土地經營權法律論文

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論文關鍵詞：土地承包經營權流轉法律制度完善

論文摘要：土地承包經營權流轉是我國農村土地制度變遷的一種必然，是農民追求自身利益最大化的理性選擇。實踐中，土地承包經營權流轉存在隨意性、無序性、行政不當干預等一系列不規范行為，其根源在于流轉土地承包經營權法律法規等制度的不完善。因此，形成一套內容完善、架構合理、體系嚴謹的法律制度體系是土地承包經營權規范流轉的出發點。

黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》，正式授權農村居民向他人或公司流轉為期3O年的土地承包經營權，其形式包括轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等，以發展適度規模經營。土地承包經營權流轉是我國農村土地制度變遷的一種必然選擇，是農村土地家庭聯產承包責任制繼續發展的一種形式。近年來，我國農村土地承包經營權流轉的發生率不高，流轉期限較短，難以實施機械化作業，不規范行為時有發生，農民的利益難以得到有效保障。因此，有必要加強土地承包經營權合理流轉的相關法律法規。

一、土地承包經營權流轉中存在的不規范行為

由于思想上存在誤區、體制上存在障礙、政策上引導乏力，使土地承包經營權流轉中存在著一些不規范行為，具體表現如下。

(1)隨意性。目前我國土地承包經營權流轉主要以自發流轉為主，相互之間的轉包、多以口頭協議的形式進行。口頭協議的隨意性造成轉讓期限較短且不確定，受讓方缺乏長期經營的打算，舍不得增加投入，積極性不高。

(2)無序性。《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《土地承包法》)第18條規定：“承包方應按照本法第12條規定，依法經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上或三分之二以上村民代表同意。”第23條規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方辦理土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確定土地承包經營權。”然而在實際操作中，這些程序如同一紙空文，有的無任何書面合同，有的流轉合同主體不規范，造成出租人與承租人之間的責、權、利不明確。

(3)行政的不當干預。有的鄉鎮政府甚至將土地承包經營權流轉與村干部的工作目標責任制、與機關干部崗位責任制的考核掛鉤來搞硬性流轉，必然會侵犯農戶的自主決策權。

二、土地承包經營權流轉中的制度缺陷

(一)土地承包經營權的物權性質未真正落實

在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)以及《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)中，都規定土地承包經營權是與所有權、使用權等權利并列的一種獨立物權，在立法上肯定了其物權地位。《農村土地承包經營權流轉管理辦法》(以下簡稱《流轉管理辦法》)中關于土地承包經營權流轉的規定，也實質上賦予了其用益物權。但在實際上，承包經營權的物權性質還沒有得到真正落實。

(1)土地承包權的取得有悖于物權法定原則。從《民法通則》第80條第2款與第81條第3款的規定、《土地管理法》第14條與第15條的規定，到《農村土地承包法》第22條的規定，都表明土地承包權是基于承包合同約定而非法律直接規定產生，承包方自承包合同生效時取得土地承包權。把農民享有的承包經營土地的權利付諸于承包合同的約定，而不是由法律作出明確規定，這顯然不符合物權法定主義的基本要求。

(2)承包人對土地沒有獨立支配權。《土地承包法》第37條、第41條，以及《流轉管理辦法》第18條規定，采取轉讓方式流轉的土地承包經營權應當經發包方的同意。由此可見，“依據聯產承包經營合同，發包人對農地使用權的標的物(農民承包的土地)，仍具有相當大的支配力”。

(3)土地承包權對世效力欠缺。從土地的使用人與土地所有者的關系來看，是聯產承包合同關系，“從本質上看，這是一種承包人與發包人之間的內部關系，其目的是通過給予承包人一定的經營自主權和與經營成果相聯系的預期報酬來實現發包人的經營目標。因這種內部關系而取得的承包經營權實際上只有對人(作為土地所有者的集體)的效力，并無對世的效力”。

(4)土地承包經營權物權公示制度不完善。物權應當加以公示，從而保障交易安全，促進交易便捷。而現行的《土地承包法》等規定對土地承包經營流轉采取自愿而不是強制的登記模式，就會使土地承包經營權登記有可能不全面，從而沒有公信力。

(二)農村土地產權制度存在缺陷

生產要素交易的前提條件是明晰產權。產權就是以財產所有權為主體的一系列財產權利的總和，包括所有權及其衍生的占有權、使用權、經營權、收益權、處置權、讓渡權等權利。我國憲法和法律法規都規定，農村土地為農民集體所有。但“集體所有”在《民法通則》中，界定為鄉(鎮)、村兩級所有，在《中華人民共和國農業法》和《土地管理法》中，則是鄉(鎮)、村或農業集體經濟組織。鄉(鎮)、村、村內農業集體經濟組織，這三種所有權主體形式是隸屬關系還是平等關系?它們之間的權利范圍怎樣?法律對這些都沒有作明確規定，必然存在以下缺陷。

(1)所有權主體虛位。現行的土地制度規定農村土地為農民集體所有，“農民集體”的概念不是法律上的“組織”，是一個抽象的、沒有法律人格意義的集合群體，這樣一個無法律人格、不能具體行使對：效監督和管理的集合群體作為農村土地的所有權主體，必然造成農村集體土地所有權的虛置。

(2)土地產權權能殘缺。農村集體土地產權作為一種產權，應具有對農地占有、使用、收益、處分的權利。如果產權所有者擁有排他的使用權、獨享的收益權和自由的轉讓權，他的產權是完整的；如果這方面的權利受到了禁止限制或侵蝕，就稱為產權殘缺。農村土地產權權能殘缺具體表現為對使用權的約束方面，因為農村土地的承包依國家政策產生，鄉、村、村內農業集體經濟組織既無選擇使用者的權利，也無約定或安排使用權的權利，集體所有的土地必須按國家要求承包給農戶經營，承包期限由國家決定，集體所有者沒有調整使用期限的權利，農村集體無權要求承包方在土地上加大投入以保持地力，對于破壞地力的行為也無法制止。

