強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配論文

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在行政法領(lǐng)域，行政強(qiáng)制執(zhí)行作為實現(xiàn)行政行為內(nèi)容的一項保障制度，行政強(qiáng)制執(zhí)行一方面能夠保證行政活動的持續(xù)、有效進(jìn)行，但另一方面又會在很大程度上影響到相對人的合法權(quán)益。也就是說，行政強(qiáng)制執(zhí)行與現(xiàn)代民主法治精神和人權(quán)保護(hù)原則息息相關(guān)。這就必然要求對公共利益與個人利益這一對矛盾予以科學(xué)地平衡和協(xié)調(diào)。現(xiàn)在，我國行政強(qiáng)制法正在起草之中，并正在廣泛征求意見。基于上述認(rèn)識，我們擬對該法草案提出幾點(diǎn)修改意見。

一、斷電、斷水等能否作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種方式

（一）現(xiàn)狀分析及問題的提出

以行政強(qiáng)制法草案為準(zhǔn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行①的方式主要有三種，即代履行、執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制執(zhí)行。

根據(jù)該法草案的規(guī)定，代履行②是指“行政機(jī)關(guān)依法做出排除妨礙、強(qiáng)制拆除、恢復(fù)原狀等義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機(jī)關(guān)可以委托沒有利害關(guān)系的其他組織代為履行。”可見，代履行針對的是可由他人代替履行的作為義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行。它的適用是有條件和局限性的。對于不可替代性的以及不作為義務(wù)，不能適用代履行的強(qiáng)制方式，而只能采取其他方式實現(xiàn)行政行為所確定的內(nèi)容。

鑒于此，強(qiáng)制法草案又規(guī)定了執(zhí)行罰的方式。按照所要強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)類型的不同，具體又分兩種：第一種執(zhí)行罰是指“行政機(jī)關(guān)依法做出的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行，行政機(jī)關(guān)又不能實施代履行的，可以一次或者數(shù)次加收一定數(shù)額的罰款，直至當(dāng)事人履行義務(wù)。”這主要適用于不可替代性的作為和不作為義務(wù)。第二種執(zhí)行罰是指“行政機(jī)關(guān)依法做出金錢給付義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機(jī)關(guān)可以按日加收罰款或者一定比例的滯納金。罰款或者滯納金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人。”這種執(zhí)行罰專門適用于對相對人負(fù)有金錢給付義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行。學(xué)者們一般認(rèn)為，兩種執(zhí)行罰都屬于間接強(qiáng)制的方式。

在實施第二種執(zhí)行罰超過一定期限當(dāng)事人仍不履行義務(wù)的，或者無法采取這種方式的情況下，強(qiáng)制法草案規(guī)定了直接強(qiáng)制的執(zhí)行方式。這時，“有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以對不履行行政決定的當(dāng)事人實施劃撥存款、拍賣查封、扣押的財物的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施。”沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)，則可以申請人民法院實施這些執(zhí)行措施。

但是，劃撥存款是以義務(wù)人有存款為前提的。在義務(wù)人沒有存款，或者義務(wù)人事先隱匿存款的情況下，劃撥存款就沒有任何意義，就無法實現(xiàn)原行政決定所確定的義務(wù)。目前法院所面臨的執(zhí)行難，就是對上述擔(dān)心的證明。執(zhí)行難并不是法院不具備執(zhí)行權(quán)能，而往往是無可執(zhí)行的財產(chǎn)。另一方面，拍賣所查封、扣押的財物也是以有財物查封、扣押為前提的，或者是以查封、扣押的財物足以折抵金錢給付義務(wù)為前提的。否則，行政決定的內(nèi)容同樣得不到實現(xiàn)或充分實現(xiàn)。并且，拍賣、查封、扣押的實施應(yīng)當(dāng)有許多限制。這里的“財物”，不應(yīng)當(dāng)包括義務(wù)人的生活必需品。生存權(quán)，應(yīng)當(dāng)成為行政強(qiáng)制的底線。從條文的字面含義來看，“財物”也不包括生產(chǎn)或營業(yè)場所。當(dāng)然，行政強(qiáng)制法可以規(guī)定查封義務(wù)人從事生產(chǎn)所必需的設(shè)備或生產(chǎn)、營業(yè)場所，甚至加以拍賣。但問題是，這是否有違行政法上的必要性原則呢，或者說是否過分損害了義務(wù)人的權(quán)益呢？總之，行政強(qiáng)制執(zhí)行方式的設(shè)計，既關(guān)系到行政決定所確定內(nèi)容的有效實現(xiàn)，又關(guān)系到義務(wù)人的人權(quán)或合法權(quán)益問題。這一問題是一個兩難問題。正因為如此，“在行政主體和私人的關(guān)系中，應(yīng)如何確保私人履行義務(wù)的問題，在理論上并沒有解決。”③至少可以說，這一問題并沒有完全解決。

