司法認定范文10篇

內容摘要

我國的立功制度規定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了審判實踐中存在的一些認識分歧。然而，實踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經常總結。筆者在本文擬結合審判實踐對立功的司法認定方面的若干疑難問題，從立功時間的認定，關于"協助"的理解，"重要線索"的認定，負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關于檢舉揭發同案犯立功的認定，犯罪單位立功的認定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。

一、立功時間的認定

在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。

有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執行完畢，但作為刑罰裁量情節的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發檢舉或協助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發生在偵查、起訴、審判階段，也可以發生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、起訴、審判階段……概言之，量刑情節意義的立功必須發生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發生法律效力之前這一階段內。"

筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發生法律效力之前。在刑罰的執行期間出現的立功，則屬于刑法第七十八條規定的立功情形。目前分歧較大的主要表現在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態。從而根據前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發生立功的情況。可見，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發生立功的可能性，不利于調動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發他人的犯罪的同時繼續進行新的犯罪活動，由于具有立功表現，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。

摘要：對馳名商標司法認定制度進行完善符合我國建設市場化法治化國際化營商環境的需要。然而，目前我國馳名商標司法認定制度中還存在很多問題，尤其是缺乏統一的標準，因此我國應當細化馳名商標司法認定的各項考慮因素，并加強事前監督和事后監督，讓馳名商標司法認定制度的發展逐步趨于完善。

關鍵詞：馳名商標；營商環境；司法認定；立法完善

一、優化營商環境視野下完善馳名商標司法認定的必要性

國務院常務會議通過的《優化營商環境條例》已于2020年1月1日正式施行，這標志著我國新時代營商環境的建設進入新的重要階段。目前在進一步改善營商環境的戰略目標下，為規范馳名商標的認定與保護工作，我國知識產權局已將對《馳名商標認定和保護規定》的修改列入日程，更加證明應對我國馳名商標的認定標準做進一步明確，以適應建設我國新時代營商環境的需要。

（一）完善馳名商標的司法認定有利于建設市場化的營商環境

市場經濟的另一含義就是競爭經濟，在這樣的營商環境下，品牌效應為商主體的盈利發揮著不可替代的作用。馳名商標的品牌效應自然不言而喻，其在商品競爭中也發揮著重要作用。除此之外，馳名商標本身也具有著巨大的經濟利益，商標權不僅可以在市場活動中轉讓，更可以進行權利質押，因此商標本身蘊含的財產權變可使得其在市場中流轉起來。而企業若想在競爭中立于不敗之地，提高和擴大市場占有率，被認定為馳名商標是提高自身競爭力的途徑之一，品牌知名度的不斷提高，商標所具有的價值及其增值功能在未來也是不可估量的。因此必須明確馳名商標的司法認定規則。

盡管法律對自首有了更寬松的規定，然而，由于刑事案件的復雜性和多樣化，在司法實務中仍然會遇到一些案件在自首與否的問題上引起爭論。

一、關于一審翻供，二審如實供述犯罪事實的行為不能認定為自首的問題

我國《刑法》第67條規定:“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院的《司法解釋》為:“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后，又翻供的，不能認定為自首;但在一審判決前，經教育又能如實供述的，應當認定為自首。”假如一審判決對罪犯的自動投案未認定為自首，進入二審程序后，犯罪分子如實供述了犯罪事實的，二審法院對其自首能否給予重新認定。對此，爭議頗多。一種觀點認為，一審期間沒有如實供述自己的罪行，到二審后，悔罪態度再誠懇也無濟于事，因為最高人民法院的司法解釋已經將“一審判決前”作為自首的時間界限，二審再重新認定自首，缺乏法律依據。還有一種觀點認為，一審期間雖然沒有交代罪行，但在二審中經過教育，對自己的犯罪行為有了悔罪認識，并且能如實供述的，二審法院應認定其自首。筆者認為，一審判決后，只要通過上訴或抗訴進入二審程序，原判決就不具有法律效力。那么，二審法院在審理過程中，只要能夠確定被告人如實供述的，對其認定自首未嘗不可。我國刑事訴訟法實行二審終審制，在一審判決后的法定期限內上訴或抗訴的，本案的訴訟程序就沒有終結，二審的判決文書才是最終生效的法律文書，所以，一審沒有認定的情節，二審法院仍然有權重新認定，這也符合懲罰與寬大相結合的刑法原則。

