民事訴訟證據規則特殊適用再議

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2002年4月1日起生效的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）確立了舉證期限、證據交換、證據的審核認定等一系列制度，對于防止當事人證據突襲、濫用訴權、節約審判資源、提高審判效率有著重大意義。同時，由于該規定“限定了當事人的說話方式”，對律師行業的發展也有著深遠的影響。但由于民事法律關系日新月異千變萬化，新的規則在適用中也遇到一些難以解決的問題，結合辦案實際，筆者以《若干規定》為中心談談粗淺的看法以求教于同仁。

一、管轄異議條件下舉證期限的如何適用

按照普通程序審理的案件對舉證期限有確立了兩種方式，一種是當事人協議并經法院同意，二是案情復雜法院指定。對于前一種情況沒有期限要求，對于后一種情況則要求必須在30日以上。實踐中大都數法院在受理案件之時就在舉證通知中限定當事人的舉證期限。遺憾的是《若干規定》對管轄異議情況下舉證期限的適用沒作出明確規定。實踐中有的法院以當事人管轄異議的期限為15日而舉證期限為30日還來得及為由認為應當將異議期限包含于舉證期限。

筆者認為以上做法不妥。其一、當事人管轄異議乃重要的訴訟權利，不容剝奪，民訴法的原則是對于管轄異議優先裁定，而當事人答辯、證據的提交則說明對管轄的認可，在涉外的訴訟中尤其如此，這顯得前后矛盾。其二、管轄異議的期限為15日，審理管轄異議的一審期限為15日，這就已經30日了，再加上不服一審上訴期10日，二審期限為30日，解決管轄的問題就得70日，這還沒算上在途時間就遠超出舉證期限不低于30日的規定，將管轄異議包含于舉證期限事實上做不到也不符合常理。其三、如果說向法庭遞交證據視為應訴答辯的話，那對當事人來說只能西瓜玉米選其一了。要么提出管轄異議放棄舉證權利，要么應訴答辯放棄管轄異議的權利。這明顯是剝奪當事人的訴權，于法不合。其四，最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第九條第七項規定，審理當事人提出的管轄權異議和處理法院之間的管轄爭議的期間不計入辦案期間。除第九條明確規定外其他期限按《最高人民法院案件審限管理規定》的要求都必須計入辦案期限。也就是說舉證期限計入辦案期限。

綜上，筆者認為舉證期限不應包括管轄異議期限。其他如公告送達、當事人申請法院組織鑒定期間同樣也不應計算在舉證期限之內。

二、簡易程序轉換為普通程序舉證期限的變更問題

根據《若干規定》之規定，人民法院適用簡易程序審理案件，不受指定的期限不得少于三十日的限制。實務中，法院一般在適用簡易程序時指定期限也往往少于30日。但根據民訴法的規定，一定條件下簡易程序可以轉化為普通程序。這時就會出現要不要重新指定舉證期限補足普通案件舉證時限不少于30天的差額。有人主張不必補足，理由是在簡易程序中指定的舉證時限，是法院依法進行的有效指定，不宜因程序的改變再作變更，而且這種變更也沒有司法解釋作依據，況且《若干規定》已經為在指定的舉證時限內無法完成舉證的當事人設立了補救措施，即給當事人申請延長舉證時限的權利，如果當事人在原簡易程序中指定的舉證時限內無法完成舉證的，可以向法院申請延長舉證時限。

對此，筆者持相反意見。

理由有三，一是《若干規定》不少于30日的規定是對普通程序普遍適用的，既然變更后適用普通程序就至少應該補足當事人的舉證日期，否則對當事人的舉證權利是一種變相剝奪。其二，按照簡易程序變更為普通程序的條件，既然在審理過程中，發現案情復雜可以轉換為普通程序。也就是說從案件受理到判決宣告前，法院都可以認為案情復雜并決定轉換為普通程序進行審理，相應地案情既然“復雜”當事人的舉證工作量就有可能增大，且舉證期限早可能屆滿，如果還拘泥于簡易程序的舉證期限明顯是不合理的。其三，面對中國司法的現狀，如果認為轉換后而可以不相應延長舉證期限的話，則可能導致已經持有有利證據的一方當事人可能利用對方短期內無法舉證而使法院將本該直接通過普通程序審理的案件來個“先簡易，后轉化”曲線救國式訴訟程序，從而在實體上得利，造成不公。

三、關于申請證據保全和申請法院調查收集證據如何適用的問題

訴訟中所謂證據保全，也稱保全證據，是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，法院依當事人的申請或主動依職權對訴訟有關的證據采取提取、保存或者封存等方法予以固定證據的強制措施。

我國訴訟法規定，當事人依據民事訴訟法的規定向人民法院申請保全證據，不得遲于舉證期限屆滿前七日。對于物證等自身具有財產內容的證據進行保全可能造成損失的，法院可以責令申請人提供擔保。進行證據保全可以根據具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。

