民事訴訟中法官釋明權(quán)運用之我見

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2002年4月1日起實行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第一次以司法解釋的方式賦予了法官行使釋明權(quán)的一種法律制度。法官的釋明權(quán)是法官應(yīng)盡的一項義務(wù)，是訴訟當事人享有的一項權(quán)利，但由于現(xiàn)行的法律規(guī)范對于法官在民事訴訟中如何行使釋明權(quán)無明確、統(tǒng)一的規(guī)定，司法實踐中法官在民事訴訟中行使釋明權(quán)時的作法不一，影響了法官客觀、公正、公平、中立的行使好釋明權(quán)這項義務(wù)，本文擬就民事訴訟中法官釋明權(quán)的運用作一些簡單的探討。

一、釋明權(quán)的基本內(nèi)涵

釋明權(quán)源于德語“Aufkaungsreckt”，法官釋明權(quán)又稱法官釋明義務(wù)，是一個與職權(quán)主義訴訟模式與生俱來的概念，是指在當事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權(quán)向當事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補充的權(quán)能。簡言之，法官釋明權(quán)就是使原不明了者變?yōu)槊髁耍尞斒氯藢⒆约翰煌陚涞年愂?、聲明、證據(jù)補充完備。圍繞法官釋明權(quán)的法律性質(zhì)，在大陸法系民事訴訟法學(xué)界普遍存在以下三種觀點：1、“權(quán)利說”，即認為釋明是法律賦予法官的一項訴訟權(quán)利，法官可以自由決定是否行使或放棄。2、“義務(wù)說”，即認為釋明是法律明確規(guī)定法官應(yīng)當行使的一項訴訟義務(wù)，如果法官在應(yīng)當行使釋明的范圍內(nèi)不予行使，就應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律后果。3、“權(quán)利義務(wù)說”，釋明既被視為法官的一項訴訟權(quán)利，又被視為法官的一項訴訟義務(wù)。[1]

現(xiàn)在我國多數(shù)學(xué)者都傾向于同意第三種觀點，認為釋明既是法官的一項訴訟權(quán)利，又是法官的一項訴訟義務(wù)。筆者認為，在我國建釋明制度中，應(yīng)當承認法官擁有釋明權(quán)，但是這里的“權(quán)”不能理解為權(quán)利的權(quán)，而應(yīng)理解為權(quán)能的權(quán)，所謂權(quán)能是權(quán)利和職能的統(tǒng)稱，如民事審判權(quán)是法院對民事案件進行審理，并對事實認定、適用法律作出裁決以解決民事爭議的權(quán)能。法院不但有審理民事案件、解決民事糾紛的權(quán)力，而且根據(jù)憲法和法律的規(guī)定也有這方面的職權(quán)。而釋明發(fā)生在法官行使審判權(quán)的過程中，是審判權(quán)的內(nèi)容之一。因此，釋明權(quán)的性質(zhì)應(yīng)與審判權(quán)的性質(zhì)是一致的。同時，法官在訴訟中的權(quán)能是法定的，必須依法行使，不能放棄，是法官的訴訟義務(wù)。權(quán)利則是主體享有法律確認和保障的以某種正當利益為追求的行為自由，權(quán)利主體有可為、可不為的自由，權(quán)利是可以放棄的。因此，在我國的釋明制度中，對釋明權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，應(yīng)當明確為法官的一項訴訟義務(wù)，而不能理解為法官的訴訟權(quán)利。

二、釋明權(quán)行使過程中存在的問題

釋明是法院的實務(wù)領(lǐng)域中的一個極具操作性的問題，但我國的民事訴訟法沒有明確規(guī)定法官的釋明權(quán)，只是在最高人民法院的若干司法解釋中有所體現(xiàn)，如：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第三條第一款、第八條、第三十三條第一款、第三十五條、第七十九條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第二十條以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條第二款的規(guī)定。司法實踐中，釋明權(quán)行使的不適當、不統(tǒng)一，不僅增加了當事人的訴累，浪費了有限的司法資源，而且有礙司法公正。