二、關于正確認定準自首中“其他罪行”的問題

在準自首正的供述條件“如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”中，如何理解“其他罪行”，其是否與司法機關已經掌握的或者已經判決確定的罪行屬于同種罪或是異種罪，立法上未作說明，理論界也是眾說紛紜。一種觀點認為，我國《刑法》第67條所使用的“其他”罪行，是相當于該條所指“已被掌握”的罪行而言，既包括異種罪行，也包括同種罪行。自首的本質特征在犯罪人將自己主動交由國家追訴，因而犯罪人主動供述司法機關還未掌握的同種罪行的，仍應視為自首。另一種觀點認為，對于如實交代司法機關還未掌握的同種犯罪的，應區別不同情況加以認定其是否自首，對于被采取強制措施的被告人，犯罪嫌疑人如實供述司法機關尚未掌握的同種犯罪的不應認定為自首，應認定為補充交代，而對于正對服刑或判決宣告的尚未服刑的罪犯如實供述司法機關尚未掌握的同種罪行的。應認定為自首。有的學者對這種觀點進一步解釋說，被采取強制措施的犯罪嫌疑人，被告人如實供述的是司法機關尚未掌握的同種犯罪，如果認定其為自首的話，對一個罪犯部分認定自首，部分不認為自首，在法律適用上會產生困難。而對于正在服刑的罪犯，如實供述司法機關未掌握的同種罪行，應依法對其數罪并罰，可以將如實供述的該同種罪作為獨立的犯罪處理，因而可以適用自首的規定。

對此問題，筆者認為“其他罪行”應包括同種罪行，建議應及早修改司法解釋，否則不利于鼓勵犯罪分子交待余罪，還增加偵查機關破案的難度，最終最終不利于國家、社會和人民利益的保護。主要基于以下兩點:

摘要：新型行業的用工特點與傳統行業有著較大差異。對于新業態下的用工關系是否應認定為勞動關系，是目前司法實踐中所面臨的難題。傳統的要件齊備式的認定方法過于僵化、抽象，已無法適應當前靈活復雜的用工形勢。本文從司法裁判的角度對當前新形勢下，勞動關系認定的難點進行分析，并在此基礎上探索新業態下勞動關系的司法認定應秉持的價值理念和司法裁判要點。

關鍵詞：新業態；勞動關系；從屬性；合意

隨著我國經濟發展進入新常態，以互聯網為平臺的新興業態蓬勃發展，網約車司機、外賣配送員、網絡直播藝人等諸如此類的新型用工行業紛紛出現，各種APP平臺給人們的生活帶來了許多便利。然而，新業態行業的經營用工模式與傳統行業存在諸多差異，其靈活的勞務給付方式、松散的管理模式、多樣化的計薪方式等給傳統勞動關系理念帶來了全新的挑戰。有關新業態平臺企業與勞務提供者之間的用工糾紛案件開始逐漸顯現。目前，對于如何認定平臺公司與服務提供者之間的法律關系，司法實踐中尚未形成統一的標準。從已有的一些司法判例來看，各司法機關對此認定不一。我國目前關于勞動關系認定的立法內容有限、位階不高，對于新型用工形態的認定尚存在法律空白。因此，如何界定新型行業的用工性質已經成為司法實務部門亟待解決的難題。

