外資并購中反壟斷審查論文

導語：外資并購中反壟斷審查論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[內容提要]

隨著《反壟斷法》的頒布實施以及相關配套法規及措施的不斷完善，我國外資并購反壟斷立法、執法邁上了一個嶄新的臺階。本文試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經營者集中審查）體系作一個簡單的總結和梳理，包括外資并購反壟斷審查的法律依據、經營者集中定義、反壟斷審查執法部門、經營者集中的申報、經營者集中的審查、經營者違法集中的處罰以及經營者提起行政復議及/或行政訴訟。

主題詞：外資并購經營者集中反壟斷審查

2007年8月30日，被譽為“市場經濟憲法”的《反壟斷法》獲十屆全國人大常委會第二十九次會議高票通過，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，《國務院關于經營者集中申報標準的規定》宣告生效；2008年8月23日，經營者集中的執法部門－－商務部反壟斷局（以下簡稱“反壟斷局”）掛牌成立。至此，我國外資并購反壟斷立法、執法邁上了一個嶄新的臺階（雖然相關配套法規尚需不斷完善），同時也宣告了在我國施行逾五年的包括《外國投資者并購境內企業暫行規定》及《外國投資者并購境內企業的規定》在內的相關反壟斷審查條款退出歷史舞臺。

自《反壟斷法》實施以來至2009年3月20日，商務部共收到40起經營者集中申報，反壟斷局依法立案審查了29起，目前已審結25起：其中無條件批準23起，附限制性條件批準1起（英博集團公司收購AB公司），禁止了1起（可口可樂公司與中國匯源果汁集團的經營者集中）。可以說，當前中國的反壟斷審查（尤其是經營者集中審查）得到了全球各界人士前所未有的關注。筆者結合自身長期從事外資并購的經驗，試對我國外資并購中的反壟斷審查（即經營者集中審查）作一個簡單的總結和梳理。

1.外資并購反壟斷審查的法律依據

1.1法律：《反壟斷法》第四章“經營者集中”;

1.2行政法規：《國務院關于經營者集中申報標準的規定》;

1.3部門規章：擬出臺（已出征求意見稿）的《經營者集中申報暫行辦法》、《經營者集中審查暫行辦法》及《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中調查處理的暫行辦法》等;

1.4規范性文件：反壟斷局出臺的《關于經營者集中申報的指導意見》及《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》等。

2.經營者集中定義

反壟斷法及相關配套法規中并未對經營者集中作出直接定義，而是用列舉的方式規定了經營者集中的三種方式：

2.1經營者合并;

2.2經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；

2.3經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

根據《經營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）》的規定，上述“取得對其他經營者的控制權”包括：（一）取得其他經營者50%以上有表決權的股份或資產；（二）雖未取得其他經營者50%以上有表決權的股份或資產，但通過取得股權或資產以及通過合同等方式，能夠決定其他經營者一名及以上董事會成員和核心管理人員的任命、財務預算、經營銷售、價格制定、重大投資或其他重要的管理和經營決策等。此外，該征求意見稿還規定：“兩個或兩個以上經營者共同設立一個新的企業，構成《反壟斷法》第二十條所稱的經營者集中”。

3.反壟斷審查執法部門

《反壟斷法》實施之前，商務部和國家工商總局共同承擔外資并購反壟斷審查的執法工作；《反壟斷法》施行之后，根據國務院職能分工，商務部是負責經營者集中審查的執法部門，反壟斷局具體承辦這項工作[商務部、國家工商總局、國家發改委三部門分工執掌反壟斷執法權，分別負責對“經營者集中”、“濫用市場支配地位”和行政壟斷及價格壟斷行為的執法。國家發展和改革委員會已成立價格監督檢查司，負責“依法查處價格違法行為和價格壟斷行為”；國家工商行政管理總局成立了反壟斷與不正當競爭執法局，負責壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭方面的反壟斷執法工作(價格壟斷行為除外)]。

值得注意的是，根據反壟斷法第三十一條的規定：對外資并購國內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。根據筆者的理解，該等“國家安全審查”與反壟斷法并無直接關系，其職能將由發改委、商務部等部委組成的部際聯席會議來共同承擔。

4.經營者集中申報標準

《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定：經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：4.1參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；

4.2參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

營業額的定義及計算辦法，《經營者集中申報暫行辦法（征求意見稿）》已作出具體規定。

應注意的是，即使經營者集中未達到上述規定的申報標準，但按照規定程序收集的事實和證據表明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，反壟斷局也應當依法進行調查，商務部目前已公布了《關于對未達申報標準涉嫌壟斷的經營者集中調查處理的暫行辦法（草案）》的征求意見稿。

5.經營者集中申報主體

根據《關于經營者集中申報的指導意見》：經營者合并方式的集中，由參與合并的全部經營者申報；其他方式的經營者集中，由取得控制權或施加決定性影響的經營者申報，其他經營者予以配合。申報人可以自行申報，也可以依照有關規定委托他人申報。

6.經營者集中申報文件

申報的文件、資料包括但不限于如下內容（具體內容及細節應參照商務部反壟斷局《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》）:

6.1申報書。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、預定實施集中的日期。申報人身份證明或注冊登記證明，境外申報人須提交當地有關機構出具的公證和認證文件。委托人申報的，應當提交經申報人簽字的授權委托書。

6.2集中對相關市場競爭狀況影響的說明。包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業發展現狀；集中對市場競爭結構、行業發展、技術進步、國民經濟發展、消費者以及其他經營者的影響；集中對相關市場競爭狀況影響的效果評估及依據；有關方面的意見，如地方政府和主管部門的意見等。

6.3集中協議。包括：各種形式的集中協議文件，如協議書、合同以及相應的補充文件等；支持集中協議的各類報告，如集中交易的可行性研究報告、盡職調查報告、行業發展研究報告、集中策劃報告以及交易后前景發展預測報告等。

6.4參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告。

6.5反壟斷局要求提交的其他文件資料。

7.經營者集中豁免申報

《反壟斷法》第二十二條規定：經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：

7.1參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的。

7.2參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。

8.經營者集中審查時限

反壟斷局經營者集中審查工作分兩階段進行：

8.1為期30天的初步審查階段。

初步審查階段從正式立案受理之日起開始啟動，30天屆滿前，反壟斷局做出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經營者，商務部做出審查決定前，經營者不得實施集中，反壟斷局作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

8.2為期90天的進一步審查，必要時還可延長60天。

反壟斷局決定實施進一步審查的，應當自決定之日起九十日內審查完畢，作出是否禁止經營者集中的決定，并書面通知經營者。作出禁止經營者集中的決定，應當說明理由。審查期間，經營者不得實施集中。有下述情形之一的，反壟斷局經書面通知經營者，可以延長前款規定的審查期限，但最長不得超過六十日：（一）經營者同意延長審查期限的；（二）經營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的；

（三）經營者申報后有關情況發生重大變化的。反壟斷局逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。

9.經營者集中審查內容

根據《反壟斷法》第二十七條的規定，反壟斷局主要從如下幾個方面對經營者集中進行審查：

9.1參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；

9.2相關市場的市場集中度；

9.3經營者集中對市場進入、技術進步的影響；

9.4經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；

9.5經營者集中對國民經濟發展的影響；

9.6反壟斷局認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。10.經營者集中審查方式

根據《反壟斷法》第三十九條的規定，反壟斷局調查涉嫌經營者集中行為，可以采取下列措施：

10.1進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關場所進行檢查。

10.2詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人，要求其說明有關情況。

10.3查閱、復制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料。

10.4查封、扣押相關證據。

10.5查詢經營者的銀行賬戶。

在實踐中，反壟斷局可以采取包括但不限于上述措施的工作方式實施調查。以可口可樂和匯源果汁經營者集中案為例，反壟斷局通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調查、委托調查以及約談當事人等方式，先后征求了相關政府部門、相關行業協會、果汁飲料企業、上游果汁濃縮汁供應商、下游果汁飲料銷售商、集中交易雙方、可口可樂中方合作伙伴以及相關法律、經濟和農業專家等方面意見。

11.競爭問題評估

以下援引可口可樂和匯源果汁經營者集中案中反壟斷局的評估結論，從中可以分析反壟斷局對于競爭問題進行評估及決定是否禁止經營者集中的主要思路：

a)集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權益。

b)品牌是影響飲料市場有效競爭的關鍵因素，集中完成后，可口可樂公司通過控制“美汁源”和“匯源”兩個知名果汁品牌，對果汁市場控制力將明顯增強，加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應的傳導效應，集中將使潛在競爭對手進入果汁飲料市場的障礙明顯提高。

c)集中擠壓了國內中小型果汁企業生存空間，抑制了國內企業在果汁飲料市場參與競爭和自主創新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業的持續健康發展。

12.反壟斷審查的中止及恢復

《反壟斷法》第四十五條規定:對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。

有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：（一）經營者未履行承諾的；

（二）作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；（三）中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。

13.經營者集中審查結果

根據《反壟斷法》第二十八條、第二十九條的規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是，經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件”。

商務部審查經營者集中案件，可能有兩類審查結果：一是禁止；二是不予禁止，具體包括無條件批準和附加限制性條件批準。針對具體案件對相關市場競爭造成的損害不同，商務部可以附加三類限制性條件：一是結構性救濟，即強制交易方對其部分資產進行剝離；二是行為性救濟，即禁止并購企業從事某種可能產生排除或限制競爭效果的濫用行為；三是混合型救濟（前兩種條件的結合），不僅強迫合并企業進行剝離，還要求對其并購后行為施加限制。

14.審查結果公告

根據反壟斷法的要求，審查決定的方式有兩種：對于禁止經營者集中的決定或者對經營者集中附加限制性條件的決定，商務部應及時向社會公布；對于其他決定，則只通知申報方。

15.經營者違法集中的處罰

《反壟斷法》第四十八條規定:經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。

16.經營者提起行政復議及/或行政訴訟

《反壟斷法》第五十三條規定：對反壟斷執法機構依據本法第二十八條、第二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。因此，經營者不服反壟斷局行政決定的，必須依法先提起行政復議（行政復議為行政訴訟的前置程序）。