具體表現(xiàn)在以下幾方面：（一）法官怠于行使釋明權(quán)。當前，我國的民事審判方式改革引入了當事人主義的訴訟模式，法官依職權(quán)過多干預(yù)訴訟的情況逐步減少。但有的法官卻又走向另一極端，過于強調(diào)程序的對抗性，認為當事人如因疏忽未提出相應(yīng)主張而致敗訴，責(zé)任在于當事人自己，法官只需依當事人主張的事實作出判決即可，致使有時訴訟的結(jié)果完全背離了公正，使得訴訟帶有投機色彩，嚴重了影響當事人對于司法公正的信仰。（二）法官懼于行使釋明權(quán)。由于實務(wù)中對哪些問題需要釋明、如何釋明、釋明到何種程度較難掌握，操作不當就易于出現(xiàn)糾問式的庭審、職權(quán)的探知或訴訟輔導(dǎo)等有悖于法官中立的情形，加之行使釋明權(quán)往往意味著對一方當事人進行援助，對方當事人容易產(chǎn)生誤解，所以許多法官不敢行使釋明權(quán)。（三）實踐中操作不一。除上述的幾條司法解釋外，現(xiàn)有的法律再無其他規(guī)范。實際操作中，由于每個法官認識上的差異，對于應(yīng)否釋明、如何釋明以及釋明的內(nèi)容應(yīng)包括哪些等問題，個人掌握的標準不同，主觀隨意性很大，有損司法統(tǒng)一。[2]

三、審判實踐中影響法官釋明權(quán)行使的原因分析

釋明權(quán)對很多法官來講是一個比較陌生的法律名詞。因為現(xiàn)在法學(xué)院所有的教科書中均沒有這個法律名詞。理論研究觸及的文章也是屈指可數(shù)。最近對法官釋明權(quán)開始比較重視研究是因為其他國家和法域?qū)Ψü籴屆鳈?quán)的研究的重視。如日本和我國的臺灣地區(qū)相繼對民訴法的修改過程中擴大了法官釋明權(quán)的范圍，同時加上最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的公布實施，法官釋明權(quán)才引起廣大法官的高度重視。在訴訟過程中法官適時適度地行使釋明權(quán)是相當重要的。但是目前法官在行使釋明權(quán)時還存在客觀因素的制約。

（一）立法上存在缺陷。立法上的缺陷是指民訴法中關(guān)于釋明權(quán)制度的規(guī)定是相當簡單。釋明權(quán)制度的核心是釋明權(quán)的范圍。他是法官行使釋明權(quán)的法律根據(jù)。在我國的民事訴訟法立法史上，對于法官何時應(yīng)行使釋明權(quán)沒有明確的規(guī)定，僅僅在今年的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中才有明確的規(guī)定。且該規(guī)定僅是對法官對法律適用方面的釋明權(quán)，而沒有規(guī)定事實的釋明權(quán)。縱觀世界各國對釋明權(quán)制度的立法，對法官事實釋明權(quán)的規(guī)定是必不可少的，而且把法官對事實的釋明權(quán)放在很重要的位置。在人民法院的審判實踐中，需要法官對事實的釋明時也是相當普遍的。我國民訴法對法官釋明權(quán)的范圍規(guī)定得很窄。由于法律規(guī)定的法官釋明權(quán)的范圍過于狹窄，因此，在審判實踐中，法官行使釋明權(quán)就屬于過度行使釋明權(quán)。因為立法上法官釋明權(quán)范圍的狹窄，導(dǎo)致在審判實踐中法官行使釋明權(quán)的無法可依，立法上的缺陷嚴重制約了法官釋明權(quán)的行使。