基于上述認(rèn)識，我們認(rèn)為還需要尋找一種折衷的強(qiáng)制執(zhí)行方式，即既能有效迫使義務(wù)人履行義務(wù)，又不必過分損害義務(wù)人合法權(quán)益的強(qiáng)制執(zhí)行方式。我們認(rèn)為，這一方式可以是斷水、斷電、斷熱、斷汽等。

（二）可行性分析

斷電、斷水等作為新的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式，從立法和實踐上看應(yīng)該是可行的。

1.立法上有先例

從有關(guān)國家或地區(qū)的行政強(qiáng)制執(zhí)行立法上看，已經(jīng)有明確將斷電、斷水等加以規(guī)定的先例。例如，《日本國憲法》下的行政強(qiáng)制執(zhí)行，除了新《行政代執(zhí)行法》專門規(guī)定了對可替代性作為義務(wù)采取的代執(zhí)行方式外，還對于不能適用代執(zhí)行的非代替性作為及不作為義務(wù)，規(guī)定了行政上的制裁措施，作為對《行政代執(zhí)行法》的強(qiáng)制執(zhí)行的必要補(bǔ)充。在這些制裁措施中，有的判例及協(xié)定規(guī)定了對義務(wù)違反者可以做出“給付的停止”這一制裁，如對于發(fā)生公害的工廠及違法建筑物主，采取停止自來水供水及工業(yè)用電的措施。④再如，我國臺灣地區(qū)的新《行政執(zhí)行法》第28條第2項規(guī)定了“直接強(qiáng)制方法”，其中第四種方法即是“斷絕營業(yè)所必須之自來水、電力或其他能源”。同時，第32條規(guī)定，對可代替性之行為義務(wù)，經(jīng)間接強(qiáng)制不能達(dá)成執(zhí)行目的，或因情況急迫，如不及時執(zhí)行，顯難達(dá)成執(zhí)行目的時，執(zhí)行機(jī)關(guān)得依直接強(qiáng)制方法執(zhí)行之。這說明，此種情況下行政機(jī)關(guān)可以實施斷電、斷水的執(zhí)行方式。另外，對于不可代替性義務(wù)及不作為義務(wù)經(jīng)處以怠金，甚至連續(xù)處以怠金，而仍不履行義務(wù)者，可轉(zhuǎn)換采用直接強(qiáng)制方法。如對于違規(guī)之營業(yè)，經(jīng)依法勒令歇業(yè)后仍照常營業(yè)，遂處以怠金及連續(xù)處以怠金，仍繼續(xù)進(jìn)行營業(yè)的，可采取直接強(qiáng)制方法，斷絕其營業(yè)所必須之水、電或其他能源。⑤借鑒上述做法，我們也可在行政強(qiáng)制法中把斷電、斷水作為一種行政強(qiáng)制執(zhí)行方式明確規(guī)定下來，并對其適用條件做出具體說明。

