責(zé)任保險影響侵權(quán)法影響論文

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摘要：責(zé)任保險制度是近代工業(yè)革命的產(chǎn)物。責(zé)任保險產(chǎn)生后，對侵權(quán)法產(chǎn)生了深刻的影響，成為介于侵權(quán)人和受害人之間的屏障，改變了侵權(quán)法的格局。本文即在于對責(zé)任保險加之于侵權(quán)法律制度的影響進(jìn)行探討。本文可分為三部分：第一部分即第一章，第二部分包括第二章和第三章，第三部分包括第四章和第五章。第一部分意在說明所研究問題的背景和框架。第二部分全面論述責(zé)任保險對侵權(quán)法的影響。在接下來的第三章中，重新審視了責(zé)任保險削弱侵權(quán)法遏制功能的觀點(diǎn)。第三部分通過對兩種危機(jī)——侵權(quán)法危機(jī)和責(zé)任保險危機(jī)——的分析，進(jìn)一步動態(tài)地揭示出責(zé)任保險對于侵權(quán)法的影響。第四章分析了侵權(quán)法危機(jī)與責(zé)任保險的關(guān)聯(lián)。第五章分析了責(zé)任保險與侵權(quán)法的互動。責(zé)任保險危機(jī)在很大程度上可以歸因于侵權(quán)責(zé)任的大幅擴(kuò)張和不確定性增強(qiáng)。為了解困責(zé)任保險市場，美國自20世紀(jì)八十年代中期起大張旗鼓地進(jìn)行侵權(quán)法改革，采取了諸多限制侵權(quán)責(zé)任的措施。這種狀況表明，責(zé)任保險與侵權(quán)法之間已經(jīng)不僅僅是單向的寄生關(guān)系，而演進(jìn)成了雙向的共生關(guān)系，彼此都不能離開對方而獨(dú)自存續(xù)。責(zé)任保險既以分散風(fēng)險的技術(shù)支持侵權(quán)責(zé)任的擴(kuò)張，使侵權(quán)法歷久而彌新，又以市場化的手段展示侵權(quán)責(zé)任的輕重，對侵權(quán)法盲目擴(kuò)張責(zé)任的勢頭給予及時的提醒和必要的制約。

導(dǎo)言

侵權(quán)法源遠(yuǎn)流長，在法律產(chǎn)生之初即有侵權(quán)法的存在。侵權(quán)法歷經(jīng)幾千年演變，已經(jīng)發(fā)生了很多重大變化。雖然侵權(quán)法一直在努力改變自己，但似乎已經(jīng)難以跟上社會發(fā)展的步伐而陷入重重危機(jī)。它不但使侵權(quán)行為人叫苦不迭，更是難以撫慰處境凄慘的受害人。于是，無論是在理論上還是在實(shí)踐中，各種替代性賠償機(jī)制接蹱而至，威脅著侵權(quán)法幾千年不移的統(tǒng)治地位。

責(zé)任保險制度發(fā)軔于19世紀(jì)初。從最初的受壓制狀態(tài)發(fā)展到今天，責(zé)任保險已經(jīng)成為世界上多數(shù)國家經(jīng)濟(jì)鏈條上不可或缺的組成部分。責(zé)任保險的出現(xiàn)給包括侵權(quán)法在內(nèi)的諸多法律制度都帶來了嶄新的局面。當(dāng)然，受影響最深的莫過于侵權(quán)法，以至于不考慮責(zé)任保險的因素就不可能正確理解現(xiàn)代侵權(quán)法的實(shí)際運(yùn)作狀況。責(zé)任保險對侵權(quán)法究竟造成了哪些影響？它是否在增強(qiáng)侵權(quán)法賠償功能的同時削弱了侵權(quán)法遏制事故發(fā)生的功能？西方學(xué)者所驚呼的侵權(quán)法危機(jī)是由什么原因造成的？是否與責(zé)任保險有關(guān)？英美所經(jīng)歷的責(zé)任保險市場的危機(jī)又是由哪些因素造成的？是否與侵權(quán)法有關(guān)？這些都是值得人們深思的問題。

