執行權范文10篇

內容簡介：

現代民法中，債權被認為是一種具有經濟價值的財產，可以成為資本的體現和交易的客體。在當今世界經濟領域，債權的證券化己經成為一種發展趨勢。隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展，債權也越發顯現出其重要的地位和作用，而我國目前既無完備統一的債法，也無單獨成典的強制執行法，在對被執行人債權的執行問題上，現行法律規范僅對執行到期債權作了原則性規定，由于范圍狹隘，內容簡疏，這些規定已不能適應新時期人民法院的執行工作。亟需進一步明確和完善。筆者現從債權類型入題，試對執行被執行人債權問題作一探討。

現代民法中，債權被認為是一種具有經濟價值的財產，可以成為資本的體現和交易的客體，許多市場經濟發達的國家出現了債權證券化現象，使債權具有無因性、強制執行性和流通功能。我國人民法院的執行工作，絕大部分圍繞著債權而展開，生效法律文書確定的內容要求執行的大部分是債權，在案件執行過程中對被執行人的財產采取措施，除了現金、存款、動產和不動產外，也有相當一部分是債權①。然而我國目前既無完備統一的債法，也無單獨成典的強制執行法。在對被執行人債權的執行問題上，現行法律規范只在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《民訴法適用意見》）和《最高人民法院關于法院執行工作若干問題的規定（試行）》（下稱《執行規定》）中作了籠統的規定，雖然在一定程度上擴大了被執行人可供執行財產的范圍，對緩解“執行難”起到了積極的作用。但因僅能執行到期債權，且在許多方面尚不完善，致使實踐中做法不一、執行較亂。如何進一步擴展和明確被執行人可執行債權的范圍，以適應社會主義市場經濟條件下人民法院執行工作的需要，是當前法院執行工作中一個亟需研究和解決的課題。筆者現從債權的各種類型入題，試對被執行人債權的執行問題作一探討，旨在拋磚引玉。

一.債權的分類

債權是源于債而產生的請求特定人為特定行為的權利，指債權人按照合同的約定或依照法律的規定有權要求債務人為一定行為或不為一定行為。債權不同于物權，物權是指權利人直接對其所擁有的有形財產的絕對性的支配權，具有排他性和追及性，法院在執行中，可以直接對被執行人的有形物進行查封或扣押。而債權是債權人在債的法律關系中對債務人所享有的一種對人而非對物的相對性的請求權，一方面，它屬于財產權的范疇，具有相容性、時限性和可代位清償轉讓的特點；另一方面，債權又能以法律上的力為保障而受到法律保護。研究對債權的執行方式，首先應了解債權的類別，根據債權的法律性質、請求標的和所處狀態，現對債權試作如下分類：

首先，根據債權的法律性質，可以把債權劃分為未經依法確定的債權和已經依法確定的債權，在此把未經依法確定的債權稱為自然債權，已經依法確定的債權稱之為法定債權。

在行政法領域，行政強制執行作為實現行政行為內容的一項保障制度，行政強制執行一方面能夠保證行政活動的持續、有效進行，但另一方面又會在很大程度上影響到相對人的合法權益。也就是說，行政強制執行與現代民主法治精神和人權保護原則息息相關。這就必然要求對公共利益與個人利益這一對矛盾予以科學地平衡和協調。現在，我國行政強制法正在起草之中，并正在廣泛征求意見。基于上述認識，我們擬對該法草案提出幾點修改意見。

一、斷電、斷水等能否作為行政強制執行的一種方式

（一）現狀分析及問題的提出

以行政強制法草案為準，行政強制執行①的方式主要有三種，即代履行、執行罰和直接強制執行。

根據該法草案的規定，代履行②是指“行政機關依法做出排除妨礙、強制拆除、恢復原狀等義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以委托沒有利害關系的其他組織代為履行。”可見，代履行針對的是可由他人代替履行的作為義務的強制執行。它的適用是有條件和局限性的。對于不可替代性的以及不作為義務，不能適用代履行的強制方式，而只能采取其他方式實現行政行為所確定的內容。