2.實施效果顯著且符合比例原則

眾所周知，現(xiàn)代文明的進(jìn)步和高新科技的發(fā)展，使人們對于電、汽等能源和自來水等生活必需品的需求愈來愈大，甚至須臾不可離。一旦斷水、斷電等，不僅會造成生活上的極大不便，而且還會造成巨大的損失。對從事生產(chǎn)、經(jīng)營的工廠、企業(yè)來說，斷水、斷電等所受的影響更深。因此，義務(wù)人不履行行政決定所確定的義務(wù)，并且執(zhí)行機(jī)關(guān)采取代履行、執(zhí)行罰的方式仍不能促使其履行義務(wù)的情況下，或者義務(wù)人隱匿存款的，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以作出并實施斷絕義務(wù)人生產(chǎn)、生活所必需的水、電等能源的決定，以促使義務(wù)人履行義務(wù)。一般說來，斷電、斷水等對促使義務(wù)履行的強(qiáng)制力度和執(zhí)行效率十分明顯，較之于執(zhí)行罰而言能起到立竿見影的作用。在這方面，我國臺灣地區(qū)已經(jīng)有成功的經(jīng)驗。⑥在采取這一執(zhí)行方式后，義務(wù)人仍不履行義務(wù)的，可再予以拍賣查封、扣押的財物。斷水、斷電等執(zhí)行方式與查封生產(chǎn)或營業(yè)場所、拍賣財物相比，對義務(wù)人權(quán)益的損害要輕微得多。因此，在查封或拍賣之前，先實施斷水、斷電等執(zhí)行方式，符合行政法上的必要性或比例原則。

3.現(xiàn)行實踐經(jīng)驗

盡管我國現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行沒有作為普遍執(zhí)行方式而存在的斷電、斷水，但在有的行政法規(guī)和規(guī)章中卻有相關(guān)規(guī)定。《電力供應(yīng)與使用條例》第39條：“違反本條例第二十六條規(guī)定，逾期未交付電費(fèi)的，供電企業(yè)可以從逾期之日起，每日按照電費(fèi)總額的千分之一至千分之二加收違約金，具體比例由供應(yīng)電雙方在公用電合同中約定；自逾期之日起計算超過30日，經(jīng)催交仍未交付電費(fèi)的，供電企業(yè)可以按照國家規(guī)定的程序停止供電。”第40條規(guī)定對違章用電且情節(jié)嚴(yán)重的，供電企業(yè)可以按照國家規(guī)定的程序停止供電。《供電營業(yè)規(guī)則》第66條列舉了用戶違章用電的具體情形，規(guī)定有這些情形之一的，供電企業(yè)經(jīng)批準(zhǔn)可中止供電。這說明，在實踐中我國已采取了“斷電”這一強(qiáng)制方式。但是，它需要改革，這種影響義務(wù)人生存權(quán)和發(fā)展權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)不能由企業(yè)實施，而應(yīng)當(dāng)由有執(zhí)行權(quán)的國家機(jī)關(guān)做出決定，然后由有關(guān)企業(yè)協(xié)助執(zhí)行。它也不能由法規(guī)和規(guī)章來規(guī)定，而只能由作為法律的行政強(qiáng)制法來規(guī)定。我們認(rèn)為，上述做法是可以上升為普遍的執(zhí)行方式的。

二、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的分配標(biāo)準(zhǔn)

（一）問題的提出

在大陸法系國家，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)基本上是由行政機(jī)關(guān)行使的。在英美法系國家，這種權(quán)力則基本上由法院行使。我國現(xiàn)行的行政強(qiáng)制執(zhí)行體制是在我國法律傳統(tǒng)、法制狀況等多種社會因素的合力下經(jīng)摸索而逐步形成的。它既不同于德、奧以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為主的模式，也不同于英美法系國家以司法執(zhí)行為主的模式，而是傾向于將這兩大模式結(jié)合起來的一種折衷模式，即以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。也就是說，在法律有明文規(guī)定時，行政機(jī)關(guān)具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。否則，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)都?xì)w法院行使。

