司法保護范文10篇

本文作者：王建學工作單位：廈門大學

一作為人權的社會保障權

社會保障權,是指一切公民得向國家要求物質幫助從而得以免于匱乏并尊嚴地生活的權利。任何人,不僅應當作為自然意義與生物意義上的人而存在,更應當作為道德意義上尊嚴受保護的人而存在。社會保障權的意義在于確認符合人的尊嚴的文明生活的最低條件以及國家在提供此種基本生存條件方面所應當盡到的義務。社會保障權作為憲法上的概念是歷史發展的產物。18與19世紀的古典憲法只承認公民在人身、思想等方面免于國家干涉的消極自由,而不承認公民有要求國家保障其獲得尊嚴生活的權利。直到現代,社會保障權才得到各國憲法的承認,此時的憲法理念是:/最好政府,為最能服務之政府。0[1]最早正式確認社會保障權的是法國1793年憲法。該憲法在5人權宣言6第二十一條和第二十三條分別規定:/社會對于不幸的公民負有維持其生活之責,或者對他們供給工作,或者對不能勞動的人供給生活資料。0/社會保障就是全體人民保證各人享受并保存其權利的行動;此種保障是以人民的主權為基礎的。0德國1919年魏瑪憲法第一百六十一條也規定:/為保持健康及工作能力,保護產婦及預防因老病衰弱而經濟生活不受影響起見,聯邦應制定保障制度,且使被保險者預聞其事。0此后,為維持人民之基本存在與道德尊嚴,以憲法確認社會保障權蔚然成風,日本國憲法第二十五條,意大利憲法第三十八條,荷蘭憲法第二十及二十二條,瑞士憲法第十二條,等等,幾乎所有現代憲法都對社會保障權進行了明文確認。除了以憲法文本明文規定,各國還以憲法解釋的方式確認社會保障權。前者為現代憲法所采用,因為制憲時社會保障權之觀念已被廣泛承認;后者一般為近代憲法所采用。美國擁有世界上最早的成文憲法典,其憲法文本中的人權觀念仍停留在18世紀,不可能出現社會保障權的概念。美國也一直不肯批準5經濟、社會與文化權利國際公約6。但聯邦國會及各州議會以法律和法令創立了大量社會保障利益,就社會保障體系的完備性而言,美國毫無疑問是一個福利國家。從法律技術上看,美國法承認社會保障權的方式是憲法解釋,即聯邦最高法院通過擴大解釋憲法中/財產0一詞的含義,將社會保障權納入憲法所保護的/財產0的范圍內。在著名的1970年戈德堡訴凱利案中,聯邦最高法院指出,/(本案中的)這些福利對于適格得到它們的人來說是一項制定法授予的權利0。/在今天更為現實的作法是把社會保障權作為一項-財產.,而不是作為-賞金.0¹。根據此判決,政府通過立法授予公民的傷殘保障金、社會救濟金,都被認為是憲法所保護的/財產0。在學理上,學者們稱這些財產利益為/新財產(NewProperty)0。[2]通過聯邦最高法院對憲法中的/財產0一詞的擴大解釋,政府在普通法以外授予的利益被納入到憲法正當法律程序的保護范圍以內,社會保障權的憲法確認得以實現。由于多數國家就/社會保障權是一種基本人權0達成共識,一系列國際人權公約開始確認社會保障權。1948年5世界人權宣言6第二十二條宣布:/每個人,作為社會的一員,有權享受社會保障,并有權享受他的個人尊嚴和人格的自由發展所必需的經濟、社會和文化方面各種權利的實現,這種實現是通過國家努力和國際合作并依照各國的組織和資源情況。01966年5經濟、社會與文化權利國際公約6第九條也規定:/本公約締約各國承認人人有權享受社會保障,包括社會保險。0可見,承認并保護社會保障權已是所有承認人類基本尊嚴的現代文明國家的共識。

二社會保障權的法律性質

憲法中的基本人權總是從兩個方面體現出其根本性質:該權利與國家相對應義務的關系以及此項權利對人的重要性,社會保障權尤其如此。首先,社會保障權名為/社會保障權0,實為/國家保障義務0,它對國家構成積極但非強制性的義務。這體現在兩個方面:第一,社會保障權屬積極人權,其實現須依賴于國家的積極行為。就公民的角度而言,作為社會保障權利主體的公民,有權向國家要求得到某種利益,以獲取個人尊嚴自由發展所必需的經濟與社會條件,這與消極人權所要求的公民在私人行為上免于國家干涉是截然相反的。從國家的角度出發,/所謂社會權利,即通過國家對經濟社會的積極介入而保障的所有人的社會或經濟生活的權利。0[3]因此,承認社會保障權之后,國家對其人民所負有的義務就不能僅限于/防止暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約0[4]等有限的職能,而是應當積極地介入社會經濟生活,以國家權力限制傳統上絕對的經濟自由,對社會資源進行再分配,保證所有人都能過有尊嚴的生活。第二,社會保障權的實效受制于一國經濟發展水平,因此國家的社會保障義務是非強制性的。根據5經濟、社會與文化權利國際公約6第二條第1款的規定,締約國應采取步驟以便用一切適當方法/逐漸0達到公約權利的充分實現。因此,各國在實現社會保障權的過程中,可以考慮可得資源以及法律和行政制度的特殊性。易言之,/受益權的實效要看政府的經濟實力。0[5]這是理論界與實在法規定就社會保障權之實現所達成的共識。龔祥瑞教授更直接地把經濟社會權稱為/關于物質保證的權利0。[6]將社會保障權依從于無法通過法律技術來認定的/經濟實力0,實則社會保障權本身就是需要/保障0的,這等于國家對此不負有強制性的義務。正如哥倫比亞大學路易斯#亨金教授指出的,/社會保障權是立法上的,而不是憲法上的,它們要屈從于政治的、意識形態的和預算上的限制。0[7]其次,就維持人的基本存在與道德尊嚴而言,社會保障權是根本的、不可缺少的人權。傳統人權理論堅持兩代人權的嚴格區分,并認為第一代人權是必不可少的,而第二代人權只是國家為促進個人人格之完善發展而實施的不具有強制力的政策。但是,越來越多的研究者開始拋棄上述傳統人權理論。如果兩代人權之間存在差別的話,那么其差別僅在于:/與第一代人權相比,經濟社會權缺少一個法律傳統0,/它們還沒有成為人們研究和討論的平等主題。0[8](69)其差別絕不在于兩代人權在維持人類基本尊嚴方面的作用多寡。聯合國經濟、社會與文化權利委員會(以下稱/委員會0)認為:/嚴格地區分經濟、社會與文化權利,并以此為依據通過定義將其排除在法院管轄范圍以外的做法是武斷的,并且與兩類權利的不可分割和相互依存原則背道而弛。0¹在承認兩代人權對人的存在與尊嚴同樣不可缺少,且二者之間不可分割和相互依存的前提下,才能正確評價社會保障權在整個人權體系中的重要地位。社會保障權是經濟社會權利的一種,在經濟社會權體系中處于最為基礎的地位,甚至在整個人權體系中也是最為重要的,因為它保障一切人最基本的物質存在基礎與道德尊嚴,而這常常構成人們實現其它人權的前提與基礎。對于無法維持基本的物質存在與道德尊嚴的人,其它權利是沒有絲毫意義的。

三社會保障權的可訴性

本文作者：陳誠工作單位：福建師范大學法學院

2001年10月27日,由我國九屆人大常委會第二十九次會議審議通過的5中華人民共和國著作權法6求證草案正式公布實施。經過三年的實踐檢驗,修正后的5著作權法6從整體上看加大了對著作權人著作權的保護力度,更加符合我國參加的5世界知識產權組織公約6、5保護文學藝術作品伯爾尼公約6、5保護工業產權巴黎公約6等一系列與知識產權保護相關的國際公約的精神,同時也適應了我國入世后的需要,對我國著作權立法與世界知識產權司法保護的接軌起到了極大的促進作用。但是,通過結合實際中的操作認真研究5著作權法6(修正),仍然可以從細微處找到一些不盡如人意之處。筆者以為對原5著作權法6第52條的修改就是其中之一。原5著作權法6第52條規定:/本法所稱的復制,指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品,不屬于本法所稱的復制。0本條第1款涉及復制的定義,第2款實際上是對著作權人享有的復制權進行的限制。修正后的5著作權法6將此條規定刪去,并將第1款主要內容吸收到該法第10條關于著作人身權和財產權的復制權的規定中,但是通篇再也沒有出現類似第2款的規定。此做法在某些方面反映了5著作權法6修改的不完善和一定程度的局限,本文試對此進行探討。首先看看相關的概念。