一、新業態下勞動關系司法認定的困境

1.新業態的特點。新業態下的用工關系與傳統的勞動關系雖同屬勞務提供者通過向用工主體提供勞動而獲取一定報酬的社會行為，但在“互聯網+”背景下，勞動力市場的靈活性得到極大增強。勞務提供者在服務過程中具有相當的自主性和獨立性，其收益也更具經營性，這些都與傳統勞動關系有著顯著差異。新業態行業主要體現以下特點：（1）約定模糊，關系混同。傳統勞動關系中的勞動者一般與用人單位簽訂勞動合同。合同約定的主要為工作職責、勞動報酬、工作時間等內容，雙方法律關系的性質清晰，權利義務的內容明確。而新業態行業中的從業者與公司之間法律關系的性質則難以界定，雙方簽訂的合同中涉及的內容廣，且較為籠統。往往既存在具有勞動合同性質的條款，也存在合伙、居間、等民事合同性質的條款。此類合同具有綜合屬性，雙方關于權利義務的約定較為模糊，關系混同；（2）管理模式較為松散。體現在考勤模式、安排勞動的方式、勞動獎懲權的行使、規章制度的適用等方面。傳統行業的勞動者與用人單位之間有著緊密的聯系，勞動者人身依附于用人單位的程度較強。而新業態下的用工關系則較為松散，勞動者與用人單位之間并無緊密的人身從屬性；（3）勞動者提供勞動的自主性較強。傳統行業的勞動者由用人單位決定工作的時間、內容、方式，而新業態下的勞動者提供勞動的自主性較強，往往以自己的技能獨立開展工作，基本不用聽從單位的有關工作指令，可自主決定工作的時間、地點、方式等；（4）以勞動成果分配收入。傳統行業勞動者的收入一般按月結算，金額較為固定。而新型行業的收入分配更注重勞動成果的取得與收益，而非注重勞動的過程與支配。新型行業基本均以提供有效的服務成果作為收入分配的標準，對提供勞務的過程、方式等均不作過多約束。2.新業態下勞動關系認定的難點。難點一：法律法規的缺位與滯后。我國目前可供適用于確認勞動關系的法律、法規較為單一。原勞動和社會保障部的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞部發〔2005〕12號）是目前位階最高的關于勞動關系認定標準的立法，也是司法實踐中應用最多的規定。該通知第1條確立了認定勞動關系的三項標準①，歸納起來為：主體適格、人格從屬、業務從屬。利用該規定來判斷傳統行業中的用人單位和勞動者的關系已經形成非常豐富的司法經驗和判例，但在處理新業態案件時，就遇到窘境了。一個普遍的現象就是新型用工形態中勞動者與用人單位之間符合該規定中的部分標準，但卻不完全符合所有標準。而該規定要求三項標準同時具備，缺一不可。這對新業態下的靈活、復雜用工模式顯然是無法適應的。當前，國家并未出臺專門處理新業態案件的法律法規或司法解釋，在此情況下，勞動爭議審理機構在處理新業態案件時缺乏可供參考的依據和標準。難點二：從屬性特征的模糊化。勞動關系的從屬性特征是勞動關系與其他民事法律關系最顯著的區別，也是認定勞動關系的核心所在。從屬性主要體現在用人單位對勞動者的指揮管理。一般而言，在勞動關系中，用人單位對勞動者的指揮管理程度較強，勞動者享有的自由度較低。而在民事關系中，用人單位的指揮管理程度較弱，勞動者享有的自由度較高。但在民事關系下，用人單位并非完全不能對勞動者進行指揮管理，其往往基于對業務質量的控制，對勞務提供方也會提出一定的要求。由于勞動關系和民事關系中均存在指揮管理行為，區分兩者的關鍵就在于指揮管理的強弱程度，但這種程度并非有一條清晰的界限或標準，而存在模糊地帶。新業態行業的從業者與用人單位之間雖具有某些符合勞動關系的特征，但缺乏傳統勞動關系下緊密的人身依附特征，從屬性特征模糊不清。難點三：“不屬于勞動關系”協議的效力難以認定。實踐中，許多用人單位基于規避風險的考慮，在與勞動者簽訂協議時往往會約定“雙方不屬于勞動關系”。基于民事活動意思自治的基本原則，只要雙方在締約時不存在意思表示不真實、不自由的情形，且協議內容未違反法律法規的強制性規定，即應當認定雙方達成的協議有效。然而，勞動法屬社會法范疇，雙方當事人的意思自治需受到一定的限制。從社會保障理念的角度考慮，勞動關系的成立與否應屬法定范疇，不應由雙方當事人的自由意志決定，且相對公司而言，勞動者在締約時往往處于弱勢地位，故雙方“不屬于勞動關系”協議的效力認定存在難以統籌兼顧的利益衡量。

二、現行認定方法的檢討

摘要:入戶盜竊作為盜竊的一種特殊形式在主觀惡性、客觀危險性、危害性等方面都更加嚴重，但是關于入戶的認定卻在理論上和實務中存在爭議，而實踐中入戶盜竊案件卻屢見不鮮，伴隨而來的入戶盜竊都是理論界焦點話題。對此筆者在本文中結合入戶盜竊罪的特點，對入戶盜竊司法認定存在的問題和對策進行了分析，旨在通過本文研究為入戶盜竊罪理論研究提供有益支持，為入戶盜竊司法認定提供科學指引。

關鍵詞:入戶盜竊;特點;司法認定

一、入戶盜竊罪的特點

盜竊犯罪發生率一直以來居高不下，打擊盜竊犯罪從未松懈，盜竊犯罪表現形式越來越多樣化，而其中最嚴重的一種就是入戶盜竊，入戶盜竊給居民家庭人身及財產安全帶來的危險性較大，對入戶盜竊的立法懲處也更加嚴苛，理論界和司法實務中關于入戶盜竊罪認定也十分重視，以下筆者就從一般特點和獨特性兩方面來進行分析。(一)入戶盜竊罪的一般特點。入戶盜竊罪從特點上來看具有盜竊罪具有的一般特點，從犯罪構成要件角度來看主要包括四個方面:第一，犯罪主體，一般主體，入戶盜竊只要求行為人是達到刑事責任年齡和具有刑事責任能力的自然人;第二，犯罪客體，入戶盜竊與盜竊罪在侵犯客體方面具有一致性，即公私財物所有權;第三，犯罪主觀方面，要求行為人必須在主觀上具有故意并且非法占有的目的;第四，犯罪客觀方面，要求行為人實施的是以秘密的方式竊取公私財物。(二)入戶盜竊罪的獨有特點。入戶盜竊不但具有一般盜竊罪的特點，還具有其自身特殊性，筆者認為可以從以下幾個方面來看，一是犯罪地點具有特殊性，既然是入戶盜竊就必然是進入“戶”，結合實踐中入戶盜竊多發地歸類，大多位于城鄉結合地區，此類區域人員復雜，流動性較大;二是犯罪時間大多集中在午夜到凌晨之間，這一時間段人們大多進入深度睡眠狀態，還有上下午九十點、三四點，因為這一時間內許多家庭都上班不在家;三是犯罪手段主要表現為溜門撬鎖、越窗而入，也有一些強行破門破窗的，這也是其社會危害性更加嚴重原因之一;四是犯罪主體上具有一定特殊性，大多是年輕人，其中很大一部分是外來人員，沒有文化、沒有知識技能、沒有穩定收入，他們中很多都是團伙作案，并且很容易發展成團伙。