那么行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)到底是一種行政權(quán)還是一種司法權(quán)呢？一般認(rèn)為，行政權(quán)是一種執(zhí)行權(quán)。⑦但是，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)并不當(dāng)然地屬于行政權(quán)。作為行政權(quán)意義上的執(zhí)行權(quán)，是一種執(zhí)行法律的權(quán)力。⑧強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，則是執(zhí)行生效行政決定、仲裁決定和司法裁判的權(quán)力。兩者還是有差異的。要問行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)到底是屬于行政權(quán)還是屬于司法權(quán)，不如問它到底應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)來行使還是由司法機(jī)關(guān)來行使。這不僅僅涉及對分權(quán)學(xué)說的不同認(rèn)識和理解，更重要的是基于對現(xiàn)實需要的制度安排。在權(quán)力能得到監(jiān)控和人權(quán)能得到保護(hù)的前提下，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一賦予行政機(jī)關(guān)也未免不可。大陸法系國家的情況基本如此。英美法系國家雖然由法院來強(qiáng)制執(zhí)行，但那并不是純粹意義上的“執(zhí)行”而是一種訴訟。在美國，“大體上，其程序多于義務(wù)人不履行其義務(wù)時，得由行政機(jī)關(guān)提起民事訴訟請求法院以命令促其履行，是即‘蔑視法庭程序’。如仍不履行時，由法院以蔑視法庭罪，處以罰金或拘禁。”⑨也就是說，美國等法院對行政決定的強(qiáng)制執(zhí)行，并不是真正的執(zhí)行程序，因而當(dāng)然屬于司法權(quán)，由法院行使。這是由英美法系國家不區(qū)分公法和私法的普通法制度決定的。

在我國，實踐中已經(jīng)在探索成立執(zhí)行局負(fù)責(zé)強(qiáng)制執(zhí)行的做法。但它是否可以包攬行政強(qiáng)制執(zhí)行呢？《行政強(qiáng)制法》草案第38條規(guī)定：“依照法律規(guī)定有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以依照本法的規(guī)定，實施強(qiáng)制執(zhí)行”。由此看來，該法并不準(zhǔn)備對我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度作太大的變革和制度創(chuàng)新，仍然承襲以法院執(zhí)行為原則、以行政機(jī)關(guān)執(zhí)行為例外補(bǔ)充的制度。

在我國這樣一個十分重視維護(hù)公共利益和公共秩序，同時又非常重視行政效率的國家，一反常態(tài)地采取這樣一種行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，既是出于防止行政專斷、濫用和不公正，保護(hù)人權(quán)的現(xiàn)實需要，也是“矯枉必須過正”觀念的產(chǎn)物。這種由法院和行政機(jī)關(guān)共享行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的模式，只要行之有效也就無可厚非。然而，這一做法使得行政強(qiáng)制執(zhí)行主體具有二元性，從而涉及到行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)在法院和行政機(jī)關(guān)之間的配置問題，即如何劃分行政機(jī)關(guān)和人民法院之間的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。畢竟，社會權(quán)力資源是有限的，必須要科學(xué)合理地配置，既要尊重歷史，立足于現(xiàn)實，又要放眼未來，使民主制度下最重要的權(quán)力資源能更好地保護(hù)人權(quán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步。因此，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)在行政機(jī)關(guān)和人民法院之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)成為行政強(qiáng)制立法的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

（二）分配標(biāo)準(zhǔn)的確定

從該法草案的規(guī)定來看，哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)可以由哪些行政機(jī)關(guān)來行使，授權(quán)特別法加以規(guī)定。但問題是，立法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來確定哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)可由行政機(jī)關(guān)來行使呢？