一、復制與異種復制

著作權制度曾被稱為/出版業之子0,就是因為其起源于復制權,同時復制是使作品得以傳播的重要手段,著作權人行使著作權也集中體現于復制權。[1]P.120可見復制權是著作財產權中最重要、最基本的和最普遍的權利,復制則是這一權利的存在基礎和先決條件。根據我國學理界的一般定義,所謂的復制,從狹義上講,僅指以同樣的形式制作成品,這是嚴格意義上的復制;從廣義上講,是除狹義復制外還包括以不同于作品的原來形式表現該作品的方法。這種以不同于作品的原來形式再現作品的復制可以稱為/異種復制0。[2]P.67所以廣義的復制實際上包含了異種復制這種特殊形態的復制。異種復制與狹義復制的區別在于,后者是以同樣的形式、載體翻制原作品,必須是不改變原作載體,例如運用抄寫、油印、靜電復印、照相翻拍等手段重現原作品;前者則可以改變原作的載體及其體現方式?？臻g表現形式及載體是作品賴以存在的基礎,作品能夠為人所感知,就是因為其通過不同的表現形式和多樣化的載體刺激人們的視覺、聽覺等感覺,使人的大腦接受有關的作品信息。據此,筆者認為異種復制可以包含以下幾種:1、從平面到立體的復制。簡單地說,即是利用電子、機械或手工勞動的方法將二維圖形轉變為三維立體物,但其要表現的實質內容與原作無異。典型的例子如根據專門的設計圖紙作一定比例的模型或直接制作成品、施工等;將動畫片、電子游戲中的人、物制作玩具、工藝品;把繪畫雕刻在人民幣硬幣上或金銀紀念幣上等。2、從立體到平面的復制。與/平面y立體0復制剛好相反,這是一種通過各種手段將三維立體物轉化為二維平面物同時又不改變原作內容的復制。較為直接的如對立體物進行拍照、臨摹等;間接的則有根據某一立體物制作平面三視圖或內部構造透視圖、設計圖等。3、無形載體變為有形載體的復制。即把原本看不到、摸不著,只能通過聽覺感受或沒有具體、實質形式作為載體的作品轉化為可以通過視覺、觸覺、聽覺等感覺到的具備具體形式的作品。如將口述作品變為錄音帶、舞蹈作品變為錄像帶,民間口頭流傳的作品印制成書籍等。4、有形載體變為無形載體的復制。即與第3種復制相反。如口誦、朗讀文字作品,將劇本搬上舞臺表演等。5、經過一重或多重媒介后的復制。即通過中間媒介物對原作進行復制的方法。假設某人為一幅名畫拍照,第三人根據該照片再畫出這幅名畫,視為對名畫的復制;¹再比如利用化學方法溶解半導體芯片掩膜,拍下掩膜上的設計圖,之后把這種圖通過光、電技術蝕刻到芯片復制品上。[3]P.330上述的照片和拍攝圖即為媒介物。5、其他特殊形式的改變載體的復制。如將普通文字作品轉換為盲文形式,以及將文字、聲音、圖像作品數字化儲存起來等;有些國家的法學甚至把小說翻譯或攝制電影都視為復制。[4]P.65這類復制較多且不易系統歸納,限于篇幅,不再贅述。

二、國際社會對復制權保護的立法狀況

從世界范圍看,其他許多5伯爾尼公約6的成員國,早已在立法中承認上述從平面到立體的再現原件也構成復制;有些保護水平比較高的國家,甚至已將更廣泛的復制類型納入司法保護的范疇。[3]P.335這些國家的有關法律采用的是廣義復制的提法,異種復制作為復制的一種理所當然地受到這些國家和地區法律的保護,如法國5著作權法6L.122-3條規定,復制是以一切方式將作品固定在物質上以便間接向公眾傳播。復制尤其可以通過下列方式進行:印刷、繪畫、雕刻、照相、制模及一切平面和立體藝術的手段、機械、電影或磁性錄制。就建筑作品而言,重復實施一份設計圖紙或施工模型也構成復制。德國5著作權法6第16條規定,復制權指無視復制的方式和數量制作著作復制物的權利。無論將著作之再現錄制到音像載體上還是將音像載體上的著作轉移到另一件載體上,這種為反復再現音像序列(音像載體)而在設備上將著作進行的轉移也屬于復制。美國在參加5伯爾尼公約6之后,也專門制定了1990年5建筑藝術作品法6,以彌補過去不承認按建筑表現圖及建筑設計圖去建造建筑物(即施工)構成復制的缺陷。我國臺灣地區1985年5著作權法6第3條、第22條及第28條中,將復制稱為/重制0,規定,就平面或立體轉變成立體或平面者,視同重制。并進一步明確,著作人專有以錄音、錄像或攝影重制其著作之權利。此外,5伯爾尼公約6第9條第1款也賦予著作權人/享有授權以任何方式和采取任何形式復制0其作品的專有權利,同時在該條第3款規定,所有錄音或錄像均應視為本公約所指的復制。說明公約本身也對異種復制的保護持肯定態度。[5]以上國際公約、國家和地區立法中幾乎涵蓋了前述的五類異種復制,由此可見在國際上對復制權的保護已經達到一個相當高的水平,體現了國際社會對著作權人復制權的重視,同時暗示了對異種復制提供司法保護已成為一種潮流。

土壤資源作為農業生產的根本，其永續利用對于保障農產品質量安全和公眾健康以及保護環境具有重要意義。我國的土壤污染防治法（草案）正在征求意見和修改過程中，迫切需要借鑒域外的相關經驗，而美國作為環境立法的先進國家，其土壤保護和污染治理有許多成功之處可供學習。根據不同的需求，美國的土壤保護通過不同的法案來規制，其中最重要的兩部立法是1976年的資源保護和恢復法（TheResourceConservationRecoveryAct,以下簡稱RCRA）和1980年的綜合環境反應、補償和責任法（TheComprehensiveEnvi-ronmentalResponse,CompensationandLiabilityAct，又稱超級基金法，以下簡稱CERCLA）。