(三)土地承包經營權流轉程序性規定不健全

(1)流轉形式混亂。轉包和出租、轉讓和互換區分不明確；土地承包經營權人股的規定不明確；實踐中出現的新型形式沒有規定；把“四荒”土地使用權流轉方式和家庭聯產承包制下的土地承包經營權流轉方式區別對待等。

(2)對流轉行為限制過多。《土地承包法》第41條規定：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定收人來源的，經發包方同意，可以將全部或者部分土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶。”把轉讓的受讓方限定在有穩定的非農職業或者穩定收入農戶；《流轉管理辦法》第11條規定：“以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出轉讓申請。”把發包方同意作為轉讓的前提；根據《土地承包法》第49條和《流轉管理辦法》第34條的規定，抵押僅限于“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書”的土地。

(3)土地承包經營權登記制度不完善。《土地承包法》規定土地承包經營權的互換、轉讓可以依當事人要求登記，但對于其他的流轉方式如何保障交易安全沒有規定，即使采取互換、轉讓方式流轉農村土地承包經營權的，也未規定必須登記，而是取決于當事人的要求。《土地承包法》規定“向縣級以上地方人民政府申請登記”，但是沒有規定具體的登記部門，使登記不能落到實處。

三、完善土地承包經營權流轉的法律制度探討

(一)修改相關法規，對農民土地權益進行徹底的物權保護

《物權法》確立了整套農村土地權利體系，肯定了《土地管理法》確定的以耕地保護為核心的土地管理制度。但《土地管理法》等相關法律法規與《物權法》的規定存在沖突，同時《物權法》的大量授權性規范也有待土地管理方面的法律法規進行細化和落實。

因此，立法機關應盡快對《土地管理法》等法律法規進行修改完善，以促進土地承包經營權的有序流轉。

(二)科學界定農村土地產權的內涵

(1)明確集體土地產權主體。在我國農村，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性的自治組織，也是農民實現自身經濟利益的最基層組織，現有農村土地地界劃分最清楚的也是村民委員會這一級，能夠掌握土地數量、分布。因此，村民委員會作為集體土地產權的所有者是可行的。因此應立法規定農村土地所有權原則上歸村民委員會所有，明確禁止縣、鄉等行政組織憑借行政權利侵犯其土地所有權及其它財產權。

(2)賦予農村土地完全的用益物權權能。《土地承包法》規定了土地承包經營權可以流轉的權利，但在流轉方式上給以限制，因而仍然是一種不完整的產權。依照農村土地承包法等法律法規，土地承包經營權人可以對土地進行轉包、互換、轉讓，但并沒有規定如何進行土地的抵押、租賃。因此，應該通過立法進一步明確農民承包土地的權能，真正賦予土地承包經營權以完整的用益物權權能。

(三)強化土地承包經營權流轉的程序性規定

(1)明確土地承包經營權的主體。法律應明確規定流轉的決策權和收益權在承包方。在承包期內，土地要不要流轉，什么時候流轉，以怎樣的方式流轉，只要法律不禁止，都應讓土地承包方完全自主決策，流轉的轉包費、轉讓費和租金等，應由流轉方與受讓方協商確定，流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得截留、扣繳。

(2)明確農地所有權人在流轉中的地位。由于土地經營權涉及公共利益，尤其是農村居民的生存利益，因此，在原則上允許自由流轉的前提下，村民委員會對土地承包經營權的流轉予以合理的限制是必要的。立法應明確界定農村土地所有權人在土地承包經營權流轉過程的地位是中介者、協調者和監督者，防止轉讓方與受讓方惡意串通，侵害公共利益。

(3)取消不適當的條件限制。《土地承包法》第41條規定，承包方須有穩定的非農職業或者有穩定收入來源的，才可以將全部或部分土地承包經營權轉讓，客觀上阻礙了流轉規模的擴大，因此應該取消對轉讓方進行身份限制的規定。《中華人民共和國擔保法》第34條和第37條規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的“四荒”土地使用權可以抵押，自留地、自留山等集體所有的土地使用權則不得抵押，這樣規定不合理，建議立法規定所有的土地承包經營權都可以抵押。為了保護土地，可以在立法上限制抵押權實現后土地的用途不得改變。土地承包經營權作為一種用益物權，也應該規定可以繼承。為了防止耕地流失和土地撂荒，可以借鑒中國臺灣地區的立法，規定從事農業生產的繼承人要優先于非務農的繼承人分得農地使用權。

(4)科學架構土地承包經營權流轉的程序。對土地承包經營權流轉形式進行重新設計，可以規定為轉讓、轉包、出租、入股、抵押、退包、續期、繼承等形式。為了避免糾紛，流轉時應明確規定：不論采取何種形式，都必須簽訂書面合同，有特殊事項的，應在合同中約定。流轉行為有委托人的，都必須具有農地使用權人的書面授權委托書。土地流轉合同簽訂后，應由鄉鎮農經部門進行鑒證。為確保土地承包經營權的歸屬和流轉安全，土地承包經營權流轉還應采用登記生效主義。包經營權的規范流轉，需要健全的法律來規范和引導。建構內容完善、架構合理、體系嚴謹的土地承包經營權流轉制度體系是貫徹落實黨的十七屆三中全會精神、加快社會主義新農村的時代要求。