對于這些問題，國外的學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了廣泛而深入的探討，在許多過關(guān)侵權(quán)法的教材和專著中，辟出專門的章節(jié)描述責(zé)任保險對于侵權(quán)法的影響。在論述侵權(quán)法前景的時候，更是少不了要論及責(zé)任保險。相比之下，國內(nèi)學(xué)者對于前述諸問題雖有所涉及，但均不太深入和全面，而且對于責(zé)任保險的運(yùn)行機(jī)理多有誤解，因而有必要將其辨明。

由于我國責(zé)任保險制度起步較晚，而且頗不發(fā)達(dá)，對于侵權(quán)法的影響還不太明顯，基礎(chǔ)資料也非常缺乏，因此，本文主要圍繞英美——尤其是美國——的責(zé)任保險狀況和侵權(quán)法狀況進(jìn)行論述。本文試圖運(yùn)用歷史、比較、經(jīng)濟(jì)分析等方法來剖析責(zé)任保險制度的發(fā)展歷程，揭示責(zé)任保險制度對侵權(quán)法律制度的影響，探討責(zé)任保險與侵權(quán)法危機(jī)的關(guān)系及責(zé)任保險危機(jī)與侵權(quán)法改革的關(guān)系，進(jìn)而指出這兩種危機(jī)對我國侵權(quán)法發(fā)展和責(zé)任保險發(fā)展所可能具有的啟示。

第一章責(zé)任保險的發(fā)展歷程

第一節(jié)責(zé)任保險的概念

根據(jù)我國《保險法》第50條第2款的規(guī)定，責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。根據(jù)這種保險合同，投保人按照合同約定向保險人支付保險費(fèi)，在被保險人發(fā)生承保范圍內(nèi)的損害賠償責(zé)任時，由保險人按照合同約定承擔(dān)給付保險賠償金的義務(wù)。

對于責(zé)任保險的概念，有以下兩點(diǎn)需要說明：

第一，保險人可以承保哪些責(zé)任？僅僅是侵權(quán)責(zé)任[①]還是兼而包括違約責(zé)任？我國保險法并沒有明確說明，學(xué)者中對此也存在爭論。[②]侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任之間界限的模糊與交叉在一定程度上使得這樣的爭論意義不大。盡管責(zé)任保險可能因為業(yè)務(wù)的擴(kuò)展而涉及違約責(zé)任，但它在發(fā)軔之初以及隨后的發(fā)展過程中，完全仰賴侵權(quán)責(zé)任的鼻息，乃至到現(xiàn)在仍然難改舊貌，這是不爭的事實(shí)。當(dāng)前通行的看法仍然是將違約責(zé)任排除在責(zé)任保險的標(biāo)的之外，即使同一情況可能導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生。[③]因此，本文中責(zé)任保險僅指對侵權(quán)責(zé)任的保險，而不涉及對違約責(zé)任的保險。

第二，被保險人的過錯是否以過失為限？根據(jù)保險法的一般原理，保險承保的危險應(yīng)當(dāng)是非因故意而偶然發(fā)生的危險，若危險之發(fā)生系出于當(dāng)事人的故意，則并非為保險中所稱的危險。[④]雖然有立法例規(guī)定保險人應(yīng)當(dāng)承保被保險人故意致人損害所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，但這種規(guī)定乃出于為受害人提供充分補(bǔ)償?shù)恼撸淮嬖谟谀承?qiáng)制責(zé)任險的場合，不足為訓(xùn)。而且保險人在賠償之后還可以向被保險人追償，完全喪失了保險的本意。[⑤]鑒于此，本文所討論者僅以侵權(quán)法中的非故意侵權(quán)即意外事故[⑥]為限。不過這種以“過失為限”并不僅僅指過失責(zé)任，還包括無過失責(zé)任。那種認(rèn)為“責(zé)任保險只限于無過失責(zé)任領(lǐng)域”而且“以特殊侵權(quán)責(zé)任的成立為條件”的觀點(diǎn)[⑦]完全無視責(zé)任保險的實(shí)際狀況，是不足取的。[⑧]比如專家責(zé)任險所承保的專家責(zé)任，就屬于過失責(zé)任的范疇，而不能劃歸無過失責(zé)任。[⑨]