一、資源保護和恢復法（RCRA）

（一）立法背景。RCRA是之前固體廢物處理法的修正案，是對危險廢棄物處理問題日益嚴重作出的回應。該部法律立足于長遠，在一定程度上是為了預防和減少污染，核心條款是對固體廢物的清理和危險廢物的處理和清理。因為廢物處理的過程也可能涉及水或者空氣的保護，因此它不僅涉及土壤的保護，但對廢物的處理主要以土地為載體，包括地表處理（如堆置于地面）或地下處理（如地下掩埋或深井注射等），因此廢物處理對于土壤質量的威脅日益凸顯，該部法律對于土壤保護的意義也顯得尤為重要。為了鼓勵減少廢物產生和循環利用，降低廢物特別是危險廢物對人體健康和環境質量的威脅，從而提高資源的利用效率，RCRA的大部分條文都旨在設計一個管理計劃來規范廢物的產生、加工、儲存和處理的全過程。從法律的主要條文來看，該部法律主要為了達到以下四個基本的立法目的：1.確立所管轄的廢物種類及其定義。2.在美國環境法上第一次建立了一套追蹤系統，完整地記錄危險廢物“從搖籃到墳墓”的全過程。3.建立廢物從誕生到最終清理的操作標準。4.建立垃圾處理、儲存和處置設施的強制性規定。這一“從搖籃到墳墓”的全過程控制是通過對廢物特別是危險廢物的生產者、運輸者以及處理、儲存、處置設施（Treatment,Storage,andDisposalFacilities,以下簡稱TSD設施）的所有人和實際控制人施以法律上的控制要求來實現的。（二）調整對象（規制的廢物）。RCRA將廢物從整體上分為固體廢物和固體危險廢物。固體廢物包括垃圾、液體物質、固體物質和由特定活動產生的其他廢棄物，包括由工業、商業、采礦和農業生產產生的固態的、液態的、半固態的或氣態的廢物。危險廢物則由兩種方式來進行界定：列舉式和描述式。危險廢物通常是指由于其數量、濃度、化學的、物理的或傳染性等特征從而會對人體造成嚴重傷害或導致死亡，以及處理、儲存、運輸或者處置不當會對人類健康或環境造成重大威脅的廢物。聯邦環保署列舉了部分危險廢物，但全部予以列舉并不現實。因此，在列舉之外，符合以下四個特征之一的廢物也可以歸入危險廢物，即易燃性、腐蝕性、化學反應性和有毒性。固體廢物和危險廢物的區分具有重要意義，因為立法對二者的規制完全不同，處理危險廢物的成本要遠遠高于固體廢物的成本，因此，被規制一方會千方百計地避免將自己產生的廢物歸入危險廢物的行列。生產者為了逃避危險廢物的監管，往往會采用稀釋或改變廢棄物的成分等措施意圖避免將廢棄物歸入危險廢物。針對這一情況，環保署頒布了兩個特殊的規則，對列舉式危險廢物適用兩個規則，即“混合規則”和“提取規則”。列入清單的危險廢物如果與其他固體廢物相混合，則其混合物仍屬于危險廢物；從列入清單的危險廢物中提取出來的物質仍屬于危險廢物。另外，被危險廢物污染的土地等介質也屬于危險廢物。這些規則從一定程度上減少了企業規避法律的問題，也更好地體現了RCRA對危險廢物規制的嚴格性。（三）規制的主體。RCRA根據廢物從產生到處置各個不同的階段，將被規制的主體分為生產者、運輸者和TSD設施。其中，生產者和運輸者的責任較小，而TSD設施責任較大。盡管不同的主體責任有大小之分，但實踐中每個環節都不可或缺，對各個主體的規制共同構成了“從搖籃到墳墓”的追蹤系統，確保廢物從產生之初即置于法律規定的管理與控制之下。RCRA設計的理想狀態是從廢物的產生到處理，每個環節都需要完整的記錄，廢物的所在地及現有狀態隨時能夠得到有效的控制。1.生產者。按照生產危險廢物的數量，生產者可以分為幾個等次：一是大量生產者，即每月生產1000公斤以上危險廢物或每月生產1公斤以上的劇毒危險廢物或每月生產100公斤以上的劇毒殘渣或土壤；二是小量生產者，即每月生產100公斤以上1000公斤以下的危險廢物；三是有條件豁免的小量生產者，即每月生產100公斤以下的危險廢物或1公斤以下劇毒危險廢物或每月生產100公斤以下的劇毒殘渣或土壤。環保署針對不同的生產者規定了有區別的義務，但所有生產者都應當正確標明其生產的危險廢物。而大量生產者和小量生產者還應當達到以下要求：一是必須從環保署得到一個對應的識別號碼，這一識別碼允許環保署追蹤生產者行為以保證危險廢物已被正確處理；二是遵守危險廢物聯單制度；三是在交由他人運輸、儲存、處理或處置前，生產者應當正確處理危險廢物，如生產者應當填寫轉運或TSD設施的名稱并注明環保署登記的識別號碼，表明該危險廢物已經符合運輸部的相關要求，并將該聯單轉交給下一環節；四是遵守記錄保存及報告的規定，等等。生產者在自己的生產場所存放危險廢物也有限制性要求：一是可以存放最高不超過55加侖的危險廢物并保持良好狀態，一旦發生泄露必須立即進行專業貯存；二是危險廢物在運輸之前，可以允許存儲在符合標準的罐體、儲存物或封閉的建筑物內不超過90天。2.運輸者。危險廢物的運輸非常昂貴，因為聯邦和州的相關規定要求確保運輸完全置于控制之下。這種控制的核心機制就是聯單制度，這一制度可以確保追蹤危險廢物的行蹤，如誰接管了危險廢物，它將運往哪里，等等。所有的運輸者都應當取得所運輸危險廢物的ID識別碼，并附上由生產者填寫的危險廢物聯單，并且要符合環保署和運輸部對于危險廢物運輸的要求，如合適的包裝、標識、報告、記錄保存等等。3.TSD設施TSD設施一般是指處理、儲存和處置危險廢物的設施，通常需要按照該法案的規定從環保署獲得許可證。RCRA要求環保署建立一項綜合的規則來規制TSD設施的選址、設計、運行和關閉全過程。這些具體規則包括通用規則和對特定TSD設施的特別要求。1984年修正案增加了部分更為重要的規定，如禁止利用垃圾場處理液體；對地表堆積和垃圾填埋的最低技術標準；對已許可的TSD設施持續滲漏的糾正行為及對危險廢物作為燃料的規定，等等。RCRA對TSD設施的要求比對生產者和運輸者更為嚴格。因為許多超級基金場所就是原來的TSD設施，因此為了防止將來的清理成本，該法要求TSD設施在運作過程中和關閉后都不會造成污染。1984年的修正案限制垃圾場接收廢物，除非危險物質不會從廢物中滲漏，并對利用土地進行危險廢物處置進行規定，即原則上禁止垃圾場、儲存池、土地處理系統及注射井處置危險廢物，除非能夠證明該設施符合嚴格的處置前的處理要求或者證明廢物在此期間不會發生遷移。另外，修正案增加了環保署可以要求TSD設施清理現在或者過去所在地的危險廢物污染。（四）公民訴訟。RCRA對公民訴訟的規制呈現出不同于其他環境法律的特點，其在第7002條和第7003條規定了“任何人可針對任何人（包括政府）現在違反本法的行為提起訴訟”，“如果過去或現在的廢物處理可能對人體健康或環境造成緊急的重大威脅，則任何人可針對任何人（包括政府）提起訴訟”。在RCRA規制下的公民訴訟主要具有以下特點：1.原告資格的擴大化。原告資格是訴訟中法院必然要審查的內容。大部分環境立法對公民訴訟都有特別的條文予以規定，明確載明了何種主體在何種情況下可以提起公民訴訟。一般情況下立法將公民訴訟都限定在一定領域內，并不是所有違反相關法律的行為都可以提起公民訴訟，即針對特定的違反該法規定的行為才能提起公民訴訟。在水法或空氣法等相關環境立法中，對于公民訴訟的限制性規定是比較常見的，即僅在立法明確規定的前提下特定原告可以提起公民訴訟。但在RCRA的公民訴訟中，根據法條第7002條和第7003條的規定，基本上任何人可以針對任何人提起訴訟，政府部門也不例外。