鑒于此，強制法草案又規定了執行罰的方式。按照所要強制執行的義務類型的不同，具體又分兩種：第一種執行罰是指“行政機關依法做出的行政決定，當事人逾期不履行，行政機關又不能實施代履行的，可以一次或者數次加收一定數額的罰款，直至當事人履行義務。”這主要適用于不可替代性的作為和不作為義務。第二種執行罰是指“行政機關依法做出金錢給付義務的行政決定，當事人逾期不履行的，行政機關可以按日加收罰款或者一定比例的滯納金。罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。”這種執行罰專門適用于對相對人負有金錢給付義務的強制執行。學者們一般認為，兩種執行罰都屬于間接強制的方式。

探望權是2002年修改后的婚姻法第38條所規定的，內容如下：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”

所謂探望權，是指夫妻離異后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利。直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權，夫妻離婚后，基于婚姻關系的各種身份權，財產權歸于消滅，但是父母子女關系是不會改變的。探望權在婚姻家庭法律中是一項非常重要的權利，它可以保證夫妻離異后非直接副養一方能夠定期與子女團聚，有利于彌補家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長。探望權的執行是完成行為的執行，是一種以行為為內容的執行，通常，探望權的執行由雙方當事人達成執行協議，從而依照執行協議來履行，但是在實踐過程中，不可避免地會有協議不成，或一方當事人不能遵照協議履行的情況，這就需要法院采取強制的措施來確保探望權利的實行。

《婚姻法》的這一條，規定了探望權的以下內容：一、探望權的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養子女的一方應予以配合。二、探望權的行使：是享有探望權的主體執行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協議的實質性內容。三、探望權的中止：探望權是在有利于未成年人健康成長的前提下行使的，直接撫養子女的一方認為行使探望權的一方在行探望權時有損于或者不利于未成年人的健康成長，可以向人民法院提出中止探望權的申請，人民法院經審查認為事實存在，可中止其探望權，待不利于未成年人健康成長的情形消失后，可通知雙方恢復探望權。探望權的中止不是對探望權的實體進行處分，而是暫時停止其行使探望的權利，所以稱為“中止”而不是“終止”。四、探望權的恢復，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續恢復執行生效的離婚判決的行為。五、探望的方式。六、探望的時間。探望的方式和探望的時間離婚雙方可以約定，協商約定不成的，可由人民法院判決。

在探望權利履行的過程中，依據婚姻法，法院所能采取的強制措施主要有以下幾種：一是探望權行使方式的判決實現。既在雙方當事人不能達成行使協議的前提下，由法院作出的判決來強制規定；二是中止履行，探望權人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時，可由人民法院判決中止探望權的實行；三是強制履行，根據婚姻法第四十八條之規定，賦予了探望權可以被強制執行的效力。

結合執行庭的實際情況來看，本次調研將主要討論探望權強制執行過程中的主要問題。

因探望問題而發生糾紛的，多數情況下是夫妻雙方在離異時已矛盾重重，離異后無法心平氣和的來討論探望協議的達成，監護一方堅持不讓探望，法院的執行工作的難度也可想而知，且這種執行，標的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點，主要如下：

民事執行難沒有得到有效的解決，一直是困擾人民法院工作的難題，人民法院為此不斷地探索著解決辦法和途徑，通過積極的探索與實踐，執行工作的改革已取得了重大創新與突破，基本建立了上級法院對下級法院統一管理、統一協調、統一指揮的新型執行工作管理體制，各級人民法院成立了執行局，并以此作為人民法院的附屬機構，改變了執行工作傳統的司法權管理模式，形成了執行機構的上下級的行政權管理方式，在相關執行法律法規尚未修改完善的前提下，人民法院的自身改革創新，已經邁出了執行體制改革的關鍵性的步伐。但是，基于我國法院的實際，現有的執行體制管理模式，仍然未能徹底解決執行體制中的司法權與行政權的關系。為此，筆者限于理論功底淺薄，對執行權的有效分配和實施闡明一點粗淺看法。

一、民事執行權的屬性

我國的民事執行程序規定在《民事訴訟法》當中，執行程序被認為是民事訴訟程序的最后階段，執行完畢，就結束了整個訴訟程序，人民法院被確定為執行機關，在人民法院內部設立執行庭負責執行工作，法官自然也成了執行官，行使著包括司法權在內的一切權力，因而執行權也被認為就是司法權，這實質上是對執行程序及執行權屬性的一種不確切的界定。究竟應當如何界定執行權的屬性，從現行人民法院改革確定的執行體制來看，人們對執行權有了新的理解，認為它既有司法性，也有行政性，就性質來說，執行權更偏重于行政權。可以說，人民法院也就是根據這種理論觀點，將司法權和行政權有機的結合起來，設立專門的執行局。在執行局內部建立分權運行機制，把執行裁決權和實施權分開，分別由內設的裁決組和實施組獨立行使，以裁決權體現其司法性，以實施權體現其行政性。