二、入戶盜竊罪司法認定

過去很長一段時間入戶盜竊都沒有單獨立法規定為犯罪，而刑法修正案八后只要犯罪嫌疑人實施了入戶盜竊就可以直接認定為盜竊犯罪，但是理論界和實務中還是對入戶盜竊罪認定有著諸多探討，集中在以下幾個方面:(一)關于認定入戶中的“戶”范圍。刑法中關于戶主要使用在入戶盜竊罪、入戶搶劫罪中，關于“戶”的認定，最高人民法院通過司法解釋進行過界定，指的是供家庭成員生活且與外界隔離的場所，具有封閉性，所以一般來說對“戶”范圍的界定是進行限縮解釋。同時，還要注意一點，關于入戶盜竊的戶的理解，并不單單從場所概念上來看，還要注意到其隱藏的戶內財產和人身安全保護，所以也可以考慮到保護范圍角度。(二)關于認定入戶盜竊行為人主觀目的。上文提到入戶盜竊犯罪主觀上需是故意切具有以非法占有為目的，在認定犯罪中這一主觀目的動機的認定是十分重要的，理論中很多學者認為關于主觀目的時間節點認定至關重要，認為只有在入戶之前就懷有非法占有目的，才能支持入戶的非法性，否則以合法正當理由進入他人所居的戶，但是在入戶后產生犯罪動機，實施了盜竊行為就不能認定為入戶盜竊罪。(三)入戶盜竊罪的犯罪競合。在新的刑法修訂中將入戶盜竊幾種情形分別單獨規定了罪名，除了本文所分析的入戶盜竊，還有攜帶兇器盜竊，實踐中經常會有入戶盜竊行為人攜帶兇器，這就使得在認定中往往存在一定困難，筆者認為應當從犯罪著手進行分析，通常來說如果入戶盜竊并攜帶了兇器并威脅到了人身財產安全的應當視為攜帶兇器盜竊，而入戶盜竊則是從行為人進入戶內開始。入戶盜竊還與非法侵入住宅罪存在著競合，非法侵入住宅是行為人未經特人許可而進入他人住宅或者進入他人住宅后被要求退出而無故拒不退出的行為，在入戶盜竊中有時由于各種因素導致不能實施盜竊，構成入戶盜竊罪未遂，但是其行為此時也符合非法侵入住宅情形，形成兩者之間競合，筆者認為這是典型的想象競合，按照處理原則應當從一重罪處，還是應當按照入戶盜竊未遂處。(四)入戶盜竊罪轉化的認定。行為人實施入戶盜竊，在進入住宅后可能因為被發現而對住宅內的人使用暴力或者暴力威脅，此時就有可能轉化為搶劫犯罪，但是對這種轉化型犯罪一定要非常謹慎，尤其是入戶盜竊行為人在住宅內的行為轉化有可能就是入戶搶劫，其定罪量刑都是非常嚴苛的。

酌定量刑情節是指客觀存在于犯罪當中能反映犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的，具有法律依據但沒有法定范圍、形式和內容，由人民法院依據立法精神和刑事政策從審判實踐中總結的，審判機關在量刑時應當考慮并酌情適用的影響刑罰裁量結果的各種事實情況。為了明確酌定量刑情節的具體內容，文中將從犯罪人和被害人兩方面對常見的各類酌定量刑情節的表現形式和內容進行逐一分析，結合司法解釋對酌定量刑情節的相關規定明確部分情節在司法實踐中的適用條件及對量刑的影響效果。

一、犯罪人方面酌定量刑情節的主要內容

犯罪人是犯罪行為的實施主體，作為酌定量刑情節的犯罪人方面的事實情況在實踐中普遍存在，也是法官在進行刑罰裁量時考慮的主要因素。

1．犯罪動機

犯罪動機的不同可以反映犯罪人主觀惡性的大小和人身危險性程度的不同。《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第22條規定:對于因婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引起的犯罪，因勞動糾紛、管理失當等原因引發、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發的或者具有防衛因素的突發性犯罪，應酌情從寬處罰。因此，在民間矛盾激化產生的案件當中，“犯罪動機不惡劣”可以作為酌定從寬處罰情節。即這些犯罪皆事出有因，體現了犯罪人較小的主觀性和人身危險性。