（二）法官素質(zhì)的差異。釋明權(quán)的行使是法官的訴訟行為。它對于法官的政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)提出了更高更嚴的要求。要求法官盡一個善良正直有法律水平的人能力去行使釋明。法官素質(zhì)包括：第一，高尚的道德品質(zhì)，要求法官做到公正、正直，忠于法律，忠于事實，秉公辦案。第二，精深的業(yè)務(wù)知識，要求法官精通法律，并有嫻熟運用法律的技能。第三，豐富的社會經(jīng)驗[17].從目前的法官隊伍狀況來看，關(guān)鍵是業(yè)務(wù)素質(zhì)良莠不齊，不能適應(yīng)行使釋明權(quán)對法官所提出的高要求。法官行使釋明權(quán)是建立在法官知法的基礎(chǔ)之上。如果法官不知法，只能越釋明越糟糕。如當事人認為合同是有效合同，而法官卻認為是無效合同，當事人按照法官的釋明改變訴訟請求，二審法院認為合同是有效合同。這種情況在司法實踐是存在的。因此，法官行使釋明權(quán)應(yīng)建立在法官知法的基礎(chǔ)之上。法官不知法，何談為當事人釋明。3

四、民事訴訟中法官釋明權(quán)的正確運用

釋明權(quán)是一個理論問題，更是一個實踐性非常強的問題。在審判實踐中只有正確行使釋明權(quán)，才能避免偏離和破壞私權(quán)自治、司法公正。筆者認為，正確行使釋明權(quán)應(yīng)做到以下幾個方面：（一）對釋明權(quán)有正確認識是釋明權(quán)得以正確行使的前提

首先，正確行使釋明權(quán)是與現(xiàn)代司法改革和民事訴訟發(fā)展的大勢相適應(yīng)的。第一、行使釋明權(quán)有利于實現(xiàn)實體公正。民事訴訟的目的是查明案件事實，依法保護當事人的合法權(quán)益，這就要求當事人的訴訟請求明確，證據(jù)確實充分。現(xiàn)階段許多當事人文化素質(zhì)的低下、法律知識的匱乏，在訴訟中處于弱勢地位，對自己的訴訟請求不能清楚明確地表述，對其有利的事實不知主張，特別在舉證問題上，缺乏風(fēng)險意識，而我國民事訴訟又未實行強制律師，這種情況下，法官適時行使釋明權(quán)，有利于查明案件事實，使案件的裁判更接近客觀真實。第二、行使釋明權(quán)有利于實現(xiàn)程序公正。在民事訴訟中，有時當事人雙方之間的地位、身份、職業(yè)及專業(yè)知識背景的差異，可能影響到他們訴訟權(quán)利的發(fā)揮。此時，通過行使釋明權(quán)，使雙方的攻擊和防御趨于平衡，才能真正實現(xiàn)程序公正。第三、行使釋明權(quán)有利于提高訴訟效率。通過行使釋明權(quán)，使當事人明確表述其主張、請求，啟發(fā)、提醒當事人充分提供了相關(guān)證據(jù)，最大程度地查明案件事實，減少當事人上訴和申請再審的比例，才能節(jié)省當事人的訴訟支出和國家的司法資源，進而提高司法效率。

其次，法官行使釋明權(quán)與法官的中立地位并不矛盾。時展要求司法理念也隨之更新，釋明權(quán)的行使，是對強調(diào)直接對抗的當事人主義進行修正和補充。當事人的訴權(quán)是審判權(quán)行使的前提和基礎(chǔ)，審判權(quán)對訴權(quán)具有修正和補充的作用，二者具有互動性，釋明權(quán)的行使正是這種互動性的體現(xiàn)。法官應(yīng)走出片面強調(diào)當事人舉證，忽視法官在訴訟中引導(dǎo)作用的誤區(qū)，在當事人的訴訟權(quán)利行使不當或不充分時，行使釋明權(quán)，對當事人進行詢問，要求他們作出解釋、說明、陳述或舉證，加強對訴訟的管理，保障當事人充分行使訴訟權(quán)利的同時，充分發(fā)揮審判權(quán)對當事人訴權(quán)行使的補充和完善作用。