二、民事執行權再分配的必要性

行政在于執行民意，實現正義，保障權利與權力的有效實現，而司法在于復歸民意，矯正正義，實現錯位權利與權力的回歸。由人民法院統一行使具有司法性和行政性的執行權，不符合實現司法的職業化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。筆者認為，有必要對民事執行權進行再分配，應當將執行權中具有行政權屬性的實施權從法院中分離出來，由相關的行政執行機關或組織負責實施，以體現執行權的性質，遵循執行活動自身的規律。理由是：

①確保司法機關中立形象的需要。司法權是判斷權，司法權與行政權有實質性不同，司法是一種判斷，而行政是一種管理。司法權效力具有終極性，這意味著司法權是最終判斷權，是最權威的判斷權。這是司法權的典型特征。人民法院是國家的司法機關，行使的是司法權，也僅限于行使司法權，只有這樣，才能保證人民法院出于中立的地位，不受其他任何因素的影響。從司法權的性質來看，法院的裁決結論一旦發生法律效力，司法裁判權行使對于特定案件而言，就應立即結束。至于為實現司法裁判結論而進行的執行活動，理應由司法行政機構加以實施。

四、探望權的中止

探望權的中止，是指探望人符合探望權中止的法定理由時，由法院判決探望權人在一定時間中止行使探望權的法律制度。

探望權是探望權人的法定權利，法律應該保護探望人的探望權，但是探望權也涉及到撫養方和子女的利益，可能損害相關人尤其是子女的合法權益，因此有必要從立法上加以限制。探望權中止制度，就是通過中止探望權人在一定時間內行使探望權，來保護相關人的權益。但是探望權畢竟是探望權人的一項重要的人身權利，中止探望權對探望權人影響巨大，法律也應該從制度上保障探望權人的探望權不被任意剝奪。我國婚姻法為平衡兩者利益，通過立法的方式規定了探望權中止的法定理由和方式。

（1）中止和終止的區別探望權是人身權，人身權具有專屬性，不得以協議或判決的方式予以剝奪。因此在民事主體生命存續期間，人身權不存在終止，只能被限制。中止就是限制的一種方式。所謂中止，在這里是指由于出現了法定不能行使探望權的情形，探望權人應暫時停止行使探望權。探望權中止只是要求探望權人在法定理由存在期間暫時不能行使探望權，在法定理由消滅后，就應該恢復探望權人的探望權。因此探望權中止不等于探望權終止，更不是剝奪探望權。

（2）探望權的中止與客觀上不能行使探望權的中止是對探望權人的人身權利的一種法律上的限制。而實踐中也會出現在某種特殊情況下，盡管探望權人仍然享有探望權，但是在客觀上無法行使的情況，例如因為臺風、洪水等自然原因，導致探望成為不可能；因子女出國或在國內遠程旅游等人為原因，導致探望成為不可能。這些情況既不應視為探望權的中止，也不能視為直接撫養一方違背了協助義務。但是出現了這種情況時，直接撫養一方應當負有告知義務，并應當與探望權人協商以確定是探望權人放棄一次或若干次探望，還是另行改期探望，（因客觀原因無法通知的情況除外）。

（3）探望權中止的法定理由婚姻法規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，經人民法院判決可以中止探望權。”不利于子女身心健康，是探望權中止的法定理由。當父母的探望行為不利于子女身心健康時，經人民法院判決，探望權才能被中止。如果父母的探望行為造成的是其他損害，但是沒有不利于子女身心健康，人民法院就不能判決探望權中止。探望權中止的法定理由既是人民法院判決的法律依據，也限制了人民法院的自由裁量權，保證了探望權人的探望權不被任意剝奪。《婚姻法（修正案）》把“不利于子女的身心健康”作為探望權中止的唯一法定理由，體現了婚姻法保護子女身心健康的立法傾向。人民法院應嚴格按照這一法定理由作出判決，不得任意中止探望權人的探望權。不利于子女身心健康，包括子女的身體、精神、道德或感情的健康。一方不負擔子女撫養費或是未按期給付撫養費的情況，并不是中止其探望權的條件，不能作為中止探望權的法律依據。