法律條文沒有對原告的資格進行限制，法院除了依據民事訴訟的一般規則對訴訟資格進行審查外，一般也不會在訴訟資格上限制起訴。從這一點上來看，RCRA對環境的保護更加徹底，也體現了立法對廢物處理特別是危險廢物處理的特別關注。從環境政策的角度來考量，這也是立法針對越來越嚴重的土壤污染問題作出的政策選擇。原告資格的擴大化體現了對危險廢物處理的特別考量，在一定程度上有利于土壤污染的預防。2.潛在的被告類型。RCRA規定的公民訴訟的被告主體范圍也比較廣泛，如：違反許可證、排放標準、排放管理等規定的行為人；過去或現在的固體廢物生產者和運輸者，以及固體廢物處置、儲存以及處理TSD設施過去或現在的所有人或使用人，等等。另外，美國聯邦環保署如果怠于履行職責或不履行職責，也有可能成為被告。RCRA允許公民起訴任何對環境或人體健康造成緊急、重大危險的廢物處理行為。即使污染者達到了該法規定的所有條件，但在該條款下仍然負有責任。3.關于“緊急、重大危險”的特別規定。（1）基本規則與其他環境立法相比，RCRA的公民訴訟中關于“緊急、重大危險”的規定顯得尤為特殊。所謂“緊急”意味著近期威脅，不一定會發生或立即造成傷害；所謂“重大”是指嚴重的傷害；“危險”是指潛在危險而非實際危險。另外，在法條中還有“可能”這一修飾性用語，意味著在法律適用過程中，在一定程度上本條文會得到更為寬泛的解釋。實際上，在具體案件的裁判中也確實印證了這一點。（2）相關條文在司法實踐中的適用在適用這一條文時，法院認為關于訴訟資格的要求（即原告遭受“實際上的損害”）與判斷緊急的重大危險所要考慮的因素基本是一致的，因此在訴訟資格的審查上實際上是不存在障礙的，即法院對該條的適用傾向于比較寬泛的解釋。進一步而言，法院僅要求該廢棄物有較低水平的危險即可，甚至不需出示能夠證明實際危險的證據。原告不必證明無可辯駁或者是不容置疑的對環境或人體健康造成了緊急的重大危險?！熬o急”并不意味著立即發生，盡管這種危險現在存在，但其影響可能要等到經歷一段時間后才能顯現。所謂“重大”的判定只要有一個合理的原因表明如果不采取有效的救濟行動，有人會面臨受到傷害的風險即可。即使是造成危險的行動已經終止，但如果對于環境的損害沒有徹底根除，這種危險仍然存在。例如，如果能夠證明地下儲油罐存在緊急的重大污染的危險，則可以通過公民訴訟得到針對儲油罐的清理行為的支持。對于證明重大危險的存在，原告并不需要對損害的風險進行定量化證明，因為法院認為“損害的風險涉及醫學和科學的結論，并且這種結論依賴于科學知識的前沿性問題，而這樣的確定性證據是不可能的”。而關于“可能”的判定是相對寬泛的而不是限制性的。損害的現時性是核心的概念，將來的風險是不可能在案件中得到支持的。這一概念要求如果不采取相應的救濟措施，則會有一個合理的原因預測到損害危險的發生。如果這一風險系推測性的或過于遙遠、過于微小等，則原告的訴訟請求不會得到支持。關于對人體健康和環境的緊急潛在損害的證明，州環保局的指令如果未被反駁，則其足以證明，而所有人的簡單否認并不能對實質性事實構成影響。盡管第7002條是針對危險廢物的條文，但受其規制的責任并不限于危險廢物，如果普通的固體廢物構成了危險，其主體相應地也要承擔第7002條規定的法律責任。根據其他相關法律條文的體系化理解以及法院判決的進一步澄清，即使某一種固體廢物不在RCRA的C部分（即危險廢物）規制之下，但只要對人體健康或環境造成了緊急的重大風險，也應當置于第7002條的規制之下。因此，RCRA對緊急的重大風險的控制相當嚴苛，基本上不會放松任何對人體健康或自然環境的任何風險防控。從目前來看，其控制環境風險的效果也是比較成功的。（3）對“緊急的重大危險”的證明從某種程度上而言，“緊急的重大危險”類似于美國普通法中的妨害概念，但比普通的侵權案件需要的證據更少。美國環境法從總體上是脫離了傳統的侵權法基礎的，因為其主要涉及環境公共利益的保護，而對私益的保護是在普通法的規制之下，原告可以按照普通法的要件來進行訴訟并獲得賠償，但不允許任何人從公民訴訟中獲得經濟利益。法院對“緊急的重大危險”的證明要求傾向于寬松，可以僅指受到威脅的傷害，即使至今并未實現。這可能比普通法的證明責任更容易完成。（4）構成“緊急的重大危險”的要件從聯邦法院的實踐來分析，構成緊急的重大危險，一般需要滿足以下四個要件：一是必須有一定數量的人存在風險；二是污染物必須在RCRA所列的危險廢物清單上；三是污染物必須在聯邦或州環保局認可的一定水平之上；四是必須有泄露的途徑。另外，原告需要證明被告在處理、儲存、運輸或處置危險廢物或固體廢物的過程中造成了緊急的重大危險，并且被告對這種危險起到一定作用，即原告需要證明被告的行為與危險之間存在一定程度的因果關系。這一要求與超級基金法的法律責任大不相同。后者不需要證明任何程度的因果關系，責任主體承擔的是嚴格責任。如果州環保局已經投入相當的資源對污染進行調查或進行修復的計劃，即使時間并不確定，這一事實本身也可成為證明緊急的重大危險存在的證據。在著名的MainePeople’sAllianceandNAT.v.Mallinckrodt一案中，在面臨不確定性因素時，法院如何判定“緊急的重大危險”顯得尤為重要。通常情況下，法院在涉及技術問題時是比較審慎的，保持不過度延伸的態度，即認可雙方所提交證據在數據上的差異性和不確定性，并在此基礎上較為寬泛地認定構成緊急、重大危險。（五）啟示與借鑒。1.加強污染源頭治理和過程監管。RCRA所建立的“從搖籃到墳墓”的管控機制有效地控制了污染物的源頭，減少了污染物的產生；其對生產者、運輸者和TSD設施的嚴格規制，從各個環節減少了污染的可能性。因此，我們可以借鑒這一模式，從源頭進行控制。一是對廢物進行科學分類，以列舉式和描述式結合的方式將盡可能多的物質列入監管體系，將危險廢物的提取物及與其他廢物的混合物也納入規制范圍，防范企業以提取或混合等方式規避法律，從危險廢物的產生上進行嚴格限制；二是對生產者、運輸者和相應的處置設施進行分類規定，嚴格規定各個環節的操作規程和法律責任，對各個環節可能存在的風險進行控制，實現危險廢物“從搖籃到墳墓”的全過程監管。2.防范緊急、重大危險。“預防為主”是我國新修訂的環保法確定的環境保護的五個基本原則之一，這一原則在土壤污染預防方面具有更為突出的意義。因為土壤一旦受到污染，其自我修復能力差、修復時間長、治理成本高、技術難度大，因此，從源頭上控制污染，減少污染物的產生，是最有效的防止土壤污染的手段。正在起草的土壤污染防治法（草案）雖然也設計了“預防和保護”一章內容，但對如何預防，規定仍然不夠細致，相關制度的操作規程仍需要進一步細化，從而使其具有可操作性。具體而言，我國可以借鑒RCRA中對“緊急、重大危險”的防范，在土壤污染防治的立法中特別強調對污染預防的規定，引入“緊急、重大危險”的概念，對造成土壤污染的風險進行有效的監管。在司法實踐中，可以結合最高人民法院《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1條關于“具有損害社會公共利益重大風險”行為的規定，在損害后果和因果關系等認定上適當予以把握，真正落實預防原則，防范土壤污染的風險。