2．犯罪手段

摘要:對于中小企業來講，資金來源是制約其發展、壯大的重要因素之一。為了拓寬融資渠道，部分中小企業采取了自行融資、籌措民間資本等方法，一定程度上解決了融資難的問題。但是，近年來發生的P2P公司被認定為犯罪、吳英案等司法判例，給企業家敲響了警鐘。本文從非法吸收公眾存款罪司法實踐中認定的要素出發，分析了本罪認定的重點疑難問題，對非法吸收公眾存款罪進行界定，以期企業能夠規避風險實現合法融資。

關鍵詞:非法吸收公眾存款;規避風險;司法認定

一、本罪行為主體包含商業銀行

有觀點認為本罪屬于法定犯，根據國務院《金融違法行為處罰辦法》第15條規定“金融機構有擅自提高利率或者變相提高利率吸收存款的，應當給予警告，沒收違法所得，并處一定的罰款”。據此，對于商業銀行實施非法吸收公眾存款行為的，不以犯罪論處。筆者認同本罪屬于法定犯的觀點，但對于據此得出的本罪主體不包含商業銀行的結論持反對意見，理由為：一是根據《商業銀行法》第74條“商業銀行有下列情形之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任：違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款的”的規定，認定本罪有行政法上的依據。二是即使行政法上找不到認定依據，根據刑事審判的一般準則，認定行為是否構成犯罪，該行為在行政法上已有相關認定并非必備的前提要件。質言之，無論行政法是否將某種行為認定為犯罪，均不影響本罪的成立。三是商業銀行非法吸收公眾存款的行為同樣侵犯本罪法益。本罪保護的市金融管理秩序，有吸收存款資質的主體以不合法、不合規的手段吸收公眾存款的，同樣是對該秩序的破壞。綜上，非法吸收公眾存款的危險既存在于一般類型的企業中，也存在于商業銀行中，所有企業應當不區分類型的遵守國家關于吸收公眾存款的相關規定，否則均有觸犯本罪的風險。

二、本罪行為對象是不特定且多數的公眾

對此，已經達成共識的觀點是認定本罪的行為對象應當是社會公眾，社會公眾的具體含義是指不特定的多數人。然而，關于不特定多數人的理解，有觀點認為只需具備不特定或多數兩個要素之一即可，筆者認為此觀點不能成立，認定是否屬于公眾必須同時具備上述兩個要素：一是不特定要素。不特定要素是指本罪面向的行為對象，是社會上非特定的人員，也就是說任何社會成員都有可能稱為本罪的行為對象，此為不特定要素。按照上述觀點，如果行為人向不特定人員實施非法吸收存款的行為，其行為方式必然具備公開性，只有這樣才能將行為對象鎖定為不特定人員。根據司法解釋規定，本罪客觀行為模式為“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”。二是多數要素。根據公眾一詞的基本釋義，僅依靠文義解釋的方法即可得出結論，公眾一語要求本罪的行為對象必須是面向多數人。該要素與上述不特定要素其實是一體兩面的關系，不特定要素必然導向社會多數人這一要素。根據司法解釋的規定，個人吸收存款對象30人以上、單位非法吸收存款對象達150人以上的，方有構成本罪的可能。本罪行為對象必須同時包含兩個要素，解決的是兩個要素缺一不可，缺一不構成本罪的問題。例如，有的案件中，企業向其內部有限的少數職工通過借款方式吸收資金，因僅具備多數性不具備公開性，不構成本罪。

一、以物抵債的概念及類型

以物抵債是債務清償的一種重要方式，根據《銀行抵債資產管理辦法》（財金〔2005〕53號）第7條，以物抵債主要通過協議抵債和法院、仲裁機構裁決抵債兩種方式。（一）類型一：協議抵債協議抵債，是指銀行與債務人、擔保人或第三人協商同意，債務人、擔保人或第三人以其擁有所有權或處置權的資產作價，償還銀行債權。簡言之，即各方通過自愿簽訂以物抵債協議來清償債務，又稱為合意的以物抵債。根據設立時間的不同，以物抵債協議可以進一步分為債務履行期屆滿前的以物抵債與債務履行期屆滿后的以物抵債：前者是指債權人與債務人在債務尚未到履行期之前約定以某物（如抵押物、質押物等）來抵償將來某一時間到期的債務，后者是指債權人與債務人在債務履行期間屆滿之后、債務人無法償還債務時，約定以某物來抵償債務。由于債務尚未進入履行期間就約定債務人的財產尤其是抵押物歸屬于債權人，極易損害債務人的合法權益，造成雙方權利義務失衡，故《物權法》第211條對流質情形作了明確禁止規定，在司法實踐中，當事人于債務履行期屆滿前達成的以物抵債也往往被認定為構成流質而無效。債務履行期屆滿后的以物抵債則不存在流質風險。（二）類型二：法院、仲裁機構裁決抵債以物抵債的另一種常見情形是法院、仲裁機構裁決抵債，即通過訴訟或仲裁程序，由終結的裁決文書確定債務人、擔保人或第三人擁有所有權或處置權的資產，用來抵償銀行債權。該種方式又稱為強制的以物抵債，通常包括兩種情形：1.不經拍賣、變賣的以物抵債。按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋〔2015〕5號，簡稱《2015民訴法解釋》）第491條，經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。2.拍賣、變賣失敗后的以物抵債。法院在拍賣流拍或者變賣的財產無人應買后，依據《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》（法釋〔2004〕16號），經取得申請執行人同意，將該財產交給申請執行人抵債。根據《物權法》與《2015民訴法解釋》，債權人（申請執行人）在法院以物抵債裁定生效時取得抵債資產的所有權。與協議抵債相比，法院、仲裁機構裁決抵債的優勢主要在于債權人可以依據法院裁定書直接辦理登記手續，并且能夠以所有人的身份對抗債務人事后的反悔以及第三人的相關權利主張，較好維護債權人的合法權利。不過，辦理抵債資產的過戶登記手續仍然是之后處置該抵債資產的前提。也就是說，法院、仲裁機構裁決抵債并不具有節省稅費的功能。