第三，法官既無權(quán)拋棄釋明權(quán)，也不能不當行使。釋明權(quán)的設(shè)置為確保訴訟信息在當事人與法院之間的縱向交流提供了制度平臺，適當?shù)尼屆骷瓤梢韵龣C械地適用辯論原則所造成的爭點不突出、信息模糊、程序拖沓等弊端，又能使裁判結(jié)果更加接近案件的事實狀態(tài)，促進公正裁判的實現(xiàn)。筆者認為，法官不可以隨意放棄行使的權(quán)利。否則，會產(chǎn)生一定的后果。如在李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》中講到，法官“未向當事人說明舉證的要求及法律后果，而又要求當事人承擔證據(jù)失權(quán)后果的，當事人以法院（法官）未履行舉證指導(dǎo)義務(wù)為由上訴時，上訴法院得以此理由撤銷原判決，發(fā)回重審”.另一方面，民事訴訟主要解決的是當事人之間的私權(quán)關(guān)系，法官以公權(quán)力錯誤干預(yù)、錯誤釋明，也會產(chǎn)生一定的后果。

（二）提高法官素質(zhì)，是保證釋明權(quán)正確行使的重要途徑

法官具有較高的素質(zhì)，才能正確行使釋明權(quán)。否則，有可能應(yīng)當釋明的不去釋明，不應(yīng)釋明卻錯誤釋明。正確適當?shù)匦惺贯屆鳈?quán)，要求法官應(yīng)具有以下素質(zhì)：第一、精通審判業(yè)務(wù)，熟悉訴訟制度的運行模式、知曉法律條文，能夠理解立法的精神和法律的價值取向，嫻熟地運用法律。第二、具有豐富的社會經(jīng)驗，對雙方當事人的專業(yè)技能、法律知識、訴訟經(jīng)驗等方面能深入的洞察。第三、恪守職業(yè)道德，遵守審判紀律，秉公執(zhí)法，能夠正確處理法官職責(zé)和當事人權(quán)利之間的關(guān)系。只有法官素質(zhì)全面的提高，才能使釋明權(quán)制度發(fā)揮應(yīng)有的功效。[4]

（三）、正確把握釋明權(quán)行使的原則、范圍、行使方式、行使時機，是釋明權(quán)的得以正確行使的關(guān)鍵

1、釋明權(quán)行使的原則

（1）釋明以探求當事人真實意思為前提。這就要求法官在審判案件中，一方面應(yīng)當探知和準確把握當事人陳述、主張的真實意圖，為可能需要的釋明作必要準備。另一方面，確需釋明時，法官對當事人的提示或發(fā)問應(yīng)以促使當事人進一步說明、補充、完整其意圖為目的，而不是與當事人的真實意圖相反，更不能按法官自己單方面的意志進行釋明。明確這一點，不只是釋明權(quán)行使的基本要求，也是訴訟法不告不理原則的內(nèi)在之義，是對當事人程序主體地位的應(yīng)有尊重。

（2）就具體事項的釋明，始終恪守中立立場。法官應(yīng)與雙方當事人保持等距離，不得厚此薄彼，帶有偏見，比如只對一方進行釋明，或?qū)σ环蕉嘧麽屆?。同時要掌握發(fā)問次數(shù)，庭審中不能發(fā)問過多，否則容易使法官失去中立立場，在不知不覺間卷入當事人紛爭的漩渦，從而“可能使甚囂塵上的爭吵遮掩公正的慧眼，持續(xù)不斷的紛爭阻擋明斷的視線”.