第二節(jié)責(zé)任保險的發(fā)展進(jìn)程

作為附著于侵權(quán)責(zé)任之上的制度，在侵權(quán)責(zé)任主要涉及人被馬踢傷的年代，責(zé)任保險不可能有用武之地，而只可能在侵權(quán)責(zé)任興盛之后方能產(chǎn)生。厘定保險費(fèi)率所依賴的大數(shù)法則客觀上要求可承保的危險[⑩]廣泛大量地存在，這樣也符合處理危險的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。我國以《醫(yī)療事故處理條例》替代《醫(yī)療事故處理辦法》后，便有許多專家預(yù)言：隨著醫(yī)療事故責(zé)任的擴(kuò)大，醫(yī)療責(zé)任保險市場將打破堅冰，迎來春天。[11]由此可見責(zé)任保險對于侵權(quán)責(zé)任的依賴性。

第一次工業(yè)革命中，機(jī)器的廣泛應(yīng)用引發(fā)了大量的意外事故，侵權(quán)責(zé)任開始興盛，責(zé)任保險也就隨之發(fā)展起來。依照臺灣學(xué)者袁宗蔚所述，“責(zé)任保險，自19世紀(jì)前半期拿破侖法典中有賠償責(zé)任之規(guī)定后，法國首先舉辦，其后德國繼起仿效，英國于1857年有責(zé)任保險之創(chuàng)立，美國則于1887年以后，責(zé)任保險始見成長。”[12]其他學(xué)者也有大致相同的表述，比如Parsons認(rèn)為責(zé)任保險發(fā)端于19世紀(jì)初期或者稍早一點(diǎn)。[13]當(dāng)然，大概源自于侵權(quán)法的遺傳，[14]責(zé)任保險并不是一個統(tǒng)一嚴(yán)密的體系，而是由各種形式的責(zé)任保險匯聚而成。英國最先開展的責(zé)任保險形式是公眾責(zé)任險（英國稱其為PublicLiabilityInsurance，美國等其他英語國家則稱其為GeneralLiabilityInsurance），接下來是雇主責(zé)任險（Employers‘LiabilityInsurance）。[15]美國第一張責(zé)任保險保單是雇主責(zé)任險保單，簽發(fā)于1886年。[16]到19世紀(jì)末，幾乎所有與工業(yè)社會有關(guān)的責(zé)任保險形式都已經(jīng)發(fā)展出來。[17]由此可見，責(zé)任保險在第一次工業(yè)革命中就已經(jīng)產(chǎn)生并很快臻于完備，緊跟侵權(quán)責(zé)任發(fā)展的步伐。這充分顯示出商人對商機(jī)的及時透徹把握并能夠創(chuàng)造性地將其付諸實(shí)施。

自此以后，責(zé)任保險作為一種普遍的實(shí)踐，深深地鑲嵌在這個充滿了危險的世俗世界中，成為保險業(yè)務(wù)的重要組成部分，甚至成為各國經(jīng)濟(jì)鏈條必不可少的一環(huán)。在美國，一個醫(yī)生不能取得醫(yī)療責(zé)任保險保障就意味著其職業(yè)生涯的終結(jié)。英國的某些職業(yè)協(xié)會，如律師、地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、保險人等協(xié)會，要求所有的會員必須投保相應(yīng)形式的專家責(zé)任險，否則不能成為會員執(zhí)業(yè)。[18]許多國家對雇主責(zé)任險和機(jī)動車責(zé)任險實(shí)行強(qiáng)制形式，不投保責(zé)任險就不能合法地從事相應(yīng)的活動。我國新通過的《道路交通安全法》第17條也規(guī)定了機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險制度。

第三節(jié)責(zé)任保險的正當(dāng)性問題

責(zé)任保險作為一種新生事物，在其產(chǎn)生之初，并沒有立即獲得法律上的正當(dāng)性。1844年，法國一商事法院以責(zé)任保險違背公序良俗、助長行為人不注意為由將其判決為無效。但第二年巴黎上訴法院卻判決有效，從而確認(rèn)了責(zé)任保險的合法性。[19]在美國，人們認(rèn)為責(zé)任保險解脫了侵權(quán)行為人本來應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，降低了社會對侵權(quán)行為人的道德譴責(zé)程度，有違侵權(quán)法公平目標(biāo)和遏制事故發(fā)生目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因而違背了社會公共政策，責(zé)任保險合同的效力問題也受到法院拷問。[20]有關(guān)這個問題的爭論一直到1909年密蘇里州最高法院在BreedenV.FrankfordMarinePlateAccidentGlassInsuranceCompany一案中做出“過失責(zé)任保險合同在法律上并無不當(dāng)”的裁決才算告一段落。[21]