二、綜合環境反應、補償與責任法（CERCLA）

（一）立法背景。CERCLA的頒布是對從廢棄場所滲漏的有毒物質對地表和地下水的污染日益關注的結果。它的主要立法目的是對廢棄的危險物質進行即時的清理，所以有學者認為CERCLA是對過去的污染行為的回溯性救濟。而且作為一部綜合性的法律，CERCLA取代了聯邦普通法中的非法妨害的訴請。在美國的環境立法中，CERCLA扮演了一個富有爭議的角色，但這是為了對以前國家在環境問題上的錯誤行為買單。其他的環境立法都是針對現存的廢物的產生和處理問題，而CERCLA卻是對之前的掩埋或處置進行清理。這種清理花費巨大，其備受詬病的一點就是這種巨大的花費被分攤到行為合規的現有主體身上，而這一主體僅僅是購買或繼承了傾倒廢物的前任主體的財產。CERCLA這一嚴厲的機制將納稅人承擔的負擔轉移到繼受財產的私人主體。這種負擔轉移的公平性在一些具體的案件中受到了挑戰，但對于清理行為的熱切期盼通常會得到環境意識日益覺醒的公眾的支持。該法案的基本立法目的有以下四個：一是鼓勵對化學品和危險物質的正確處置；二是對設施中的危險物質排放和具有顯著威脅的排放進行回應；三是減少和消除因危險物質的不正確排放對人類健康和環境造成的威脅；四是落實“污染者負擔”的原則，即讓因處置危險物質引起環境問題的主體對其造成的危險狀態承擔責任和費用。但是誰應當對過去的行為負責是眾多爭議的源頭。除了及時清理受污染的場址并讓相應主體承擔責任，CERCLA的另一核心目的是通過其激勵機制促進和解，而不是將復雜的訴訟更加復雜化。CERCLA建立了16億美元的超級基金用于對全美大約20000個儲存或傾倒有毒物質的場所進行清理。環保署以對公眾健康和環境的潛在威脅為依據對上述場所進行了先后排序，排序在前的場所列入國家重點污染場所名錄（NPL）并進行即時的清理，并且這一名錄至少每年更新一次。1986年，為了加速超級基金行為，國會通過了《超級基金法修正和再授權法案》。該法案將超級基金從16億提高到85億美元，進一步擴大和厘清了環保署的權限并提高了治理程序的標準。例如，環保署被許可不必獲取搜查證即可直達場所或設施進行調查、取樣等行為。另外，這一法案也將被告從其他潛在責任方追索的權利予以明確。CERCLA還經歷了以下幾次修訂：1996年的《資產保護、貸款人責任和存款保險保護法》（貸款人責任法案）；1999年的《超級基金回收股權法案》；2002年的《小型企業責任減輕及棕色地塊再生法案》（棕色地塊修正案）。（二）重要術語界定。CERCLA針對的是設施中的危險物質排放到環境中或設施中的危險物質存在排放到環境中的顯著威脅。1.危險物質CERCLA規定的“危險物質”定義非常寬泛，實際上包括了其他相關環境保護立法的被定義為“危險物質”的物質以及被環保署認定也許會對公眾健康和環境造成緊急、重大危險的物質，即包括RCRA下的“危險物質”，清潔水法下的“有毒污染物”，清潔空氣法下的“有毒空氣”，以及任何受有毒物質控制法規制的有毒化學物質。”2.排放“排放”的界定也非常寬泛，可以指任何溢出、泄漏、泵送、排放、排空、注入、浸出、傾倒或處置到環境中的行為。關于“排放威脅”，雖然未在CERCLA中定義，但是在《國家油類和危險物質污染應急方案》中有解釋，在個案中法官也有界定或說明。3.設施從本質上而言，任何被釋放了有害物質的地方都有資格作為“設施”，包括“任何建筑、裝置、設備管道或輸油管……井、礦井、咸水湖、地面儲存、溝渠或垃圾填埋場……等等”。4.潛在責任方CERCLA規定由潛在責任方承擔責任。潛在責任方在條文中規定如下：（1）當前設施所有者和經營者，即使在危險物質排放時他們并不是設施所有人；（2）排放時的設施所有者和經營者；（3）安排危險物質處理者，實際上也包括了危險物質所有人；（4）運輸者。之所以規定如此廣泛的責任主體，主要是為了避免污染治理全部由政府買單即由全體納稅人承擔。（三）針對污染的應對措施。針對上述危險物質的排放，CERCLA規定了兩種基本的應對措施：一是清除,這是短期的行為，是為了解決對于公眾健康和環境的短期威脅，要求盡可能迅速地展開，并能夠減輕、阻止、緩和或消除威脅；二是長期的修復行動,目的是徹底或最大限度地修復環境。修復過程往往極為漫長而且花費巨大，并且要遵循一定的程序要求，如符合《國家油類和危險物質污染應急方案》的要求，包括大規模地修復調查、可行性研究和公共咨詢等。其中，環境恢復調查和可行性研究是選擇適當的修復行動的前提。程序的最后階段是進行環境修復設計和環境修復行動。整個過程應當滿足一定的程序要求，如果沒有滿足程序性要求，則修復方不能向其他主體追索修復費用。（四）責任承擔。CERCLA的責任承擔一般須滿足以下要件，一是被告屬于四種潛在責任人之一；二是存在危險物質的釋放或者釋放威脅；三是由于CERCLA意義上的設施的釋放行為導致了相應費用的發生；四是相應費用的發生應與《國家油類和危險物質污染應急方案》(NCP)一致。NCP是由環保署通過公告和評論的許多規章，建立了對釋放危險物質、污染物作出相應回應的程序和標準。CERCLA第107條規定了嚴格的連帶法律責任，并且是有溯及力的法律責任，而且這種責任除了不可抗力、戰爭等特殊情況，僅在極特殊的規定下才可以抗辯。另外，承擔CERCLA的責任并不考慮危險物質的數量最低或者定量限制，更為嚴格的是因果關系在責任的認定中并不是必要的要件。因此可以說，CERCLA規定了環境法歷史上最嚴厲的責任。1.嚴格責任。之所以稱之為嚴格責任，是因為CERCLA為了防止污染場址的清理費用由政府（稅收）支付，對潛在責任方規定了非?？量痰呢熑?，潛在責任方幾乎不可能提出有效的抗辯來免除責任。即使危險物質的釋放是不可預見的或者是處置行為發生在CERCLA以前，或處置行為在發生時屬于合法行為，或者當危險物質在設施中被處置時采用的是當時最先進的處理措施，都不能免于承擔責任。而且因為不必證明因果關系，CERCLA中的責任甚至比普通法中的過失侵權所要承擔的責任更重。2.連帶責任。連帶責任意味著單獨的潛在責任方或者多方責任者或者所有的責任者有可能對一個場所的所有清理費用承擔責任，而并不考慮潛在責任方對危險物質泄露應當承擔的責任份額。從聯邦環保署的執法實踐來看，為了公平起見，環保署傾向于向盡可能多的潛在責任者追究責任，并盡可能地與潛在責任者一一促進和解，防止少數大企業承擔過高的清理費用。出于迅速解決爭議、早日達成和解以達到清理的目的，一旦環保署與某個或某幾個潛在責任者達成和解，其他人不能針對和解協議提出異議，除非發現了新的損害事實且與已達成和解的潛在責任方相關，則環保署可以重啟磋商程序以調整和解協議內容。從理論上講，承擔清理費用的責任方可以向未承擔責任的其他責任方追索費用。連帶責任建立在“不可分割的損害”這一法律概念的基礎之上。在具體的案件中，潛在責任方如果能夠證明其獨有的損害后果或有合理的依據可以確定造成每一種損害的具體原因從而明確責任分擔，則其可以進行有效的抗辯。證明特殊損害的通常方式是基于地理地質等科學方面的考慮，但在具體案件中舉證實際上是非常困難的。責任的分擔以損害的可分性為前提，因此如果被告能夠證明基于他的危險物質泄露造成20%的損害，則其可以僅承擔20%的責任。多數案件中，實際上損害是很難區分的，因為往往是多種原因摻雜在一起造成了在同一場址的危險物質處置不當并引起了損害的發生。被告必須證明其特有的危險物質被運往特定場址并引起獨特的能夠區分的環境損害，這一舉證責任異常復雜并需要對事實進行科學的深入的分析，對被告而言幾乎是不可能的任務。另外，如果由于多種原因造成單一的不可分的損害，法官往往不會武斷地區分責任，因此可以預見的結果是所有潛在責任方通常都被判定承擔連帶責任。CERCLA實施以來，由于嚴格的連帶責任的適用，對潛在責任方的追究相當嚴厲，對于污染場址的清理效果也比較明顯。但在實踐中也受到公平性的質疑，因此在案件審理中，某些案件中也出現了法院采納“可分割性”抗辯的先例，嚴格的連帶責任出現了一定程度的緩和，但在舉證責任上要求還是相當嚴格。如在伯靈頓北圣達菲鐵路公司訴美利堅合眾國一案中，法院允許被告以危險物質的體積、地理分布以及排放時間等作為證據來證明其應當承擔責任的份額，并最終支持了被告的抗辯。3.追溯責任促使CERCLA通過的兩大推動力即通過迅速地清理危險物質來保護公眾健康和環境安全以及污染者承擔費用在立法過程中起到了重要的作用。在實踐中，為了實現這一目標，責任的可追溯性是不可避免的選擇。因為CERCLA是為了對其實施前的污染場址進行清理和修復，因此潛在責任方應當對之前所發生的行為承擔責任，盡管潛在責任方不斷地對這一問題進行挑戰和抨擊，但法院在實踐中還是傾向于確認責任的可追溯性。（五）抗辯事由。CERCLA規定了四種傳統的抗辯事由：不可抗力、戰爭行為、第三方行為和無辜土地所有者抗辯。2002年的修正案增加了三項新的抗辯事由，即無辜土地所有者、微量生產者、臨近的土地所有者和預期的善意購買者。但為貫徹CERCLA的嚴格責任，法院對抗辯事由的審查相當嚴格，被告很難進行有效的抗辯。例如，被告若以第三方行為進行抗辯，須證明其與第三人的行為完全沒有關聯，具體需要證明以下三點：一是危險物質的排放是由于第三方行為導致，且這個第三方不是被告的雇員，也不是與其存在協議的人；二是被告履行了應有的注意義務，如發現危險物質泄露后采取了防護措施，設置了警告標識，等等；三是被告針對任何第三方可預見的作為或不作為采取了預防措施。（六）啟示與借鑒。1.明確責任主體。土壤污染具有累積性、滯后性和不可逆性等特點，導致土壤污染治理的難度大，成本高，因此，解決土壤污染的治理問題，不能全推給政府，應當由責任主體承擔土壤治理和修復的相關費用。CERCLA立法的目的之一就是嚴格按照“污染者負擔”原則要求相關的責任主體承擔治理和修復費用，以此推動對垃圾處理場、工業用地和采礦場地等污染場址的治理和修復。從實際效果來看，CERCLA將“污染者負擔”原則落實到法律的規定中并且在土壤治理和修復中得到了很好的實踐。盡管修復行動支出巨大，稅收承擔了相當一部分費用，但是CERCLA的立法和司法發揮了很好的震懾作用。我國土壤污染防治法（草案）提出了“土壤污染責任人”的概念，但并未對其進行具體界定，實踐中易造成責任主體認定的分歧。我國可以借鑒CERCLA關于“潛在責任方”的立法模式，貫徹“損害擔責”原則，在土壤污染防治法中對責任主體的次序進行規定，如第一順位責任主體是造成土壤污染的主體，第二順位責任主體是土地使用權人，第三順位是運輸者等等。2.強化責任承擔。CERCLA作為土壤保護的主要立法，其規定的嚴格、連帶及有溯及力的責任有效防止了相關主體以各種理由擺脫責任，最大限度擴大了責任主體范圍，對土壤污染的治理和修復起到了舉足輕重的作用。為了解決土壤污染的治理問題，我國在土壤污染防治法法條設計中，也可進行適當借鑒，對責任范圍、責任性質等進行一定的規范。為了防止相關主體互相推諉或逃避責任，可以考慮追溯相關主體的責任，并強化各個責任主體之間的連帶責任，徹底貫徹“損害擔責”原則，并與行政執法相結合，更好地實現污染土壤的治理與修復。3.設立土壤污染防治基金。CERCLA成功的重要經驗就是超級基金的設立，為重點污染場所的清理與修復費用的解決起到了積極的作用。超級基金設立之初主要來源于對石油和化工原料征收的稅收，后來增加了對化學衍生物的稅收和年收入在200萬美元以上的公司所征收的環境稅，另外還包括了年度聯邦財政常規撥款以及對相關責任主體追回的費用及罰款，等等。我國土壤污染防治法（草案）規定了“國家建立土壤污染防治基金制度”，但僅在第五十八條進行了原則性規定。為了真正發揮基金的作用，可以借鑒CERCLA的規定，結合2016年新頒布的環境保護稅法的規定，將對大氣、水、固體廢物的實收稅分出一定的比例歸入土壤污染防治基金，并明確其他資金來源和使用基金的啟動與批準程序，既要保證基金的來源，也要確?；鸬母咝н\作，在污染者無力修復時利用基金啟動修復項目，又要確保向污染者追償費用，及時補充基金，起到長遠的治理和修復土壤的作用。