除知識產權訴訟外，我國法律對于訴前證據保全沒有作出規定。

所謂申請法院調查收集證據，是指負有舉證責任的一方當事人因客觀情況無法自行調查收集與案件有關的證據從而提供線索申請法院調查收集證據的行為。某種意義上說一旦法院對當事人的申請決定支持進行調查的行為也是一種強制措施。

我國訴訟法規定，在舉證期限屆滿七日前符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集證據：

（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；

（二）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；

（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

比較申請證據保全和申請法院調查收集證據我們發現這它們之間有很多異同之處。

共同點：1、申請主體相同。有權申請證據保全的是訴訟參加人，有權申請人民法院調查收集證據的是當事人及其訴訟人。根據現行法律規定，實際上說的申請人都是具有舉證責任的一方當事人及其人。2、目的相同。都是為了保存證據，便利訴訟，查明案件事實。3、證據歸屬相同。除依職權主動保全的證據外，都是作為申請人一方的證據予以提交。4、申請期限相同。除訴前保全外，都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。

不同點：1、適用條件不同。證據保全適用于證據可能滅失或以后難以取得的情況。而申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集證據的情況。2、證據范圍不同。申請人民法院調查收集的證據主要是書證、物證和視聽資料，而證據保全適用一切證據。3、使用文書不同。支持或駁回證據保全申請使用裁定書，而支持或駁回申請人民法院調查收集證據用通知書。4、附加要求不同。訴訟保全可要求擔保，不提供擔保的駁回申請。申請人民法院調查收集證據的由于證據本身價值的原因并不要求擔保。5、適用訴訟階段不同。訴訟保全在法律有依據的情況下可以在訴前進行且不受一般民事訴訟證據規則確定期限的限制，而申請人民法院調查收集證據只能在訴訟過程中進行，受一般民事訴訟證據規則的嚴格限制。5、申請人和被執行人及第三人的權利范圍不同。訴訟保全的被執行人可以提出復議，第三人可以提出異議，申請人對于不予批準的裁定不能提出異議。申請人民法院調查收集證據的申請人對于不予批準的可以要求復議一次，被申請人則只有協助執行的義務。6、采取的方法不同。保全證據可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。而證據調查基于適用對象的不同主要是采取提取原件或者復制的辦法進行。7、當事人義務不同。證據保全必要時可以要求當事人或者訴訟人到場。而申請調查證據卻沒有必要要求當事人及其人到場。

盡管這兩項措施有以上諸多區別，但實務中有時也會難以明確區適用。混亂適用主要有以下是原因：1、適用對象相互包含。證據保全適用于可能滅失或以后難以取得的證據，申請人民法院調查收集證據適用于當事人因客觀原因不能自行收集的證據。事實上很大一部分證據兼有以后難以取得或可能滅失和當事人因客觀原因不能自行收集的雙重性質。應該說，當事人因客觀原因不能自行收集的證據包含可能滅失或以后難以取得的證據。2、無論是證據保全還是申請人民法院調查收集證據都是基于當事人的申請，都是作為申請人一方的證據，都是利用法院職權進行。

3、都必須在舉證期限屆滿7日前提出申請。

針對適用的混亂狀況，建議立法上廢除證據保全和申請人民法院調查收集證據的區別規定，將這兩項措施合并，統一為證據保全措施，這樣不但加大了對原申請人民法院調查收集證據措施的力度，由于證據保全有較為規范的權利救濟制度，對當事人的訴訟權利也有充分的保護。

四、關于經當事人申請后延長的舉證期限是否適用于同案其他當事人的問題。

實務中的做法也不一樣，從公平的角度出發，有的法院將延長的期限適用于未申請的一方；從對權利自由處分的角度出發，有的法院并不將延長期限當然適用于未申請一方。

筆者認為，根據《若干規定》的舉證期限內不能完成舉證的可以申請延期舉證是個授權性規定，該規定賦予了不能完成舉證的當事人的申請延期舉證權。既然其他當事人沒有要求延期舉證，表明其認為自己的舉證已經完成，對此其應承擔相應的舉證責任，這樣也保持了程序的穩定性。從另外角度出發，如果將延長期限適用于未申請一方則有點法院不基于當事人的申請而“主動”延長的意思。

綜上，不應當將延長期限當然適用于未申請的其他當事人。但在追加當事人的場合舉證期限延長則就對抗新增加當事人的證據部分應該適用。

五、關于為另外生效裁決所確認的事實免除當事人舉證責任的問題

《若干規定》第九條對于已為法院生效裁判所確認的事實當事人無需舉證的規定。這里的法院應該指中華人民共和國境內的人民法院這好像并無爭議，問題的是對裁判性質和范圍的爭議。專指民事裁判還是包括刑事、行政裁判？是專指判決還是包括裁定？按照文義解釋應是指所有中國境內法院的所有生效判決或裁定中認定的事實。筆者認為，這樣的規定是不盡合理，在實務應區別對待。對于與本案有關的生效民事判決所確認的且當事人無相反證據足以推翻的事實應當認可；對于生效裁定因很大一部分裁定并不允許當事人上訴，且裁定一般只解決程序性問題，故其對事實的認定不管當事人有無相反證據則不應認可；對于其他性質的生效判決中所確認的事實則不應免除當事人的舉證責任，不過應允許這些判決作為證據材料使用。