集團公司采用什么樣的財務戰略，在很大程度上決定著其應當采用的組織結構。隨著圍繞以核心業務為中心的多元化經營道路的發展，的規模急速擴大，集團化管理成為必然。，國有企業系統內組建的集團公司基本上以管理型為主，并不直接參與經營活動。因此，集團公司的財務控制跨度設計成為集團公司必須面對的一個重大，控制跨度越寬，組織效率越高。近年來，許多集團公司都在努力加寬控制跨度。以使減低管理成本，加速決策過程，縮短管理層與市場客戶之間的距離，增強整個企業的靈活性、高效性。而控制跨度設計的一個最主要部分，就是在集團公司內部對財務治理權的合理配置，也就是解決好集團公司內的集權與分權的問題。在集團公司的財務管理體系上形成一套有效的財務監控機制和資金運作機制，以便形成有效規范的約束制度和激勵制度，才能最大限度的發揮集團公司的整體優勢。本文試從財務決策權、財務執行權和財務監督權3方面來簡述集團公司對財務治理權的內部配置。

一、集團公司對財務決策權的合理配置

經營管理的重心在于決策，不論何種管理決策都涉及到財務決策特別是涉及到企業長期資金來源、資金投放方向和投資項目的戰略性決策。而決策的效果和效率首先取決于決策權的配置。理論上講，集團公司的財務決策權應集中在股東會和董事會。但在實務中，股東會和董事會所擁有的財務決策權要部分地授權給經理層來執行。這就需要財務決策權在股東會和董事會與經理層之間的分割與配置問題。

一般認為，財務的決策分為2類：1是財務戰略決策；二是財務戰術決策。即使是在授權制度下，財務的戰略決策權也必須集中在股東會和董事會，而一般的或日常的財務決策，則可授權給經理層來作出。

按照國際慣例和我國《公司法》的要求，董事會保留的財務戰略決策權的主要是：制定或審批公司年度財務預算與決策方案；制定或審批公司利潤分配方案和虧損彌補方案；決定公司財務管理體制和機構設置方案；決定公司的重大籌資和投資行為S制定或審批公司注冊資本的變更和重要資本經營方案；聘任公司財務負責人；決定公司總經理、副總經理和財務負責人的報酬事項等。

二、集團公司對財務執行權的合理配置

行政處罰、行政許可、行政強制是行政權運行過程中和行政相對人的權益關系最為密切的幾類行為。隨著《行政處罰法》和《行政許可法》的相繼實施，行政處罰行為和行政許可行為逐步走向了法治化的道路。近些年來，行政法理論界和實務界一直都在為行政強制的法治化而不斷的努力。目前，制定《行政強制法》的工作正在緊鑼密鼓的進行，針對全國人大常委會公布的《行政強制法》（征求意見稿），很多行政法專家都提出了自己的看法，這對我國《行政強制法》的制定無疑能夠起著積極的推動作用。在這些眾多的意見中，其中關于我國行政強制執行模式問題的討論較為激烈。本文試圖從行政強制執行權性質的視角，談談法院在執行中應當發揮的功能，以期能為我國《行政強制法》的制定提供有益的啟示。

一、一個理論前提：行政強制執行權的性質

一個國家行政強制執行權分配模式的設計在很大程度上取決于該國對行政強制執行權性質的理解。在我國，關于行政強制執行權的性質一直是一個爭議較大的問題。有學者認為，行政權是指國家行政機關執行法律、管理國家行政事務的權力，一項完整的行政權既包括決定權，也包括執行權。前者解決的是義務的設定問題，后者解決的是義務履行受阻時的實現問題。行政強制執行權是行政權題中的應有之義，而不屬于司法權。[1]也有學者認為，普通法系國家從來都把行政強制執行權看成是司法權的一部分，而大陸法系國家則歷來都把行政強制執行權看成是行政權的一部分。[2]與此相似的觀點認為行政強制執行是就行政機關或司法機關強制當事人所要履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。[3]我們認為，無論從執行的形式，還是從執行的內容上，都應當把行政強制執行權界定為行政權，理由如下：