三、RCRA和CERCLA的關系

一、我國軟件專利的立法選擇與司法保護狀況

1．諾基亞訴華勤案的特征

當前，我國的軟件基本上都以授權許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權訴訟，很多IT公司都對此案高度關注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設備，通信設備檢查用戶輸入內容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據檢查結果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據涉案專利的內容可知，該專利不涉及通信設備硬件的改進，發明涉及的設備實施的步驟都是通過軟件的運行實現。專利說明書中也多處提到通信設備實施的步驟由下載到設備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規定涉案專利已經被國家知識產權局經過實質審查授予專利權；同時，該專利在侵權訴訟過程中經歷了無效宣告審查，專利復審委員會對涉案權利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創造性等內容進行了審理，最后作出了維持涉案權利要求有效的決定。可見，涉案專利具備專利法和審查指南規定的授權條件，是合法、有效的專利。（3）涉案權利要求具有軟件專利的普遍性涉案權利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產品權利要求。對于計算機產品權利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權利要求一致的方式撰寫裝置（產品）權利要求，這種裝置權利要求應被理解為實現程序流程各步驟建立的功能模塊，不應被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權利要求為產品權利要求，其采用與方法權利要求一致的產品權利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結構，涉案專利權利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規定。涉案專利中產品權利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權產品進行對比，直接認定侵權不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權利要求7是產品權利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發現關于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權利要求的保護范圍結合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權比對，可以直接認定侵權控告不成立。

2．該案體現出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突

目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規定；另一方面，經過實質審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規定的專利權，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權比對，直接認定侵權不成立?？梢姡壳拔覈浖＠嬖诹⒎ㄟx擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規定的專利權，可能在尋求侵權司法保護時，權利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術公開、激勵創新和抑制競爭、增加社會成本方面的關系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應該給軟件專利設置怎樣的撰寫規則，以實現權利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權時，公民便獲得了該項財產權利，在尋求司法保護時，被司法機關判定權利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產權利。立法選擇后的軟件專利財產權無法獲得司法保護，這體現了在軟件專利上兩者的沖突和不協調。

二、我國軟件專利司法保護的社會影響

本文作者：孫召路楊同斌工作單位：連云港師范高等專科學校

未成年人是社會發展的重要人力資源。目前,我國18歲以下的未成年人有3.67億。/他們的思想道德狀況如何,直接關系到中華民族的整體素質,關系到國家前途和民族命運。0[1]因此,在未成年人成長發育的各個方面,包括身心健康和公共安全都應得到普遍的關愛、照顧和幫助,尤其是對于那些過早地涉足違法犯罪的未成年人,更需要在自由、平等、尊嚴和安全等方面獲得司法保護。面向新世紀,在強調以人為本、全面落實科學發展觀的今天,未成年人司法保護的理念創新勢在必行。

一、確立以人為本、少兒優先的司法保護新理念,是當前我國未成年人社會化的人文環境和生存狀況決定的,也是未成年人在成長過程中心理和生理特點的迫切要求未成年人基本權利的實現有賴于司法保護理念的創新。未成年人作為自然人群的組成部分,他們所享有的基本權利與成年公民所享有的基本權利是基本一致的。這些基本權利是指國家通過憲法和法律所賦予和保障的、公民實現某種愿望或獲得某種利益的資格。它們既包括生存權和平等權,也包括政治、經濟和文化等方面的權利和自由。除此以外,未成年人作為一個生理和心理上有特殊需求的社會群體,還享有法律所規定的、具有社會福利性質的權利,其中包括受教育權、居住權、健康權、社會保障權和社會福利權等。這些權利是未成年人個人利益得以實現的基本前提。但是,在經濟和社會迅速發展的今天,由于多種因素的存在和影響,我國未成年人的基本權利仍然沒有得到充分的實現,司法保護的力度也明顯欠缺,在司法實踐中也缺乏體現以人為本、少兒優先、人性化關愛的時代新理念。譬如,在未成年人司法保護制度的構建中,缺少未成年人的積極參與;在未成年人司法保護制度的改革和制度設計中,也沒有充分體現未成年人的主導作用;在涉及未成年人切身利益的司法程序中,缺少體現以未成年當事人為中心的主體地位等等。因此,今天,要充分實現我國未成年人的基本權利,就迫切呼喚以人為本、少兒優先、充滿人性化的改革新理念,從而在我國的少年司法制度的構建與運作中,充分尊重未成年人當事人的意愿,保障其基本權利和自由,維護其人格尊嚴,并讓其充分發揮決定、支配和主導作用,以避免其淪為僅僅是司法活動的客體的境地。當前未成年人社會化的人文環境和生存狀況要求司法保護理念的創新。全國人大常委會執法檢查組于2003年7月對5未成年人保護法6和5預防未成年人犯罪法6的實施情況在全國進行了執法檢查。根據檢查發現,我國未成年人社會化的人文環境和生存狀況普遍堪憂,工作發展也很不平衡;社會不良文化對未成年人的負面影響令人擔憂;家庭教育普遍存在重智育、輕德育,重身體發育、輕心理健康的極端傾向,離異家庭的未成年人子女教育保護問題比較突出;在貧困地區和流動人口中,未成年人失學、輟學問題比較嚴重;校園及其周邊存在著許多對未成年人不安全的因素;一些充滿血腥味和色情色彩的網吧、休閑屋等對未成年人的身心健康仍然構成嚴重威脅;未成年人的犯罪率依然居高不下,對未成年人的司法保護在一些地方還不盡如人意等等。[2]所有這些問題的出現,都迫切要求進一步加大對未成年人的司法保護力度,只有這樣,才能為未成年人的健康成長創造一個人性化的、積極向上的、和諧的人文環境和生存發展空間,從而順利實現未成年人的社會化。未成年人自身心理和生理的特點呼喚以人為本、少兒優先的司法保護新理念。由于年齡的原因,未成年人在生理和心理上發育還不成熟,他們對社會的認知水平還很弱,辨別是非、區分良莠的能力也較差。他們的世界觀、人生觀正有待形成,可塑性很大,與成年人相比自我保護意識和保護能力都較差,因而他們更容易受到各種違德、違紀、違法甚至犯罪行為的侵害,也更容易受到社會各種不良現象的影響而沖破現成的社會倫理規范和法律規范,走上危害社會和損害自身的犯罪道路。未成年人的這些身心特點決定了他們是社會上需要予以特別保護的一個弱勢群體。而作為一個規范和保護社會成員基本權利和義務的國家司法保護制度,對未成年人這一弱勢群體應該予以特別關注。