二、以物抵債協議的司法認定及重大

爭議法院、仲裁機構裁決抵債具有較為明確的立法依據，在司法實踐中爭議不大。與之不同，因法律法規缺失，協議抵債的性質、效力等在司法實務中并不明確，突出體現在，關于以物抵債協議的成立生效是否以當事人實際履行作為前提，目前司法裁判存在重大分歧。（一）要物說。在相當長一段時間里，許多司法判例認為，以物抵債協議的成立必須以實際履行完畢為要件，如果當事人訂立以物抵債協議之后沒有實際履行，如動產沒有交付或者不動產沒有辦理過戶登記，則以物抵債協議不能成立，債權人訴至法院要求債務人、擔保人或第三人（統稱抵債人）履行以物抵債協議的，法院應當裁定駁回訴訟請求。此觀點固守以物抵債的代物清償屬性，將債權人實際受領他種給付作為成立要件，可以稱作“要物說”。代物清償是指以其他給付替代原給付，從而使債權消滅的債權人與給付人之間的合同。無論是在德國民法典還是我國臺灣地區“民法典”中，代物清償均被規定為要物合同。最高人民法院在2011年11月30日作出的“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案”判決書中指出，“代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付替代原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅。”該案涉及以物抵債的情形，于2012年被最高人民法院公報吸納為指導案例，摘要部分明確指出以物抵債即代物清償，屬于要物合同，沒有交付標的物則合同不成立。該指導案例對地方司法審判產生了重要影響。2014年，最高人民法院民一庭發表《債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協議但未履行物權轉移手續，該協議效力如何確定》一文，再次強調未履行的以物抵債協議不能訴請法院強制履行：“債務清償期屆滿后當事人達成以物抵債協議，在尚未辦理物權轉移手續前，債務人后悔不履行抵債協議，債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物的所有權歸自己的，人民法院應駁回其訴訟請求。”其他類似的案件還有遼寧容川房地產發展有限公司與沈陽萬寶物資有限公司買賣合同糾紛案（最高人民法院民事判決書（2009）民提字第98號）、四川成都天一集團公司訴中國華融資產管理公司成都辦事處債務糾紛案（最高人民法院民事判決書（2002）民二終字第104號）等。（二）諾成說。要物說要求實際履行才承認以物抵債協議的效力，能夠防止債務人與第三人惡意串通進行虛假訴訟，損害其他債權人的合法權益。然而，該說也有不合理之處，主要體現在，以物抵債協議是雙方基于平等自愿達成的意思合致，基于私法自治和誠實信用原則，抵債人和債權人均應受到協議拘束，而要物說允許抵債人隨時反悔，認為以物抵債協議在抵債人不履行約定義務時不成立，債權人無權訴請法院強制執行以物抵債協議，這勢必鼓勵抵債人惡意違約，損害債權人的利益，有違民法上的誠實信用原則與公平原則。鑒于此，一些學者及法官開始提出諾成說，主張以物抵債協議自當事人之間達成抵債合意時成立生效，至于協議訂立后抵債人是否實際履行他種給付，并不影響以物抵債協議的效力。換言之，以物抵債協議并不以債權人現實地受領抵債資產作為成立或生效要件，只要意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，則成立生效。從最近兩年的司法動態來看，最高人民法院開始表現出支持諾成說的傾向。2016年12月，最高人民法院在“通州建總集團有效公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”二審中（（2016）最高法民終484號判決書，簡稱最高人民法院484號判決），開宗明義地指出：“一般而言，除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，并不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定，合同即為有效。”該案審判員還在《民事審判指導與參考》雜志發文闡述以物抵債協議的法理。應當說，最高人民法院對以物抵債協議的態度轉向，肯定會對今后相關審判產生一定的影響。不過，考慮到我國并非判例法國家，最高人民法院對具體個案的審判對各級法院并無強制約束，不能排除各地法院針對類似糾紛作出結果迥異的判決。