首先，衡量一種權力的性質，不是看這種權力是由誰行使的，而是看它是什么屬性。行政強制執行權的性質定位不應受行政強制執行主體的影響。換句話說，我們不能簡單認為行政強制執行權是由法院來行使的就是司法權，也不能認為是由行政機關來行使的就是行政權。事實上，行政強制執行權的性質與誰來行使是兩個不同問題。無論是哪個機關行使行政強制執行權，其性質都不會改變。按照行政強制執行主體來界定執行權的性質是得不出結論的。就中國大陸的情況而言，法律將行政強制執行權既賦予了行政機關，也賦予了人民法院，如果按照執行主體來理解行政強制執行權的性質，在中國大陸行政強制執行權既可能是一種司法權，也可能是一種行政權，這在邏輯上是講不通的。同樣，在美國不但有法院負責的強制執行，也有緊急法制中行政機關負責的強制執行，按照執行主體也難以界定行政強制執行權的性質。我們判斷一種權力的性質，不能僅僅以行使該權力的主體，更主要考慮的是該權力解決的問題和運行的程序。其實，行政強制執行權由哪些機關行使并不重要，重要的是不管哪個機關行使行政強制執行權，都必須尊重該權力的特性和遵循該權力行使的原則和規律。

其次，行政強制執行的執行內容具體行政行為所確定的權利義務，而不是司法行為確定的權利義務。換句話說，行政強制執行權應當解釋為對具體行政行為的強制執行權，而不是對司法行為的執行權。行政強制執行權是基于實現具體行政行為所確定的相對人義務的需要，行使該權力的基礎是具體行政行為具有最終的法律效力。這里還需進一步明確的是已經生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規定的超過復議或訴訟時效的具體行政行為，也可以由人民法院判決、裁定所維持的具體行政行為。[4]因此，從行政強制執行的內容來看，也應當把行政強制執行權定位于行政權而不是司法權。

再次，根據行政行為的效力理論，行政行為一旦產生就具有公定力、確定力、拘束力和執行力。可見，從效力上，無論是行政機關的執行行為，還是法院的執行行為，都是一種事實行為或者是二次行為。行政行為的執行是行政行為效力的具體體現，而行政強制執行權自然也歸屬于行政權的范疇。

行政處罰、行政許可、行政強制是行政權運行過程中和行政相對人的權益關系最為密切的幾類行為。隨著《行政處罰法》和《行政許可法》的相繼實施，行政處罰行為和行政許可行為逐步走向了法治化的道路。近些年來，行政法理論界和實務界一直都在為行政強制的法治化而不斷的努力。目前，制定《行政強制法》的工作正在緊鑼密鼓的進行，針對全國人大常委會公布的《行政強制法》（征求意見稿），很多行政法專家都提出了自己的看法，這對我國《行政強制法》的制定無疑能夠起著積極的推動作用。在這些眾多的意見中，其中關于我國行政強制執行模式問題的討論較為激烈。本文試圖從行政強制執行權性質的視角，談談法院在執行中應當發揮的功能，以期能為我國《行政強制法》的制定提供有益的啟示。

一、一個理論前提：行政強制執行權的性質

一個國家行政強制執行權分配模式的設計在很大程度上取決于該國對行政強制執行權性質的理解。在我國，關于行政強制執行權的性質一直是一個爭議較大的問題。有學者認為，行政權是指國家行政機關執行法律、管理國家行政事務的權力，一項完整的行政權既包括決定權，也包括執行權。前者解決的是義務的設定問題，后者解決的是義務履行受阻時的實現問題。行政強制執行權是行政權題中的應有之義，而不屬于司法權。[1]也有學者認為，普通法系國家從來都把行政強制執行權看成是司法權的一部分，而大陸法系國家則歷來都把行政強制執行權看成是行政權的一部分。[2]與此相似的觀點認為行政強制執行是就行政機關或司法機關強制當事人所要履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。[3]我們認為，無論從執行的形式，還是從執行的內容上，都應當把行政強制執行權界定為行政權，理由如下：

首先，衡量一種權力的性質，不是看這種權力是由誰行使的，而是看它是什么屬性。行政強制執行權的性質定位不應受行政強制執行主體的影響。換句話說，我們不能簡單認為行政強制執行權是由法院來行使的就是司法權，也不能認為是由行政機關來行使的就是行政權。事實上，行政強制執行權的性質與誰來行使是兩個不同問題。無論是哪個機關行使行政強制執行權，其性質都不會改變。按照行政強制執行主體來界定執行權的性質是得不出結論的。就中國大陸的情況而言，法律將行政強制執行權既賦予了行政機關，也賦予了人民法院，如果按照執行主體來理解行政強制執行權的性質，在中國大陸行政強制執行權既可能是一種司法權，也可能是一種行政權，這在邏輯上是講不通的。同樣，在美國不但有法院負責的強制執行，也有緊急法制中行政機關負責的強制執行，按照執行主體也難以界定行政強制執行權的性質。我們判斷一種權力的性質，不能僅僅以行使該權力的主體，更主要考慮的是該權力解決的問題和運行的程序。其實，行政強制執行權由哪些機關行使并不重要，重要的是不管哪個機關行使行政強制執行權，都必須尊重該權力的特性和遵循該權力行使的原則和規律。