二、以人為本、少兒優先的司法保護新理念,呼喚當前我國未成年人司法保護制度的改革和創新,并彰顯其始終為未成年當事人服務的根本宗旨當前,我國對未成年人的司法保護,較為成熟的專門法規是5未成年人保護法6,它同各地廣泛適用的未成年人地方性法規相配合,逐步形成了具有我國特點的保護未成年人的法律、法規體系。在這一法律體系中,相對于國外的相關法律往往以年齡為標準,僅僅將未成年人作為一般保護對象的做法,我國將保護對象劃分為一般保護對象和特殊保護對象,使得被保護對象具有廣泛性、具體性,體現了保護手段和保護方法的個別化、針對性和可操作性。在我國,作為一般保護對象的未成年人,不論其民族、家庭出身、宗教信仰、文化程度,一律受到司法保護;而對于特殊保護對象的未成年人,一方面是指對那些擁有特殊天賦或者有突出成就的未成年人,社會、家庭和學校應當為他們的健康發展創造更為有利的條件;另一方面,針對女性未成年人、孤兒、離婚家庭子女、非婚生子女等特殊未成年人,社會各方還應給予特殊保護。這種對未成年人類型化的劃分,對于保護措施的針對性和區別化,具有前提性的意義和價值。但是,在充分尊重人權,推崇以人為本理念的今天,我國的未成年人司法保護制度和措施仍然需要進一步地改革、完善和創新。首先,應當進一步健全和完善我國未成年人司法保護體系。當前,我國未成年人的基本權利大多集中在5憲法65未成年人保護法65義務教育法65收養法65民法6和5刑法6等里面。而這些法律、法規在當前的司法實踐中都不同程度地存在著不可訴性、欠明確、難配套和缺乏可操作性等問題。一方面,有些法律條文執法主體不夠明確,缺乏可操作性。作為一個綱領性的未成年人保護的專門法律)))5未成年人保護法6,它對于我國未成年人的保護作了較為全面的規定,但該法原則性強,對實際操作過程中的一些具體問題缺乏詳細、明確的界定。譬如,該法第二十六條規定,兒童食品、玩具、用具和游樂設施,不得有害于兒童的安全和健康。這條規定對未成年人的人生安全和健康成長至關重要,但是它無主體規定,沒有明確誰是執行主體,誰是責任主體。因此,像當前這種5未成年人保護法6中存在著的執行主體不清、對責任主體較為模糊和概括的問題,很難追究相關部門的責任以及不履行責任所要承擔的法律后果。另一方面,當前我國保護未成年人的司法改革措施與現行的法律制度不吻合、難配套,甚至相互碰撞和沖突。如有些司法部門,為了在對未成年人司法保護中體現以人為本、人性化的新理念,做出了諸如社會服務令、辯訴交易、人格調查制度、暫緩不起訴和暫緩判決等司法改革新舉措。這些改革措施本著對違法犯罪未成年人實行/教育、感化、挽救0的方針,有利于綜合矯治違法犯罪的失足少年,具有更多的人性化和人情味色彩,與未成年人司法保護制度的國際潮流相接軌。但是,任何一項具體的司法改革措施,都必須在現行的法律、法規框架下進行,尤其是刑事司法制度的改革,在涉及人身權、財產權等重大問題上,應該按照5立法法6由全國人民代表大會及其常務委員會作出相關規定。否則,脫離了現行法律、法規的規定,就勢必造成了與現行司法制度的不吻合,甚至相沖突。如對于/社會服務令0,按照我國5刑事訴訟法6的規定,檢察機關認為情節顯著輕微,危害不大,不認為是犯罪的,檢察機關應作出不起訴決定。而/社會服務令0涉及對未成年人進行強制性、懲戒作用的處罰,這一處罰權應由法院裁決,而不應該由檢察院作出等等。鑒于以上問題的存在,為了更好地保障我國未成年人的生存權、發展權和參與權,更好地體現以人為本、少兒優先、人性化的時代新理念,還應進一步細化有關的法律條文,明確實施細則,制定相應的全國性的單行法規,來對相關法律進行補充和完善。這樣,才能逐步構建一套完整的、切實有助于保護未成年人基本權利的法律、法規體系。其次,所有的未成年人司法保護制度的建構都應當便利于未成年人,體現為未成年當事人服務的根本宗旨。所謂便利于未成年人,一方面是指便于他們接近司法空間,使其能夠快速、有效的進入司法軌道和程序,從而為未成年公民的司法訴訟提供方便;另一方面則是指能夠使未成年公民盡可能低成本地行使權利。為此,司法機關和法官的行為應當具有經濟性和實效性,司法體制的設置和司法程序的流轉也應當簡易、流暢,司法規則和司法語言也應當明白易懂,以免使未成年當事人在司法訴訟中恍若置身迷宮,不知所云。與此同時,在涉及未成年人的司法訴訟中,還應當確立未成年人的主體地位,以未成年當事人為中心。按照現代法理的要求,未成年當事人應當始終處于第一主體的地位,而不僅僅是司法活動之客體或手段,更不能將未成年當事人置于被處置、被壓迫,甚至被凌辱、任由宰割的地位。司法機關和法官應該從第二位主體和服務性主體的定位出發,將工作重心放在為未成年當事人提供司法服務上,并以服務質量的高低作為評價其行為的重要標準,使未成年當事人的基本權利得到及時救濟和實現,并能夠使他們受到體面的對待。而要做到這些,法官的角色和行為不僅要具有服務性、消極性和中立性,更要具有親和性和感染性。這樣才會使未成年當事人感受到應有的尊重和關愛,從而提高司法裁判的正當性、信任度和實效性,避免司法游離于未成年人之外。為此,就必須清除司法權的神圣觀和神秘觀,確立司法為民、訴訟民主、以人為本的新理念,并在司法實踐中始終彰顯其公共服務的職能和本質。再次,在未成年人的司法保護中,更應強調政府的作用。我國已經加入了5世界兒童權利公約6,成為該公約的重要締約國。而該公約的核心價值觀和基本精神就是各締約國政府要承擔起保護未成年人實現各種權利的責任。國家責任的最主要體現形式就是政府責任。我國現行的5未成年人保護法6把對未成年人的保護分為家庭保護、學校保護、社會保護和司法保護,而缺少了/政府保護0這一重要條款,這樣就淡化了政府在未成年人保護中的責任和作用。實際上,在未成年人健康成長的各個階段和司法保護的各個方面,如教育、醫療、監護、法律援助等各個領域,只有都明確規定了政府的責任,才能更為有效地實現對這一弱勢群體的保護。另外,在保護未成年人的立法上還應取得上位法的支持。根據5立法法6第八條的規定,對于犯罪和刑罰,對公民限制人身自由的強制措施和處罰,民事基本制度、訴訟和仲裁制度都要由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律加以規范。所以,在國家法律缺乏具體規定的情況下,如對監護人的處罰制度、國家監護制度、對未成年人犯罪的非刑事處罰制度以及對涉嫌犯罪的未成年人的偵查、審查、起訴、審判制度等這些關系到未成年人具體權利保護的眾多法律制度,雖然地方立法、兩高的司法解釋、各個部委的規章都力圖作出規定,但由于缺乏上位法的支持,在司法實踐中都難有實質性的突破。