（3）釋明以必要和適度為限。所謂“必要”，是指釋明權(quán)只在當事人陳述或主張不清楚或不完整而需補充、更正時才加以使用，如果當事人的陳述或主張已經(jīng)清楚或完整，或者當事人自己已經(jīng)意識到此點，則無需釋明。正如丹寧勛爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略的或不清楚的問題時，在需要促使律師行為得體以符合法律規(guī)范時，在需要排除與案情無關(guān)的事情和制止重復(fù)時，在需要通過巧妙的插話以確保法官明白律師闡述的問題，以便作出估價時，法官才需要親自發(fā)問”.所謂“適度”，是指釋明權(quán)的行使，以使當事人足以清楚法官釋明的意圖為限，至于當事人是否補充、更正或完善，屬于當事人自由處分的范圍，法官不能無限制釋明，更不能代替當事人進行補充、更正或完善。因為“法院進行闡明在某一程序內(nèi)是義務(wù)，在該程序以上便成為權(quán)限，再過一定限度時則為違法”.必須注意的是，在一些具體案件中如何恰當?shù)匕盐者@個度，才不致于違反處分原則和辯論原則的基本要求，往往不易掌握。如一起債務(wù)糾紛早已超過訴訟時效，而被告人由于法律知識欠缺并未意識到這一點。此時，法官是否可以提示被告人主張時效已過？如果主動提示，是否違背中立原則而對債權(quán)人有失公正？反之，如果不加干預(yù)，又是否在貌似公正的外表之下掩蓋著對債務(wù)人實質(zhì)上的不公？有的學(xué)者認為不可以提示，也有的持贊成態(tài)度.

對這個問題，簡單地說行或不行都有不妥。一個有效的訴，從形式上講，只要滿足民訴法第108條的規(guī)定即可，即使超過訴訟時效，當事人仍可起訴，法院也應(yīng)受理。但是，既然原告的目的在于通過司法程序求得對其債權(quán)的強制保護，法官應(yīng)當告知原告，要舉出充分和有力的證據(jù)證明其訴訟請求并未超過訴訟時效，即原告應(yīng)當證明自己享有勝訴權(quán)，才能獲得法院支持其請求的判決。原告提出證據(jù)之后，還應(yīng)允許被告反駁和反證。如果原告舉出的證據(jù)足以證明此點，而被告無法推翻，法院應(yīng)當判決支持其請求。如果原告舉不出證據(jù)或所舉證據(jù)不能證明，則應(yīng)以超過訴訟時效為由判決駁回訴訟請求。如果原告提出被告并未主張時效抗辯而要求獲得勝訴判決，實際上并不符合法律原意。民法通則第136條和最高法院相關(guān)司法解釋規(guī)定，超過訴訟時效，債務(wù)人自愿履行債務(wù)的，不受時效限制。但此種情形應(yīng)以債務(wù)人明確承諾為條件。如果未經(jīng)訴訟，債務(wù)人不知道時效已過而自愿履行債務(wù)，債權(quán)人樂于受領(lǐng)，法律無需干預(yù)，當事人履行后也不能以時效已過為由翻悔。但如果進入訴訟，債務(wù)人不知道時效已過而繼續(xù)應(yīng)訴、答辯和和辯論不能視為自愿履行。[5]

2、釋明權(quán)行使的范圍

關(guān)于釋明權(quán)的范圍，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）之規(guī)定，法官的釋明范圍是“當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出認定不一致的”，從這一規(guī)定可以看出，《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定的法官的釋明限于法律上的理由而對事實問題并沒有釋明的義務(wù)。同時，對于這種法律上的理由的釋明是針對所有當事人主張的法律關(guān)系或民事行為還是僅限于會導(dǎo)致敗訴的法律關(guān)系或民事行為，表述得不清楚。

