民事訴訟證據規則形成之法理解讀（一）

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司法權的本質在于判斷，而法官判斷的前提應當是對案件事實的內心確信。與人類早期的神明裁判不同，近代以來的司法裁判大多在待證事實與法定證據的相互關聯中產生，這就使證據能夠復原案件事實之功能被人們所普遍承認。然而，數百年的司法裁判史似乎給了我們一個十分無奈的結論，對證據的過分推崇和依賴并不能徹底解釋個案判決的完全合理與絕對公正。因此，證據不能完全復原案件原貌之缺陷又成為不爭的事實。于是，探求案件事實與法官內心確信之規則與法理就成為各國審判方式和司法制度改革的核心和關鍵。

中國的民事審判方式改革在完成了訴訟模式的轉換之后，證據規則中潛存的大量矛盾和問題通過庭審這一平臺得以充分顯現。舉證無限、蔑視自認、重復鑒定等嚴重制約審判公正與效率之現象開始蔓延，證據規則已經成為制約中國民事審判方式改革向縱深發展的瓶頸。據此，最高人民法院在充分總結近年來司法審判經驗并合理吸收學界科研成果的基礎上制定了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》），該《規定》已于2002年4月1日起正式施行。為了系統地了解和領會《規定》所蘊涵的內在精神，我們有必要將《規定》形成的歷史背景、法理基礎和價值取向，與當代中國宏大的司法改革的背景相鏈接，從中來認識和領悟民事訴訟證據規則在特殊歷史背景下形成的意義和價值。

民事訴訟證據規則在民事訴訟過程中所擔負的職能，是確保法官合理分配證明風險和對案件事實作出正確的判斷。因此，民事訴訟證據規則既要解決舉證責任分擔的合理性，又要保證法官在最大程度上發現真實的技術性。這種倫理性與技術性的雙重要求，構成了民事訴訟證據規則形成的法理基礎。

一、民事訴訟證據規則的倫理性及價值基礎

民事訴訟證據規則通過對舉證責任的分配，來影響和改變當事人在實體上的權利義務關系。因此，合理地確定當事人的舉證責任和確保民事訴訟程序的公正，是民事訴訟證據規則自身的倫理性要求。

人類自步入文明社會之后，司法裁判在解決糾紛與沖突的過程中，逐步代替了最初的私力救濟，裁判的程序與規則也日益增加了倫理的成分。司法裁判通過對已經發生的未知事實的判斷，來確定和分配法律上的權利義務關系，這就決定了該判斷本身無法逾越主體的利益觀念和價值取向。證據規則作為規范和約束司法判斷的準繩，它必須吸收和汲取倫理規范中的合理成分。民事訴訟證據規則的倫理性集中表現為：

1．舉證責任分配的倫理性。舉證責任分配學說自古羅馬開始，一直建立在“原告負擔說”和“主張者負擔說”的法理基礎之上。19世紀末期，德國訴訟法大師羅森貝克先生提出了著名的法律要件分類說的理論，使證明責任分配理論進入了一個全新的歷史階段。近年來，隨著交通、通訊技術的快速發展和科學技術的突飛猛進，大量交通、醫療和生產技術領域內的重大事故也頻頻發生。受害者面對自己權利受到侵害的事實，而無法獲得符合客觀實際的賠償。這其中最重要的原因，就是我們在舉證責任制度的設計方面，輕視了證據規則自身的倫理要求，使一大批社會弱勢群體的權利不能得到有效保護。為了彌補這種實體法與程序法上的疏漏，全面關照和回應現實社會中廣大弱勢群體的權利要求，使司法解釋能夠更好地吸納社會倫理規范演變中的成果與精華，這次《規定》在原有的基礎上，又增加了因缺陷產品致人損害、共同危險行為致人損害和醫療行為引起的侵權案件中舉證責任分配和倒置的具體規定；同時，又對侵權案件中舉證責任分配和倒置的具體條件，作了更加明確和系統的設置。

2．審核認定證據過程的倫理性。對證據的審核認定是司法判斷形成的核心和關鍵，如何在審核認定證據的過程中滲透和涵蓋公平與誠實信用的倫理原則，是新的證據規則形成的一個重要的理論前提。首先，阻止和懲罰隱匿證據的行為。在以往的審判實踐中，能夠證明案件事實的證據可能被一方當事人所控制，而該證據的出示又明顯不利于證據持有人，如果我們仍然簡單地按照舉證責任的原則，來要求另一方當事人對待證事實的真偽不明承擔證明責任，就會導致當事人訴訟利益的失衡。如在醫療糾紛中，醫療機構持有病員的病歷而拒絕出示，病員期望通過醫療檔案來證明醫療機構具有明顯過錯的訴訟主張就會遇到障礙。其次，調解或和解過程中的讓步與妥協不能構成自認。調解與和解是當事人在訴訟過程中，自愿化解矛盾的兩種方式。為了實現調解結案的目的，當事人一方或雙方都可能對不利于自己的證據不予反駁，甚至提出一些妥協或讓步的主張或方案。因此，將調解與和解過程中的妥協與讓步排除在自認的范疇之外，更加符合訴訟的公平原則。再次，禁止以非法手段獲取證據。民事訴訟的最大特征在于其糾紛自身的私權屬性。因此，當事人為實現自己的權利而在獲取證據的過程中，不惜犧牲他人合法權利及利益的行為應當為法律所禁止。