三、以物抵債協議如何履行以及能否強制履行

以物抵債協議是當事人就如何清償債務作出的私法安排，最高人民法院在484號判決中承認協議自當事人達成合意時成立生效，體現出對當事人意思自治的尊重。不過，這并不妨礙當事人在協議中作出不同約定，如果當事人明確約定以物抵債協議僅在債權人現實地受領抵債物時才成立，則從其約定，抵債人沒有實際履行抵債義務的，抵債協議不成立。根據協議簽訂的時點，可以將當事人在債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議分為執行前達成的以物抵債協議與執行中達成的以物抵債協議。由于執行中達成的以物抵債協議屬于執行和解協議，可以適用法律法規對執行和解的規定，相關爭議較小，故重點討論執行前達成的以物抵債協議。（一）執行前達成的以物抵債協議。除當事人將現實給付特別約定為合同成立要件的情形外，抵債人是否實際履行，通常不會影響以物抵債協議的成立，這類抵債協議的性質是新債清償，而非代物清償。所謂“新債清償”，是指債權人與債務人就增加一種可選的債務清償方式而達成的協議，其特征在于，債務人或第三人負擔的新債務只是履行舊債務的一種方法，并不是要替代舊債務。也就是說，在新債清償型以物抵債中，新債務與舊債務同時并存。在實踐中，當事人一般約定，債權人在抵債協議約定的新債務履行完畢之前，仍然可以向債務人主張舊債務。當然，即便當事人并無此項約定，前述法理亦可成立。最高人民法院484號判決認為，除非當事人明確約定消滅原有的金錢給付債務，否則，以物抵債協議的性質一般應為新債清償，即雙方當事人另行增加一種清償債務的履行方式，但不消滅原金錢給付債務；舊債務和新債務處于銜接并存的狀態。新舊債務處于并存狀態，并不意味著債權人可以同時要求債權人履行新舊兩份債務，實際上，債務人只要履行其中一份債務，即可消滅與債權人的全部債權債務關系。問題在于，債權人是否有權任意要求履行新債務或舊債務，還是必須按照一定的先后順序來主張權利？對此，最高人民法院484號判決沒有予以明確，但提出當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行自己的義務，若新債務屆期不履行，致使以物抵債協議目的不能實現的，債權人有權請求債務人履行舊債務。參與該案審理的法官進一步闡釋稱：“新債務和舊債務之間存在先后順序關系，債權人只能先行使新債務的請求權；若新債務屆期不履行，或者新債務雖未明確約定履行期，但債務人明確表示或者以自己的行為表明不履行新債務的……則債權人有權請求債務人履行舊債務。”該法官認為新舊債務的履行存在先后順序。由此而生的另一個問題是，債權人在債務人、擔保人或第三人等抵債人不履行抵債協議時，能否提起訴訟要求履行以物抵債協議？該法官認為：“債務人受到新債清償合同的拘束應當有所限制，即債務人即使在新債清償合同成立并生效后，也可隨時反悔而選擇履行舊債務。”這意味著債權人不能要求抵債人必須履行以物抵債協議，而只能在以物抵債協議未得到履行、目的不能實現時，要求債務人和擔保人履行舊債務。目前，尚不清楚這是否代表最高人民法院的主流觀點。如果是，則說明以物抵債協議不具有可強制履行的特征。（二）執行中達成的以物抵債協議。根據《民事訴訟法》第230條，當事人在執行階段可以自行和解達成協議，如執行員將協議內容記入筆錄且雙方簽字認可的，成立執行和解。如果其后當事人不履行和解協議，法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。由于債權人在執行中與債務人、擔保人或者第三人訂立的以物抵債協議屬于執行和解協議的范疇，因此能夠直接適用執行和解相關規定。2018年2月23日，最高人民法院《關于執行和解若干問題的規定》，對執行和解協議的訂立、履行及效力作了進一步規范。該司法解釋第9條規定：“被執行人一方不履行執行和解協議的，申請執行人可以申請恢復執行原生效法律文書，也可以就履行執行和解協議向執行法院提起訴訟。”據此，如果被執行人（一般是債務人和擔保人）與債權人在執行階段達成了以物抵債和解協議，事后又拒不執行和解協議的，申請執行人（債權人）享有選擇的權利，即可以要求法院執行原生效判決，被執行人須履行原生效判決確定的義務，或者，債權人也可以訴至法院，要求對方當事人履行以物抵債和解協議。綜上所述，債權人與抵債人在債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協議，只要雙方沒有明確約定協議僅在債權人現實受領抵債物時才成立，則協議一經簽署就成立生效。不過，關于新舊債務的關系問題，需要區分協議的簽署時間：其一，對于執行前達成的以物抵債協議，債權人一般需要先要求抵債人履行以物抵債協議，如果后者沒有履行義務導致以物抵債的合同目的無法實現，則債權人可以向債務人主張舊債務，但債權人能否依據以物抵債協議訴至法院并強制要求抵債人履行新債務，無法從現有法律法規得出結論，最高人民法院有法官傾向于認為不能強制履行。其二，對于執行中達成的以物抵債協議，因其屬于執行和解協議，依據最新司法解釋，債權人在抵債人不履行義務時，有權訴至法院要求抵債人履行以物抵債和解協議，即執行中達成的以物抵債協議具有可強制履行的特征。