筆者認為，我國釋明制度釋明權(quán)的范圍主要包括：（1）不明了之釋明，即法官可以對當事人陳述不清的問題，以弄清當事人的真實意思。由于當事人的文化水平參差不齊，對案件的陳述就可能會存在模糊不清的地方，法院如果將這樣的陳述作為裁判的基礎(chǔ)就很難作出正確的裁判。所以法官可以向當事人發(fā)問或是指出其陳述不清之處，促使其說明。（2）證據(jù)材料不充分之釋明，即當當事人訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明令其補充，但是這些資料應(yīng)“限于會導(dǎo)致結(jié)論性作用的事實”。在當事人主義的模式下，提供訴訟資料以支持訴訟主張是當事人的應(yīng)有義務(wù)，當當事人不能提供足以證明其主張成立的證據(jù)資料時，當事人就應(yīng)當承擔敗訴的責(zé)任，這是當事人主義的原有內(nèi)容。但是，由于自然和社會身份的差異，并非每個人都具有同等的對法律的感知能力和應(yīng)對能力。因而，在倡導(dǎo)構(gòu)建和諧社會，加強弱勢群體的利益保護成為“司法為民”的一個主流的背景下，法院行使釋明權(quán)無疑成為實現(xiàn)這一目標的一項重要舉措。（3、除去不當之釋明，即當當事人的訴訟行為如有明顯不適當，法官令其除去或變更不當之處。主要有當事人的訴訟請求不適當；當事人的訴訟標的不適當；當事人不適當?shù)?。法官可要求當事人先就有關(guān)事項進行陳述，如果當事人的陳述毫無意義，法官可以行使釋明權(quán)將其消除。（4）法律適用不安定因素釋明，即對當事人之間法律關(guān)系的釋明。[6]

根據(jù)釋明權(quán)的行使范圍，筆者認為，法官應(yīng)在以下四種情形行使釋明權(quán)：（1）當事人的訴訟請求或陳述的意見不清楚、不充分時，法官應(yīng)在探求當事人的真意前提下，啟發(fā)當事人陳述清楚，補充訴訟請求。（2）在當事人已提出訴訟請求但證據(jù)不足時，法官應(yīng)啟發(fā)他依法提供充足的證據(jù)。（3）在當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致時，應(yīng)告知當事人可以變更訴訟請求，并重新告知舉證期限。（4）對簡易程序案件當事人不履行有關(guān)事項，法官應(yīng)告知當事人其依法會承擔的法律后果。[7]

3、釋明權(quán)的行使方式

釋明權(quán)行使的方式。在日本和我國臺灣，釋明權(quán)的行使主要有發(fā)問和曉諭兩種方式。其中，發(fā)問是最主要的一種，因此釋明權(quán)又被稱為發(fā)問權(quán)。發(fā)問和曉諭本身就肯定了法官與當事人相比在訴訟中的優(yōu)勢地位。德國民事訴訟法第139條規(guī)定的討論方式拉近了法官與當事人在訴訟中的地位，使釋明權(quán)這一具有職權(quán)主義色彩的法律制度閃耀出一縷尊重當事人主體地位的光芒，我們應(yīng)加以借鑒。

4、釋明權(quán)的行使時機

釋明權(quán)存在于以下階段（1）起訴與受理階段；（2）審前準備階段；（3）開庭審理階段；（4）二審階段；（5）再審階段。每個階段都可能成為對特定事項進行釋明的最佳時機，例如在起訴與受理階段，如果發(fā)現(xiàn)訴訟請求顯屬不恰當，在此時除去，顯然最為及時。在庭前證據(jù)交換階段，對事實不充分的要求其補充證據(jù)材料會使開庭審理階段更加有效進行，這時對此進行釋明，時機最佳。

參考文獻：

1、王亞芳著：《淺議釋明權(quán)》，載于《嵊州市人民法院網(wǎng)》。

2、狄麗雯著：《淺談民事訴訟中法官釋明權(quán)的運用》，載于《濟源法院網(wǎng)》。

3、孫永全著：《論釋明權(quán)》，載于《中外民商裁判網(wǎng)》。

4、狄麗雯著：《淺談民事訴訟中法官釋明權(quán)的運用》，載于《濟源法院網(wǎng)》。

5、肖宏著：《通向正義的干預(yù)：論釋明權(quán)制度的導(dǎo)入及適用》，載于《成都高新區(qū)人民法院網(wǎng)》。

6、黃海兵著：《論釋明權(quán)在民事審判中的運用》，載于《中國法院網(wǎng)》。

7、陳啟賢著：《民事訴訟中法官釋明權(quán)運用之探討》，載于《江蘇法制報》。