責(zé)任保險發(fā)展到今天，其合法性已為各國保險法所承認(rèn)：責(zé)任保險合同中投保人對于保險標(biāo)的（民事賠償責(zé)任）具有合法的保險利益——消極的期待利益，投保人憑借此種保險措施對于因偶然事故發(fā)生所蒙受的金錢損失或不利益獲得賠償。[22]公眾對其合理性已經(jīng)視為理所當(dāng)然，[23]甚至“被當(dāng)作衡量一個國家保險業(yè)發(fā)達(dá)與否的尺度”。[24]我國政府有關(guān)部門也積極扶持責(zé)任保險業(yè)務(wù)的擴(kuò)展，將其作為進(jìn)行社會管理的重要手段。[25]但是，另一方面，對責(zé)任保險的抨擊之聲一百多年來不絕于耳，最多的批評當(dāng)然來自于侵權(quán)法學(xué)界。我國也有一些學(xué)者指責(zé)責(zé)任保險改變了侵權(quán)法的游戲格局，有礙侵權(quán)法基本目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，甚至將其視為侵權(quán)法危機(jī)的元兇。[26]

毋庸置疑，責(zé)任保險的出現(xiàn)給侵權(quán)法帶來了嶄新的局面，產(chǎn)生了諸多重大影響，[27]以至于不考慮責(zé)任保險的因素就不可能正確理解現(xiàn)代侵權(quán)法的實(shí)際運(yùn)作狀況。[28]但這種影響到底有哪些？是積極的還是消極的？或者兼而有之？是否會阻礙侵權(quán)法發(fā)揮功能？這正是本文下一部分將要探討的問題。

小結(jié)

責(zé)任保險制度問世時間雖然不長，但其發(fā)展勢頭卻非常猛烈。從最開始被否定發(fā)展成為保險業(yè)的重要組成部分，責(zé)任保險日益成為處理意外事故所致侵權(quán)責(zé)任的重要機(jī)制。與此同時，責(zé)任保險一直面臨著來自侵權(quán)法學(xué)界的詰難，懷疑其會破壞學(xué)者們精心設(shè)計的侵權(quán)法機(jī)制的正常運(yùn)行。

第二章責(zé)任保險對于侵權(quán)法的影響

第一節(jié)保險本身具有的特征

保險產(chǎn)生于社會應(yīng)付風(fēng)險的需要，以匯聚風(fēng)險、抑制風(fēng)險、分散風(fēng)險為特征。為獲取這些功能社會不得不支付相當(dāng)?shù)拇鷥r，即道德風(fēng)險和逆向選擇，這是內(nèi)在于保險制度的缺陷。

一、保險的功能

人們在生產(chǎn)生活中面臨許多結(jié)果不確定的情形，這些結(jié)果不確定的狀態(tài)就是風(fēng)險。保險所關(guān)注的只是其中的純粹風(fēng)險部分。純粹風(fēng)險，即危險，是指只會產(chǎn)生損失而不會導(dǎo)致收益的風(fēng)險。[29]應(yīng)對危險的策略也是多種多樣，總體上可以分為控制型危險對策和財務(wù)型危險對策。前一種對策是指通過采取技術(shù)性措施防止和減輕危險所造成的損失。后一種對策是指通過事先的財務(wù)計劃籌措資金，以便對已發(fā)生的危險事故造成的損失進(jìn)行補(bǔ)償。保險屬于后一種。當(dāng)然保險合同中也可以約定被保險人應(yīng)當(dāng)采取控制危險的技術(shù)措施或者保險人有權(quán)對被保險人的活動進(jìn)行一定程度的干預(yù)，從而將兩種對策結(jié)合起來運(yùn)用。這也是保險合同在實(shí)踐中常見的做法。

