承擔必需的成本（同向性越高則成本越低，反之亦然）。確立法律權威需要守法的道德信念和執法成本，而民眾對法律認知及情感的提高并不會因法律信仰和法律意識形態的宣傳而促成。在這個意義上，“不把法律當回事”是中國的一種事實，需要的不是否定這一事實的存在，而是如何面對這種現象逐步確立法律的權威。

[58]當然這決不意味著否定政治體制改革的意義。從本質上而言，法治的建立與實施，是與民主政治不可分的。然而，即使是憲政，如果制定得盡善盡美，但無法實施，最終不過是理想而已。事實上，目前我們盡管已有認識甚至呼吁，但實際上對于精神與道德的重建幾乎束手無策。

[59]裴文睿（RandyPeerenboom）：中國的法治與經濟發展，載《洪范評論》第1卷第1輯，中國政法大學出版社，2004年。

[60]一個由中美學者聯合進行的對北京市民在糾紛解決方式選擇方面的調研，采用了與美國芝加哥大學同樣的問卷和方式，調研結果表明：“當在中國觀察糾紛行為的時候，很多西方的觀察者都傾向于尋找（希望有）大眾對正式法律動員的信心和支持。……筆者對這種強大的美國意識形態的動機、功用和經驗基礎有所懷疑。筆者覺得沒有必然的理由認為正式的法律比其他已有的選擇要好。（美）麥宜生著、王平譯：市民生活中的法律，收入郭星華、陸益龍等著：法律與社會——社會學和法學的視角（中國人民大學出版社，2004年）101—102頁。同時，研究也顯示出，中國民眾對于實質（結果）正義與程序正義的區別比較淡漠，一般而言更關注結果的公正而不是過程或程序。

[61]ButseeElizabethWarren，TheMarketforData：TheChangingRoleofSocialSciences，2002Wis.L.Rev.1.轉引自前引注3.

[62]麥考利教授已故的妻子JackieMacaulay是一位卓越的律師和編輯，同時具有良好的社會科學研究方法訓練。她在一篇論文中將法學界實證研究存在的問題列舉為：（1）急功近利的短視觀點；（2）樣本偏差及對第二手報告缺少足以識別的標識；（3）對樣本提供者的定位、識別的偏差；（4）對研究進行所處的環境定義不完整；（5）沒有數據的細節（例如，在沒有任何證據的情況下，研究窮人的特點并假定其他人必然與之不同）；（6）無效的因果推論；（7）外在世界的偏差（影響到所收集的社會統計資料）；（8）具有“意義”的相同性與差異性（不詳）；（9）理論、概念和方法不充分的問題，包括：（a）虛假的二分法；（b）可疑的對稱；（c）結果未定的循環；（d）缺少替代物；（e）帶有貶義的標簽和證據不足的臆測；（f）理論與操作中的變數不一致；（g）過于簡單的模式和無批判的變動；（10）由于學術規范和學術成功道路造成的問題。（JackieMacaulay，SomeBarrierstoDrawingConclusionsfromSocialScienceResearch（1979），）

[63]前注3論文。

[64]例如，近年來某些社會學研究，也失去了其應有的實證特性，簡單地將西方實證研究的二手資料或某一些學者的觀點作為論證的基礎，借助媒體的炒作，將某些性學、同性戀、女權問題等研究引上了歧途，同時產生了非常消極的社會效果。而不少社會科學研究對法的理解往往也是從原理出發的。

[65]例如，近些年不同學科的學者對我國農村社會發展與糾紛解決、法律服務方面的實證研究，在一定程度上可以相互印證，也由此對一些根據推理和間接材料作出的分析結論提出了反證。例如，王亞新：農村法律服務問題實證研究，《法制與社會發展》2006年3期，對于基層法庭和司法所（法律服務所）的實證研究是一個比較成功的實證研究范例。其資料與分析結論與其學者（也包括筆者）的實證研究和觀察能夠形成相互印證。

[66]筆者對于這一理念的闡發參見范愉：非訴訟糾紛解決機制（ADR）與法治的可持續發展，南京師范大學《法制現代化》第九卷，南京師范大學出版社，2004年10月；以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展，《法律適用》2005年2期。