關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限劃分的標(biāo)準(zhǔn)，行政法學(xué)界有過較為激烈的爭論，綜合起來有以下幾種觀點(diǎn)：（1）以執(zhí)行標(biāo)的為劃分標(biāo)準(zhǔn)：（2）以法律后果的嚴(yán)重程度為劃分標(biāo)準(zhǔn)；（3）以案件影響大小為標(biāo)準(zhǔn)；（4）以對相對人權(quán)益影響的大小為標(biāo)準(zhǔn)；（5）以案件執(zhí)行的難度為標(biāo)準(zhǔn)。⑩學(xué)者們的這些探索無疑是十分有益的，從某一側(cè)面反映了問題的實質(zhì)。但這些標(biāo)準(zhǔn)也并非無商榷之處。我們認(rèn)為，不同的執(zhí)行標(biāo)的所直接決定的是執(zhí)行方式而不是執(zhí)行權(quán)的分配。案件執(zhí)行的難度，要求執(zhí)行方式的力度和執(zhí)行機(jī)關(guān)所需要的執(zhí)行方式的強(qiáng)度。否則，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行有困難的案件，對法院也是有困難的。法律后果的嚴(yán)重程度和案件的影響大小，都可以歸結(jié)為對相對人權(quán)益影響的大小。或者說，三者并無多大區(qū)別。因此，我們主張以對相對人權(quán)益影響的大小為標(biāo)準(zhǔn)來劃分行政機(jī)關(guān)與法院之間的執(zhí)行權(quán)。

對相對人權(quán)益影響的大小，在不同案件中是不同的。就執(zhí)行罰而言，義務(wù)人拖延履行義務(wù)的時間越長，執(zhí)行罰的數(shù)額將越大；金錢給付義務(wù)越大，執(zhí)行罰的數(shù)額也將越大。執(zhí)行罰的數(shù)額越大，對義務(wù)人權(quán)益的影響當(dāng)然也就越大。然而，我們又很難確定一個拖延時間或數(shù)額大小的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)來確定行政機(jī)關(guān)和法院之間執(zhí)行權(quán)的分配。因此，對相對人權(quán)益影響的大小，只是一個一般標(biāo)準(zhǔn)而不是一個具體標(biāo)準(zhǔn)。這個標(biāo)準(zhǔn)的意義在于用來排列和分析各執(zhí)行方式。也就是說，用對義務(wù)人權(quán)益影響的大小來確定和評估各執(zhí)行方式對義務(wù)人權(quán)益的影響。如果以對義務(wù)人權(quán)益影響為標(biāo)準(zhǔn)，從小到大為次序，忽略某些特殊情形不計，則我們可以將執(zhí)行方式排列為：代履行、執(zhí)行罰、劃撥存款、斷水?dāng)嚯姷取⑴馁u財物。這樣，我們也就可以以此為基礎(chǔ)來確定行政機(jī)關(guān)與法院之間執(zhí)行權(quán)的劃分。

我們認(rèn)為，代履行所要實現(xiàn)的義務(wù)對義務(wù)人權(quán)益的影響也許會比較大，但代履行方式本身對義務(wù)人權(quán)益的影響并不是太大。代履行所要實現(xiàn)的義務(wù)即使對義務(wù)人權(quán)益的影響比較大，也是由已生效的行政決定確定的，而不是由代履行方式確定的。執(zhí)行罰為義務(wù)人設(shè)定了新的金錢給付義務(wù)，對義務(wù)人權(quán)益的影響大于代履行。但是，它畢竟是按拖延時間和原金錢給付義務(wù)的數(shù)額大小來具體確定的，有的學(xué)者甚至認(rèn)為它們與行政機(jī)關(guān)所采取的一般措施并沒有什么差別，相對于劃撥存款、斷水?dāng)嚯姷取⑴馁u財物而言，對義務(wù)人權(quán)益的影響仍然是一種比較輕微的執(zhí)行方式。劃撥存款涉及到對相對人財產(chǎn)的最終處分，對義務(wù)人權(quán)益的影響無疑大于前兩種執(zhí)行方式，但就總體而言卻小于斷水?dāng)嚯姷葓?zhí)行方式對義務(wù)人權(quán)益的影響。斷水?dāng)嚯姷葓?zhí)行方式與拍賣財物間的關(guān)系，如前所述。這樣，在總體上我們可以對行政機(jī)關(guān)與法院之間的執(zhí)行權(quán)作如下劃分：代履行和執(zhí)行罰由行政機(jī)關(guān)行使，劃撥存款、斷水?dāng)嚯姷取⑴馁u財物歸法院行使。這一標(biāo)準(zhǔn)具有客觀性、統(tǒng)一性和可操作性。