摘要:近年來，利用偷換商家收款二維碼非法獲取錢財案件在各地時有發生，在司法實踐和法學理論界也存在不同的認定結論和論述方法，存在盜竊說、詐騙說及三角詐騙說等，均從犯罪構成和行為方式特點等不同角度分析了此類行為的界定問題。本文在列舉各種觀點的同時，從案件中的二維碼定性、定罪量刑實務及被害人認定等角度進行分析解讀，試圖尋找偷換二維碼行為的主要行為特征及財產所有關系，最終，以司法實踐角度出發，對此類型行為進行初步界定，并對可能存在的特殊類型進行分類淺析。

關鍵詞:二維碼;盜竊罪;三角詐騙;被害人;認定

近兩年，隨著二維碼支付方式和手機客戶端軟件的普及，在零售行業中，顧客和商家均越來越多地選擇通過掃二維碼的方式來實現移動支付。二維碼支付方式帶來商業便捷的同時，也被一些犯罪分子所利用，形成了一些新型的犯罪手段。犯罪分子所使用的手段都很相似，主要針對對象為小超市、小型餐飲店等店鋪，在柜臺通過吸引商家注意力，將自己提前制作的收款二維碼覆蓋在商家的收款二維碼之上，在商家并不知情的情況下，當顧客在商家消費完畢掃碼付款后，款項則進入犯罪嫌疑人的賬戶中。對于此類偷換二維碼行為的認定，理論界和司法實踐界均存在一定的爭議，集中在是構成盜竊罪還是詐騙罪。

一、偷換二維碼行為的認定爭議

（一）構成詐騙罪

持詐騙說觀點的多為理論界的學者。詐騙罪的構成要件需要認定犯罪嫌疑人采取虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物，數額較大的行為。而偷換“二維碼案”中犯罪嫌疑人通過偷換虛假的二維碼，虛構了一個正當收款途徑的事實，基于此使被害人產生錯誤認識，進而將本應當付給商家的錢錯誤地付給了犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人實現這一犯罪目的主要是通過這種張貼虛假二維碼的欺騙手段，因此，犯罪嫌疑人的行為應當認定為詐騙。同時有學者認為，該行為不是一般詐騙行為，而是典型的三角詐騙。三角詐騙中要求被騙者一方面明知自己處分的是被害者的財物，另一方面則是被騙者具有正當處分被害者財物的權力。而在本文所討論的案例中，如果將顧客認定為被騙者，則其處分的是自己的財物而不是商家的財物，因此此案不屬于適用三角詐騙的情形。對此，張明楷教授提出了新型三角詐騙說，即犯罪嫌疑人實施欺騙行為，受騙者產生認識錯誤并基于認識錯誤處分自己的財產，進而使被害者遭受損失。在張明楷教授的這種學說下，受騙顧客不需要具有處分商家財物的權利，也可以認定為詐騙罪的受騙人，而商家則認定為受害人。

——兼論被異化的中國馳名商標

【摘要】自2001年7月起，人民法院開始擁有司法認定馳名商標的權力，馳名商標認定結束了行政認定單軌制模式，形成馳名商標行政認定和司法認定并存的雙軌制模式。近五年來，人民法院依法認定了近百件馳名商標，馳名商標司法認定已成為當前我國知識產權審判工作中的熱點問題，馳名商標司法認定逐漸得到公眾的認可。然而，我國目前對馳名商標還存在認識上的誤區，馳名商標在中國已經被嚴重異化。因此，司法實踐中，我們必須準確理解馳名商標的內涵，嚴格把握馳名商標的認定標準，避免不當認定馳名商標，確保馳名商標司法認定的嚴肅性和權威性。

【關鍵字】馳名商標異化司法認定

最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》賦予人民法院司法認定馳名商標的權力。自此，我國馳名商標認定結束行政認定單軌制模式，形成馳名商標行政認定和司法認定并存的雙軌制模式。自2001年7月至2005年10月，人民法院共認定了71件馳名商標。[1]馳名商標的司法認定已經成為全國知識產權審判工作的熱點。本文擬結合審判實踐探討我國馳名商標的司法認定，并針對當前馳名商標司法認定中存在的問題提出相應的建議。

一、馳名商標司法認定評述

（一）正確界定馳名商標的內涵