其次，行政強制執行的執行內容具體行政行為所確定的權利義務，而不是司法行為確定的權利義務。換句話說，行政強制執行權應當解釋為對具體行政行為的強制執行權，而不是對司法行為的執行權。行政強制執行權是基于實現具體行政行為所確定的相對人義務的需要，行使該權力的基礎是具體行政行為具有最終的法律效力。這里還需進一步明確的是已經生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規定的超過復議或訴訟時效的具體行政行為，也可以由人民法院判決、裁定所維持的具體行政行為。[4]因此，從行政強制執行的內容來看，也應當把行政強制執行權定位于行政權而不是司法權。

再次，根據行政行為的效力理論，行政行為一旦產生就具有公定力、確定力、拘束力和執行力。可見，從效力上，無論是行政機關的執行行為，還是法院的執行行為，都是一種事實行為或者是二次行為。行政行為的執行是行政行為效力的具體體現，而行政強制執行權自然也歸屬于行政權的范疇。

全國人大常委會法制工作委員會從1999年3月著手行政強制法的調研起草工作，經過反復征求各有關方面的意見，多次修改，于2002年4月形成了《行政強制法（征求意見稿）》。該項工作具有極其重要和深遠的意義，這一點毋庸置疑。本文作者提出的觀點是，為了實現“對行政強制行為進行規范，既賦予行政機關必要的法律手段，進行有效的行政管理，維護公共利益和公共秩序，又避免和防止權力的濫用，保護公民、法人和其他組織的合法權益”之目的，不應該局限于“行政強制”，而應該全方位地架構行政執行制度。

一、問題的提出

在行政強制法的調研起草過程中，關于該法的名稱及適用范圍，學術界提出了多種選擇方案：有人主張制定行政強制法，其中包括行政強制執行與即時強制等內容；有人主張制定行政強制執行法，非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍；還有人主張制定行政強制措施法，以解決目前行政強制措施領域執法混亂的迫切需要；也有人主張制定行政執行法，將所有行政執行的情形網羅其中，為全面實現依法行政奠定基礎。我認為，應該制定行政執行法，基于全方位的考慮，在充分賦予行政機關以各種執行手段的同時，為其設定較為全面而周密的程序。

圍繞該法的名稱及適用范圍的上述爭議，反映出學術界有關研究的多視角性，也反映出實踐中有關問題的復雜性。實際上，到目前為止，除了《行政強制法（征求意見稿）》明確地單獨使用“行政強制”這一術語外，行政法學界大多是將其作為定語來使用的，如行政強制執行、行政強制措施等。“行政強制”，是由行政強制執行、即時強制、行政調查等組成的一個復合概念，指行政強制主體為保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對方履行義務或達到與履行義務相同的狀態；或者出于維護社會秩序或保護私人（公民）人身健康、人身和財產安全的需要，乃至為了獲得行政上信息的需要，而對（私人）相對方的人身或財產采取緊急性、及時性或臨時性強制措施的具體行政行為的總稱。很顯然，盡管它是由多種制度組成的，但是，它仍然不是行政執行制度的全部，不能成為行政執行的一般法，而只能是行政強制的一般法。

在行政執行領域，日常行政管理中的大多數義務是由義務人自覺履行的。這種自覺履行，可能是自愿的，也可能是由于某種形式的“被迫”，但是，其表現出的是一種溫和而自覺的行為。在現代國家，特別是在福利國家、社會國家和行政國家等一系列概念得以廣泛確立和深化的情況下，創造參與型行政或互動型行政，已經成為發達諸國的共通趨勢。簡言之，對行政執行應該有一個較為客觀和全面的認識。除了行政強制主體通過強制手段確保行政上的義務得以履行外，義務人自覺履行相關義務也是行政執行的形態，而且是最廣泛和最重要的行政執行形態。通過立法，應該對有關行政執行的方方面面作出系統、全面而有效的規定。然而，在有關體制架構的過程中，對于如何創造出義務人自覺履行，實現參與型行政、互動型行政這一現代行政狀態，理論界和實務界普遍重視不夠，對行政執行制度欠缺全方位架構的視角。