最近，有學者在《民事訴訟證據法》（建議稿）中，提出對已為人民法院終審刑事裁判所肯定的事實，或其他對本案當事人有拘束的民事判決所認定的事實免除當事人的舉證責任較目前規定有一定的完善，但仍有斟酌余地。

六、關于證據的證明對象在庭審中是否可以變更的問題

變更證明對象純粹是個技巧性的問題，別看這個問題不起眼，筆者認為這個問題在實務中很快就會引起注意。隨著保證公平訴訟理念各種規定的不斷完善，當事人會在現有規定下找出各種讓對方措手不及的方法。

我們知道，訴求是靠證據來支撐的，而雙方證據是必須限期提交的，為了讓對方開庭被動，形成“知己不知彼”的局面，在庭審中改變證據的證明對象就是一個很好的方法。《若干規定》第14條關于證據形式的要求不夠具體，對于在開庭時是否允許改變證據的證明對象未作規定，實務中質證時很多法院是允許當事人改變證明對象的。

對于證明對象可否改變的問題，筆者認為應分別視之。如果開庭時只對證明對象作文字性修改未改變其實質內容的應當允許，因為《若干規定》只要求提交證據一方作簡要說明，庭上當然有進一步闡述的權利。如果是對證明對象作相反或其他實質性變更的應將先前證據對象的表述視為當事人陳述參照74條規定則不應允許。

七、關于再審“新的證據”限制與再審立案條件的沖突問題

何為“新發現”的證據？沒有具體的解釋，是依主觀判斷還是客觀判斷彈性較大，筆者認應當采用客觀判斷的排除法，即只要是基于有義務提供證據一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的不能視為新發現的證據，因為主觀意志之外的原因導致不能提供的可以認為是新發現的證據。比如，正常情況下，公司有義務提供有關自身財務方面的證據而不提供的，就舉證期滿后提供的財務方面的證據不能視為新發現的證據，因為按照法律規定，公司必須建立健全財務制度，保管有關財務憑證。不同的情況是，假如該公司房屋意外倒塌，公司有證據表明提交的有關財務資料是舉證期滿后從廢墟中清理得到則應視為新發現的證據。最高人民法院民事審判第一庭在《關于民事訴訟證據的若干規定》起草說明中，對二審中的新發現的證據界定范圍時，認為當事人因客觀原因在一審舉證期限內無法提交的證據，應視為二審程序中的新的證據。這說明高法對新發現證據的認定也是采用客觀判斷標準。

那么，結合《若干規定》第43條的規定，我們可以得出結論：只要不是新發現及其他客觀原因不能的提交的證據，當事人將在該案舉證期滿后永不得提交，法院將“永緘其口”。應該說這樣的規定雖然有些不近人情，但對于抑制當事人惡意拖延搞證據突襲起到了至關重要的作用，對程序的規定如此細化是中國法制進步的表現。正當我們為這一規定叫好之時，2002年9月10日，最高人民法院頒布了《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》，該意見第八條規定對終審民事裁判、調解的再審申請，具備下列情形之一的，人民法院應當裁定再審：（一）有再審申請人以前不知道或舉證不能的證據，可能推翻原裁判的；……。

這是否說明高法又在為舉證不能的當事人“放水”？還是出于中國民眾法制意識尚淡薄，“永緘其口”不利于社會穩定之類的考慮。

該意見關于再審立案的兩個條件中“申請人以前不知道”的證據規定與已確定的證據規則并不矛盾，問題關鍵是對“舉證不能”的證據的爭議。何為舉證不能？

有人認為舉證不能是指當事人對自己主張的事實無法舉證或證據不存在。是由于客觀原因而無法舉證，如當事人的舉證能力有限、對自己有利的證據被對方當事人占有等。

我們看看目前是如何規定的：

《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。第二十五條規定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中規定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》規定，證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。

此外，《企業國有產權糾紛調處工作規則》第十七條規定，申請人與被申請人對自己的主張負有舉證責任。不提交證據的，將承擔舉證不能的責任。

從以上解釋可以看出舉證不能包含著有過錯和無過錯的兩種情況。也就是說不管當事人主觀有無過錯均可構成舉證不能，前述觀點缺乏法律依據明顯不能成立。

綜合現行的規定，筆者認為，舉證不能可定義為負有舉證義務的當事人因各種原因在舉證期限內因客觀原因不能舉證、或有條件舉證而沒有舉證，從而承擔不利后果的情形。

這也就是說，按照《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》的規定，對于像拒不繳納鑒定費等而導致舉證不能的可在判決生效后允許其申請再審。這一規定與《關于民事訴訟證據的若干規定》精神相抵觸。按照同一位階的法律后法優于先法、特別法優于普通法的原則，這一規定應看作是對《關于民事訴訟證據的若干規定》第44條的修訂。也就是說今后凡是涉及到再審立案的問題不再拘泥于“新的證據”的規定，而應適用《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》的規定，這也可能是高院針對中國國情作出的無奈之舉吧。