根據(jù)風(fēng)險管理理論，當(dāng)損失是獨(dú)立的（不相關(guān)的）時候，匯聚風(fēng)險的安排可以抑制風(fēng)險。[30]眾多具有相同風(fēng)險水平的人一起參加保險時，由于所有的人同時發(fā)生事故的概率總是低于其中一人發(fā)生事故的概率，所以事故的實(shí)際成本更接近于事故的預(yù)期成本，也即減小了事故發(fā)生的不確定性，從而降低了每個人所面臨的風(fēng)險。[31]這其實(shí)也是大數(shù)法則的另外一種表述。由此可見，雖然保險本身并沒有減少意外事故實(shí)際的發(fā)生率和嚴(yán)重程度，但這種匯聚風(fēng)險的安排的確減少了損失發(fā)生的不確定性。正是由于保險具有抑制風(fēng)險的功能，保險才成為社會的內(nèi)在需求。這種需求不是保險公司制造出來的，保險公司如同一般的企業(yè)一樣，都是出于節(jié)約交易成本的需要而產(chǎn)生的。[32]

二、保險的缺陷

由于信息不對稱，即某些參與人擁有信息而另一些參與人不擁有信息，保險市場面臨著兩個重大缺陷：訂立保險合同前的逆向選擇問題和訂立保險合同后的道德風(fēng)險問題。保險法中的許多原則和制度都是圍繞如何解決這兩類問題而設(shè)計的。它們能否得以妥善解決，事關(guān)保險業(yè)的命運(yùn)，也會對侵權(quán)法產(chǎn)生相應(yīng)的影響。

逆向選擇是指交易雙方擁有的信息不對稱，擁有信息不真實(shí)或信息較少的一方（不知情者）會傾向于做出錯誤的選擇。在保險市場上，如果雙方都是理性人，則投保人總是比保險人更清楚自己面臨的危險類型及程度。如果保險人不能對不同危險程度的投保人進(jìn)行區(qū)分，一律按照平均風(fēng)險收取同樣的保費(fèi)，就會導(dǎo)致低風(fēng)險的投保人不購買或少購買保險，而高風(fēng)險的投保人則傾向于多購買保險。最終的結(jié)果是實(shí)際發(fā)生的風(fēng)險要高于保險人預(yù)期的風(fēng)險，保險人將因此而遭受損失，最終也會損害被保險人整體的利益。顯然，逆向選擇問題的解決之道在于充分揭示投保人的信息，消除交易過程中的信息不對稱，使得保險人盡可能將具有不同危險程度的投保人區(qū)別開來并分別收取保費(fèi)。保險法中的最大誠信原則要求投保人如實(shí)揭示與承保危險相關(guān)的信息，即基于此理。但是，信息傳遞過程需要耗費(fèi)大量的成本，過度的信息傳遞并不能帶來預(yù)期的收益，因此，信息不對稱是難免的，逆向選擇也是無法徹底消除的。

與逆向選擇發(fā)生在交易前相反，道德風(fēng)險發(fā)生在交易之后。道德風(fēng)險是指投保人和保險人雙方簽訂保險合同后，其行為發(fā)生變化的傾向，后果是導(dǎo)致交易對方收益減少。不論是投保人還是保險人都存在道德風(fēng)險問題。[33]在被保險人方面，被保險人訂立保險合同之后，由于其財產(chǎn)已經(jīng)受到充分保障，理性的被保險人就會傾向于不再像訂立保險合同以前那樣采取充分的預(yù)防措施，也不會在損失現(xiàn)實(shí)發(fā)生后積極采取施救措施以減少損失額，因為他的任何努力都不會為他帶來利益，而他的不努力也不會為他帶來任何不利益。甚至在極端情況下，被保險人會故意制造保險事故，以謀求保險賠償。保險法中的保險利益原則即是出于防范道德風(fēng)險的考慮而設(shè)定的。被保險人的道德風(fēng)險問題固然可以通過對其加強(qiáng)監(jiān)督而緩解，但是監(jiān)督所帶來的成本也使道德風(fēng)險總是維持在一定水平之上而不可能完全消除。

第二節(jié)責(zé)任保險的引入加重了道德風(fēng)險

第一人保險承保的是意外事故所造成的被保險人自身的損失，而責(zé)任保險所承保的則是被保險人由于對他人造成損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在責(zé)任保險領(lǐng)域，原本在第一人保險中不存在的一些道德風(fēng)險展現(xiàn)出來，導(dǎo)致責(zé)任保險具有更大的不確定性。[34]