3．證明風險負擔的倫理性。證明風險，是指當一方當事人主張的事實存在與否不能確定時，應當規定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種證明責任。證明風險負擔的倫理性建立在兩個前提之上：第一，法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件，法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。第二，法官在案件事實處于真偽不明時如何裁判。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為：“證明責任的本質和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”正是對上述兩個問題的回答，構成了證明風險負擔的倫理基礎。

二、民事訴訟證據規則的技術性和科學基礎

證據規則作為法官對案件事實探知的一種手段和方法，其本身具有自己特定的專業性和技術性。這是因為：其一，一切案件事實都是已經發生的“歷史”事實，當事人不可能完全記載案件發生的全部過程，這就需要通過法官的主觀心理活動來“判斷”和“復原”已經發生的案件事實。這種“判斷”和“復原”的方法內含著一定的邏輯法則和經驗規則，非證據規則自身的倫理性能夠詮釋，它更需要證據規則的專業性和技術性；其二，法官對案件事實的探知又要受認知水平、司法鑒定的裝備、證據來源的合法性等種種條件和手段的限制。因此，如何保證法官獲得心證的條件以及限制法官的臆斷，均需高度專業性和技術性的證據規則。民事訴訟證據規則的技術性集中表現為：

1．舉證期限的科學性。保證在最大程度上發現真實是民事訴訟應當追求的目標之一，但是，將發現案件的客觀真實推崇到至高無上的境地，又將損害民事訴訟自身的價值與目的。舉證期限的科學性集中體現為：證據規則既要平衡當事人的訴訟權利，不至于因期限過于倉促而無法提供足以證明案件事實的證據；同時，證據規則又要確保程序的效率與公正，不能因追求絕對的客觀真實而犧牲程序的正當性。正如日本的小島武司教授在談及迅速化救濟的法理時指出：“訴訟遲延可謂是一種慢性疾病，幾乎任何時代的裁判運作都會受其陰影的困擾。而且這種弊病普遍存在，盡管這些國家存在著文化和法律制度上的差異。因此，近來主張把訴訟遲延問題作為現代社會的重大疾病，并傾全力加以解決的呼聲陡然高漲起來。”

2．證明過程的技術性。訴訟制度的設計應當適應和滿足證明的技術性要求，離開證明過程的技術性，舉證、質證和認證等諸多環節的劃分和制約就失去了其應有的價值和意義。首先，新的證據規則應當正確處理證據的真實性與合法性之關系。離開證據的合法性一味強調證據真實性的做法，必然會毀滅民事訴訟的程序價值，并且能夠誘導人們通過私力來獲取證據，進而退化到以初民社會的暴力解紛來代替現代社會的司法裁判，背離了國家設立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我們過分強調證據的合法性，將民事訴訟證據的來源和范圍局限在一個非常狹小的時空之內，就會極大地擴大訴訟的成本，使真正享有權利的人不能獲得法律及時、有效的救濟與保護，這同樣不符合國家設立民事訴訟制度的目的。民事訴訟證據規則在證據合法性與真實性之間的平衡，是證據規則技術性的內在要求。其次，新的證據規則應當彌合既有證據制度與當前訴訟實踐之間的差距。傳統的民事證據制度以高度的計劃經濟為背景，在證據規則的設計上，完全以計劃經濟時代人與人之間單一的社會關系為基點，不能適應市場經濟條件下價值觀念多元化的變革現實。這就導致大量的證人證言和鑒定結論，因缺少證人和鑒定人員出庭質證這一必要環節而存在較大瑕疵。

3．證明對象的科學性。對待證事實作出接近真實的判斷，是法官行使審判權的認知基礎。因此，科學地界定證明對象的范圍，是證據規則技術性含量高低的一個重要標尺。我們過去在證據制度的設計上忽略了對證明對象的科學界定，其最直接的后果集中表現為對當事人自認的無視和對人民法院既有判決的漠視。自認，是指當事人對不利于自己事實的承認，它不僅可以免除對方當事人的舉證責任，也可以成為人民法院確認案件事實的依據。因此，對自認的條件、范圍及其例外進行科學、合理地設計，可以大大提高民事訴訟的效率，增強民事證據規則的技術性。此外，對人民法院既判力的漠視，導致同一事實可能出現幾個相互矛盾的判決，這一方面造成國家司法資源的極大浪費，同時也毀損了國家司法判決應有的權威性。

倫理性與技術性的對立統一，是民事訴訟證據規則形成的法理基礎。離開倫理性的證據規則，必將因其自身合理性的缺失而喪失應有的生命力，而缺乏技術性的證據規則，因其不利于證明案件事實也將日益失去其證明的功能。因此，民事訴訟證據規則正是在倫理性與技術性高度統一的臨界點上，留下了自己形成的軌跡。