（三）分配標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由強(qiáng)制法規(guī)定

是否所有的行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)享有代履行和執(zhí)行罰的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？在回答這個問題之前，我們首先要指出，執(zhí)行方式在某種程度上是由執(zhí)行標(biāo)的決定的。也就是說，并非所有的義務(wù)都能代履行，也并非所有行政機(jī)關(guān)具有設(shè)定需代履行的義務(wù)的法律權(quán)能。因此，有的行政機(jī)關(guān)在事實上或法律上并沒有實施代履行的可能。

基于上述前提，如果所有行政機(jī)關(guān)都應(yīng)享有代履行和執(zhí)行罰的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，那么行政強(qiáng)制法就有可能和必要對此作出統(tǒng)一的規(guī)定。在作出規(guī)定后，無需特別法再對強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)在行政機(jī)關(guān)和法院之間作出劃分的規(guī)定了，并且應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制法中明確規(guī)定以往法律中與本法規(guī)定不一致的以本法規(guī)定為準(zhǔn)。

基于前述前提，如果只能由部分行政機(jī)關(guān)享有代履行和執(zhí)行罰的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，那么強(qiáng)制執(zhí)行法就應(yīng)當(dāng)規(guī)定：法律可以將本法所規(guī)定的代履行和執(zhí)行罰的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)賦予行政機(jī)關(guān)行使。這一規(guī)定的目的，既是為特別法設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行提供一個關(guān)于執(zhí)行權(quán)的分配標(biāo)準(zhǔn)或立法規(guī)則，又是為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使提供一條分工標(biāo)準(zhǔn)及執(zhí)行案件的管轄規(guī)則。作為一條立法規(guī)則，是因為行政強(qiáng)制法第4條規(guī)定：“設(shè)定行政強(qiáng)制必須依照本法規(guī)定。未經(jīng)法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)或者其他組織不得實施行政強(qiáng)制。”設(shè)定行政強(qiáng)制，包括設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行，則包括設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式、權(quán)力及其主體。如果行政強(qiáng)制法不作上述規(guī)定，那么特別法在設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行時，即在分配執(zhí)行權(quán)時將無所依據(jù)，也將無法“依照本法規(guī)定”。并非不可能的擔(dān)心是，法律將更多地賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，或者在強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分配問題的立法上出現(xiàn)混亂。作為一條案件管轄規(guī)則，是指在特別法未賦予行政機(jī)關(guān)代履行和執(zhí)行罰的權(quán)利時，行政機(jī)關(guān)即無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，都應(yīng)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，法院執(zhí)行是原則，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行是例外。當(dāng)然，行政強(qiáng)制法在作出上述規(guī)定的情況下，還必須規(guī)定立法機(jī)關(guān)對以往法律中已經(jīng)作出的強(qiáng)制執(zhí)行設(shè)定加以清理和修改，以符合這一標(biāo)準(zhǔn)。

總之，無論是哪種情形，行政強(qiáng)制法都應(yīng)當(dāng)規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)在行政機(jī)關(guān)與法院之間的分配。

三、結(jié)論和建議

基于上述分析，我們就有關(guān)條文試擬如下：

在第10條增加第5項，即：“（五）斷水、斷電、斷氣等”。同時在執(zhí)行程序中增加一條：“行政機(jī)關(guān)在實施代履行、執(zhí)行罰后，義務(wù)人仍不履行義務(wù)的，或者義務(wù)人隱匿存款或銀行帳號的，可以依法申請人民法院對義務(wù)人實施斷水、斷電、斷氣或斷熱的強(qiáng)制執(zhí)行措施。上述執(zhí)行措施以義務(wù)人履行義務(wù)完畢為期限屆滿之時。