這種情況或許可以歸因于以下幾個方面：（1）在第一人保險中，發(fā)生意外事故造成損失后，損失的賠付主要依賴保險合同確定，賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)在合同中已有約定，即便對于那些在侵權(quán)法中難以度量的肢體殘損或人身傷亡，依據(jù)保險合同處理也比較容易。在責(zé)任保險中被保險人無法在事前與第三人就可能造成的損害達(dá)成賠償協(xié)議，而事后協(xié)商往往成本高昂。（2）第一人保險所關(guān)注的是意外事故對某一主體可能造成的損失，保險人只負(fù)擔(dān)一個主體的損失，而責(zé)任保險所關(guān)注的是被保險人的行為對無數(shù)主體可能造成的損失，也即要負(fù)擔(dān)無數(shù)主體的損失。（3）就個人投保人而言，第一人保險更多受到自保因素的制約，一般人都不愿承受人身傷害給自己帶來的巨大痛楚；責(zé)任保險中，自保因素只在汽車責(zé)任保險中有明顯體現(xiàn)，在其他領(lǐng)域，被保險人往往沒有受到傷害之虞。（4）第一人保險涉及兩方當(dāng)事人，索賠者和被保險人是同一個人，而責(zé)任保險涉及三方當(dāng)事人，索賠者與被保險人是兩個不同的主體。每一方當(dāng)事人都要展示自身的存在，都會帶來自己所特有的道德風(fēng)險。（5）在侵權(quán)法日漸關(guān)注對受害人進(jìn)行充分補(bǔ)償?shù)内厔葜校?zé)任保險可能引發(fā)立法者和司法者的道德風(fēng)險——擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的范圍，而第一人保險就不存在這樣的問題。

人們常說的道德風(fēng)險一般是指存在于被保險人之上的道德風(fēng)險，對其他參與方則很少顧及。[35]盡管被保險人面臨的道德風(fēng)險最為嚴(yán)重，但不可否認(rèn)，責(zé)任保險或多或少也誘使其他參與者改變行為，使得道德風(fēng)險在不同參與者身上有不同程度的體現(xiàn)，如受害人、保險人以及立法者和司法者等。下面具體描述這四種道德風(fēng)險：

一、被保險人的道德風(fēng)險

被保險人的道德風(fēng)險備受保險實(shí)務(wù)界和理論界關(guān)注，也是傳統(tǒng)意義上的道德風(fēng)險。被保險人的道德風(fēng)險是指被保險人一旦獲得了責(zé)任保險的保障，便會以一種對社會整體不利的方式行事，變得不謹(jǐn)慎起來，疏于防范事故的發(fā)生。這種形式道德風(fēng)險的存在使得早期的學(xué)者質(zhì)疑責(zé)任保險的合法性，并試圖以公共政策為由阻止責(zé)任保險的發(fā)展。[36]

二、受害人的道德風(fēng)險

責(zé)任保險對于受害人的行為也會產(chǎn)生影響。受害人會傾向于鎖定那些投保了責(zé)任險的侵權(quán)人，其索賠的數(shù)額也會受到保險金額的影響。如果這些侵權(quán)人沒有責(zé)任險保障，他們或許根本就不會提起任何訴訟。受害人也可能同被保險人勾結(jié)以騙取保險金，或者提起無理之訴，希望保險人會為了避免抗辯費(fèi)用而予以賠付。

三、立法者/司法者的道德風(fēng)險

鑒于責(zé)任保險的存在，立法機(jī)關(guān)在法律的制定、修改上會傾向于擴(kuò)張責(zé)任，而法院在具體案件的處理中往往會借保險人的錢袋表現(xiàn)自己的慷慨，更愿意在原本沒有責(zé)任的地方發(fā)掘出責(zé)任，更愿意使輕微的責(zé)任變得嚴(yán)重起來。

四、保險人的道德風(fēng)險

保險人方面的道德風(fēng)險往往見之于“長尾”（long-tail）責(zé)任保險合同中。保險人要在承保幾年甚至幾十年后才會面臨被保險人的索賠請求。未來的風(fēng)險難以逆料，眼前的利益卻唾手可得，于是保險人會傾向于淡化眼前危險的嚴(yán)重程度，以收取較低的具有競爭力的保費(fèi)。等到幾十年后危險全面轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的時候，保險人或許早就破產(chǎn)倒閉了。