《行政強制法（征求意見稿）》業已形成，該法的適用范圍亦基本得以確定：包括行政強制措施和行政強制執行兩方面內容。我認為，在這種情況下，雖然不能全方位地架構行政執行制度，但至少也應該從廣義上來理解行政強制這個概念。在立法中，不僅應對行政強制執行、行政強制措施作出規定，而且應該對即時強制、行政調查等重要的行政領域作出相應的規定，并且，對通過民事手段解決行政執行的補充機制亦應該有必要的規定。

全國人大常委會法制工作委員會從1999年3月著手行政強制法的調研起草工作，經過反復征求各有關方面的意見，多次修改，于2002年4月形成了《行政強制法（征求意見稿）》。該項工作具有極其重要和深遠的意義，這一點毋庸置疑。本文作者提出的觀點是，為了實現“對行政強制行為進行規范，既賦予行政機關必要的法律手段，進行有效的行政管理，維護公共利益和公共秩序，又避免和防止權力的濫用，保護公民、法人和其他組織的合法權益”之目的，不應該局限于“行政強制”，而應該全方位地架構行政執行制度。

一、問題的提出

在行政強制法的調研起草過程中，關于該法的名稱及適用范圍，學術界提出了多種選擇方案：有人主張制定行政強制法，其中包括行政強制執行與即時強制等內容；有人主張制定行政強制執行法，非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍；還有人主張制定行政強制措施法，以解決目前行政強制措施領域執法混亂的迫切需要；也有人主張制定行政執行法，將所有行政執行的情形網羅其中，為全面實現依法行政奠定基礎。我認為，應該制定行政執行法，基于全方位的考慮，在充分賦予行政機關以各種執行手段的同時，為其設定較為全面而周密的程序。

圍繞該法的名稱及適用范圍的上述爭議，反映出學術界有關研究的多視角性，也反映出實踐中有關問題的復雜性。實際上，到目前為止，除了《行政強制法（征求意見稿）》明確地單獨使用“行政強制”這一術語外，行政法學界大多是將其作為定語來使用的，如行政強制執行、行政強制措施等。“行政強制”，是由行政強制執行、即時強制、行政調查等組成的一個復合概念，指行政強制主體為保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對方履行義務或達到與履行義務相同的狀態；或者出于維護社會秩序或保護私人（公民）人身健康、人身和財產安全的需要，乃至為了獲得行政上信息的需要，而對（私人）相對方的人身或財產采取緊急性、及時性或臨時性強制措施的具體行政行為的總稱。很顯然，盡管它是由多種制度組成的，但是，它仍然不是行政執行制度的全部，不能成為行政執行的一般法，而只能是行政強制的一般法。

在行政執行領域，日常行政管理中的大多數義務是由義務人自覺履行的。這種自覺履行，可能是自愿的，也可能是由于某種形式的“被迫”，但是，其表現出的是一種溫和而自覺的行為。在現代國家，特別是在福利國家、社會國家和行政國家等一系列概念得以廣泛確立和深化的情況下，創造參與型行政或互動型行政，已經成為發達諸國的共通趨勢。簡言之，對行政執行應該有一個較為客觀和全面的認識。除了行政強制主體通過強制手段確保行政上的義務得以履行外，義務人自覺履行相關義務也是行政執行的形態，而且是最廣泛和最重要的行政執行形態。通過立法，應該對有關行政執行的方方面面作出系統、全面而有效的規定。然而，在有關體制架構的過程中，對于如何創造出義務人自覺履行，實現參與型行政、互動型行政這一現代行政狀態，理論界和實務界普遍重視不夠，對行政執行制度欠缺全方位架構的視角。

《行政強制法（征求意見稿）》業已形成，該法的適用范圍亦基本得以確定：包括行政強制措施和行政強制執行兩方面內容。我認為，在這種情況下，雖然不能全方位地架構行政執行制度，但至少也應該從廣義上來理解行政強制這個概念。在立法中，不僅應對行政強制執行、行政強制措施作出規定，而且應該對即時強制、行政調查等重要的行政領域作出相應的規定，并且，對通過民事手段解決行政執行的補充機制亦應該有必要的規定。