對人民法院的上述執(zhí)行措施，裁定書中指定的供水、供電、供氣或供熱企業(yè)有依照裁定書協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)。“

如果不論執(zhí)行標(biāo)的對執(zhí)行方式的影響，可以統(tǒng)一賦予行政機(jī)關(guān)代履行和執(zhí)行罰的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的話，則第10條改為：“當(dāng)事人對行政決定所確定的義務(wù)在該決定所確定的期限內(nèi)不履行的，行政機(jī)關(guān)可以依照本法的規(guī)定實施代履行或執(zhí)行罰的方式予以強(qiáng)制執(zhí)行。以往的法律、法規(guī)或規(guī)章與本法規(guī)定不一致的，以本法規(guī)定為準(zhǔn)。”如果只能讓部分行政機(jī)關(guān)享有代履行和執(zhí)行罰的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，則第10條應(yīng)改為：“當(dāng)事人對行政決定所確定的義務(wù)在該決定所確定的期限內(nèi)不履行的，法律規(guī)定具有代履行或執(zhí)行罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以依照本法的規(guī)定，實施代履行或執(zhí)行罰的方式予以強(qiáng)制執(zhí)行。”同時，第15條第1款改為：“法律可以設(shè)定代履行或執(zhí)行罰的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)為行政機(jī)關(guān)。”我們傾向于上述第一個方案。但不論采用上述兩個方案中的哪一個方案，第四章都應(yīng)作較大調(diào)整，第47－50條的內(nèi)容再進(jìn)行修改后，放到第二節(jié)，由法院負(fù)責(zé)行使。

另外，在作上述修改后，相關(guān)條文無疑也需要作出修改和調(diào)整，在此不一一贅述。

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＊葉必豐，男，1963年生，上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

＊＊許炎，女，1975年生，武漢大學(xué)法學(xué)院2001級碩士研究生。

＊＊＊譚劍，男，1977年生，武漢大學(xué)法學(xué)院2001級碩士研究生。

注釋：

①依行政法學(xué)當(dāng)前之通說，行政強(qiáng)制執(zhí)行是行政機(jī)關(guān)所采取的行政行為，而不包括法院所實施的強(qiáng)制執(zhí)行。但行政強(qiáng)制法草案第2條第2款，將兩者合稱為行政強(qiáng)制執(zhí)行。本文所稱的行政強(qiáng)制執(zhí)行，系該法草案上所稱的行政強(qiáng)制執(zhí)行。

②有的學(xué)者把“代履行”稱之為“代執(zhí)行”，從具體含義上看，二者并無不同。

③[日]鹽野宏著、楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第158頁。

④楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第493頁。

⑤參見廖義男：《“行政執(zhí)行法”簡介》，載楊小君、王周戶編：《行政強(qiáng)制與行政程序研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第30頁。

⑥參見董保城：《建筑物違規(guī)使用“斷水”“斷電”法理及實務(wù)》，載楊小君、王周戶編：《行政強(qiáng)制與行政程序研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第170頁以下。

⑦參見[英]洛克著、葉啟芳等譯：《政府論》下冊，商務(wù)印書館1993年版，第94頁；[法]孟德斯鳩著、張雁深譯：《論法的精神》上冊，商務(wù)印書館1982年版，第155、157頁；《馬克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1965年版，第294～295頁。

⑧參見葉必豐：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第182頁以下。

⑨城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺灣省三民書局1988年版，第228頁。

⑩應(yīng)松年：《中國的行政強(qiáng)制執(zhí)行制度》，載《行政強(qiáng)制的理論與實踐》，法律出版社2001年版，第6～7頁。