立法者、司法者和保險人的道德風(fēng)險并不會增加事故發(fā)生的可能性和嚴(yán)重性，受害人的道德風(fēng)險如果排除與被保險人勾結(jié)以謀取保險金的情形，[37]也不會對事故本身產(chǎn)生多大影響。保險人的道德風(fēng)險（償付能力問題）更多要靠保險監(jiān)管來解決，何況保險人的存在，對于受害人而言，無論如何都不會成為一件壞事。因此，保險人的道德風(fēng)險不會對侵權(quán)法產(chǎn)生重大影響，本文對其不予探討。但是，受害人的道德風(fēng)險會導(dǎo)致其訴訟熱情高漲，影響到侵權(quán)人實(shí)際承受責(zé)任的輕重，立法者/司法者的道德風(fēng)險則會促使侵權(quán)法向擴(kuò)大責(zé)任的方向演變。因此，有必要將這兩類參與者的道德風(fēng)險納入考察范圍。

第三節(jié)侵權(quán)法的運(yùn)行機(jī)理

從經(jīng)濟(jì)分析的角度來觀察，在發(fā)生侵權(quán)行為的場合，行為人和受害人不可能在事前通過合同來安排雙方的權(quán)利義務(wù)。侵權(quán)損害的發(fā)生意味著行為人將成本外部化了。[38]侵權(quán)法通過要求侵權(quán)行為人對受害人進(jìn)行賠償來內(nèi)部化成本。如果使行為人內(nèi)部化由其行為所帶來的全部成本，就會刺激他們在一個有效的水平上為安全性進(jìn)行投資。侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)學(xué)本質(zhì)是以侵權(quán)責(zé)任將由高昂的交易談判成本所導(dǎo)的外部效應(yīng)內(nèi)部化，[39]從而實(shí)現(xiàn)將意外事故社會成本最小化的目的。[40]

如果受害人沒有從侵權(quán)行為人那里獲得完全賠償，侵權(quán)人就沒有將其行為所帶來的所有成本內(nèi)部化，從而出現(xiàn)私人成本和社會成本之間的差異，行為人將從事過多的行為或者采取過少的預(yù)防措施，導(dǎo)致超過社會最優(yōu)水平的過多的意外事故。因此，這里所考慮的一方面是完全充分賠償，賠償數(shù)額不足不能使侵權(quán)行為人內(nèi)化全部成本，另一方面還要求必須從侵權(quán)行為人那里獲得賠償，從其他來源獲得賠償同樣無法對侵權(quán)行為人的預(yù)防動機(jī)和行為水平產(chǎn)生影響。

通過以上分析可知，經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派立基于遏制功能，把侵權(quán)法主要當(dāng)作一種預(yù)防事故發(fā)生的手段。[41]對受害人進(jìn)行充分賠償并不是侵權(quán)法的目的性功能，而只是工具性功能，賠償功能最終是為遏制功能服務(wù)的。換句話說，如果有其他機(jī)制（比如行政處罰）能有效地把侵權(quán)行為人制造的外部成本內(nèi)部化，則完全可以不顧受害人能否得到賠償。之所以使受害人有權(quán)利主張賠償，是因為只有如此安排受害人才有最大的激勵提起訴訟，從而遏制事故過度發(fā)生。正如下文在論及侵權(quán)法的功能時所述，民法學(xué)家把侵權(quán)法的目的性功能定位于賠償功能，遏制功能只是附帶產(chǎn)生的功能。因此，法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)家與法學(xué)家（尤其是民法學(xué)家）對侵權(quán)法的定位是存在差異的。

當(dāng)然，徹底消除意外事故既是不可能的，也是不必要的。采取任何預(yù)防措施都會帶來一定的成本。當(dāng)預(yù)防意外事故的邊際社會成本（包括行為人和受害人雙方的預(yù)防成本）等于邊際社會效益時，預(yù)防水平最優(yōu)，該點(diǎn)上的預(yù)防稱為有效預(yù)防。[42]過度的預(yù)防是不經(jīng)濟(jì)的。侵權(quán)法的目的即在于促使各方當(dāng)事人對意外事故采取有效的預(yù)防措施。對于那些在采取有效預(yù)防措施情形下依然發(fā)生的事故，需要考慮的問題是：由受害人自己承擔(dān)損失更為有效還是由行為人以承擔(dān)責(zé)任的方式承擔(dān)損失更為有效？責(zé)任保險的本意即在于為處理超過有效預(yù)防水平的事故提供有效的途徑。