三、踐行以人為本、少兒優先的司法保護新理念,必須把更多的精力和成本放在未成年人健康成長的各個階段和環節上針對未成年人社會化的特點,家庭、學校、政府及有關組織應把更多的精力和成本放在訴前未成年人健康成長的每個環節和階段上,時時處處體現以人為本、少兒優先的新理念。譬如,為全面提高未成年人的人文素質和科學素養,可以借鑒國外一些好的做法和經驗,對未成年人一律免費開放一些社會公益場所和文化教育設施,如博物館、紀念館、展覽館和美術館等。同時,要求這些社會公益場所和文化教育設施要加強陳列設計,并根據未成年人的心理特點和教育需求,經常舉辦一些學術性、知識性、趣味性和觀賞性強的講座、陳列和展覽,以增強對未成年人的吸引力和感染力。尤其是政府的公共圖書館,宜通過開設少兒閱覽室,舉辦面向未成年人的知識講座與生活技能培訓,設立少兒集體參觀接待日和積極開展適合未成年人實際需求的各種文獻信息服務等方式,有針對性地向未成年人提供人文服務和健康成長服務,培養和提高他們使用圖書館和閱覽室的興趣、意識和能力。這樣必將使他們大大降低進入歌舞廳、錄像廳、網吧和休閑屋的次數和機會,減少未成年人的各種偏差行為,并有助于提高和豐富他們的人文素質和科學素養。這也是體現新時期政府對未成年人健康成長的關心和呵護,充分踐行其以人為本、少兒優先、人性化關愛的新理念。在訴后未成年人案件的審理形式上,法院應充分考慮未成年人這一社會弱勢群體的特殊性,在審理情境上可進行一些人性化的設計。譬如,在不違21反有關的法律、法規的前提下,可以為未成年被告人專門設立圓桌審判庭,法官坐在橢圓形桌子的一方,背后是莊嚴的國徽,公訴人、辯護人及被告家屬分坐桌子兩邊,未成年被告人則坐在橢圓形桌子的另一端。圓桌審判庭可以融合情與法、幫與教等多種因素和情感,能夠緩解未成年被告人的緊張情緒,有利于他們深刻反醒,把對未成年被告人的關懷與挽救體現在審判的每一個細節上,讓他們沐浴在訴后的幫教、呵護和關愛中。誠然,這種更多地表現在形式上的人文關懷是必要的,但更深層次上的人文關懷,是對訴前未成年人生存狀況的關注,對未成年人的尊嚴與符合人性的生活條件和教育環境的關注。因此,在訴后設置的圓桌審判庭是必要的,但更多的精力和社會成本應該放在訴前。由此可見,更為有效的人文關懷和人性化教育管理應該體現在訴前未成年人健康成長的各個階段和環節上,這也是由未成年人自身的心理和生理特點所決定的。在未成年人案件審理的實體法中,應充分考慮未成年人的成長特點,可以把一些訴前的案外因素作為量刑時重要的酌定因素。譬如,針對犯罪情節基本相同或相似的兩名未成年人,如果一個平時在學校和社區表現較好,而另一個平時卻不太遵守校規、校紀和村規民俗,在量刑時就可以區別對待。因為懲罰犯罪的目的不只是讓他們承受剝奪性痛苦,而是防止以后再犯,平常的表現和他們以后重新犯罪的機率有著一定的聯系。實踐中那些平時表現好的未成年人以后再犯的危險性和可能性就要少得多,對于他們的量刑從輕對待,這也是符合法律精神和法治原則的。這樣做可以教育和改造那些平時表現尚好又一時失足犯罪的未成年人,使其內心受到觸動和感化,看到改邪歸正后的希望,而不至于/破罐破摔0;也可以警告那些依然具有一定的犯罪行為和心理傾向的未成年人,如果以后再犯,就會受到更為嚴厲的法律處罰。同時,對于社會上其他的一些邊緣少年,還可以起到警告和示范作用,從而達到減少未成年人違法犯罪的目的,降低社會的犯罪率。這種以某些案外因素影響法院對相同未成年人案件的判決,實際上是法官自由裁量權行使的具體體現,它不僅不會影響到法院審判的公平和公正性,反而會促進法院審判工作的公正性和人性化,也是在未成年人的司法審判中踐行以人為本、少兒優先和人文關懷這一時代新理念的真正體現。

本文作者：翟東堂工作單位：中原工學院

當代世界上約有大小民族兩三千個,分布在200多個國家和地區,少數民族權利的國際保護問題已經為當今世界普遍關注,成為現代國際法和國際關系中的一個重要問題。有關少數民族權利國際救濟的途徑多種多樣,政治的方式(國家報告制度、國家間控告制度、決議譴責、制裁)由于其易帶有政治意圖,產生國家紛爭和干預,因此,建立在個人申訴制度基礎上的司法救濟的方式則是可以避免政治方式弊端的最好選擇。通過闡明少數民族權利的國際司法保護的一般法理依據和程序性規定,初步探討少數民族權利國際司法保護相關的理論和實踐,以期豐富我國少數民族權利司法保護的理論,完善立法,增加在國際對話中的話語權。

一、少數民族權利國際司法保護的一般法理依據

世界上大多數國家是由主體民族和少數民族構成的多民族國家,少數民族由于在數量上居于少數,處于被支配地位,屬于弱勢群體的范圍,又加上存在有區別于主體民族的語言、宗教和文化上的特征,具有保持其特征的特別權利要求,少數民族的權利特別容易受到侵犯。而歷史的發展要求少數民族權利必須加以保護,不僅需要國內的保護,而且需要國際的保護,在各種少數民族權利的救濟方式中,國際社會選擇何種有效的救濟方式顯得尤為重要。從過去、現在和未來的趨勢看,少數民族權利國際司法保護成為最優的選擇。(一)人類歷史的發展趨勢表明了少數民族權利國際司法保護的必然從國家的民族構成來看,世界上絕大多數國家是由主體民族和少數民族構成的多民族結構。把人類歷史作為/長時段0來考察,人類處于文明階段僅為數千年。從文明階段以來,對/異族0(少數民族)由最初的像牲畜一樣殺掉,演變為把/異族0變為戰俘奴隸驅使,存在過不合理的民族等級制,其間經過了奴隸貿易、民族滅絕和種族滅絕,到大小民族平等,甚而提出對少數民族權利的特別保護。利用國際條約保護人權就是開始于對少數民族權利的保護。1684年,歐洲的30年戰爭結束時締結的5威斯特伐利亞和約6,規定了德國的羅馬天主教和新教享有平等權的原則,這是對人權特別是少數人國際保護的早期的一項多邊公約。接著,歐洲一些國家從19世紀開始制定了一系列關于保護少數民族權利的國際公約。1815年6月9日的維也納會議最后決議第1條第2項規定,保證在奧地利、普魯士和俄羅斯的波蘭人有民族的代表和民族的權利,/波蘭人分別作為俄羅斯、奧地利和普魯士各國的臣民,應取得按照他們所屬政府認為方便和適合給予他們的政治照顧的程度來規定的代表權和民族機構0[1](P281)。對待少數民族的關系,處理上也逐漸的國際化、法律化、司法化,具體體現在兩大方面,一是國際法律文件的制定,如5公民權利和政治權利國際公約6(1966)、5消除一切形式種族歧視宣言6(1963)、5消除一切形式種族歧視國際公約6(1965)等,二是司法機關和準司法機關的建立,司法機關如國際法院、歐洲人權法院、美洲人權法院、非洲人權和民族權法院,準司法機關如人權事務委員會、消除種族歧視委員會、歐洲人權委員會、美洲人權委員會、非洲人權和民族權委員會等。(二)國內保護機制的固有缺陷決定少數民族權利國際司法保護是不可或缺的少數民族權利的保護,可以分為國際保護和國內保護兩大途徑,相比較而言,國內保護是基本的和主要的,國際保護僅起次要的和輔助的作用,因為少數民族權利保護的落實,是以國家承擔義務為基礎的。但少數民族權利的國際保護也并非不重要,其和國內保護是密切聯系、相互補充、不可替代的,民族的國際性的特點等因素決定國際保護是必不可少的。最為重要的一點是,少數民族權利國內保護機制存有天然的缺陷,因為少數民族權利國內保護機制主要有立法、行政、司法機制,少數民族權利的最大侵害者是國家及其所屬機關,/大多數對少數人權利的威脅在傳統上都來自國家方面,因為占主導地位的多數人通常會利用國家權力這一工具來壓迫少數人。0[2](P496)一旦少數民族權利受到侵害,由國家通過立法、行政、司法機制完全救濟少數民族權利,在邏輯上是不通的,事實上也是做不到的,前南國際刑事法庭(1991)和盧旺達刑事法庭(1994)的建立充分說明了這一點。(三)少數民族權利國際保護的現實證實了國際司法保護的必然性少數民族權利的國際保護方式主要有國家報告制度、國家間控告制度、個人申訴制度、決議譴責、制裁、司法解決等。從歷史的發展看,對少數民族權利進行國際保護,構建與個人申訴制度相匹配的獨立的司法機關(或準司法機關)為主要保護方式的制度則是世界趨勢。因為在所有的少數民族權利的保護方式中,除了個人申訴制度之外的其他方式,大多攙雜有政治因素,在目前以大國為主導的國際政治秩序下,霸權主義和強權政治的存在,難免有打著/保護少數民族權利0的幌子干涉別國內政,使少數民族民族問題更加復雜化,少數民族權利不僅沒有得到保護,反而適得其反,以美國為首的北約對前南斯拉夫的波黑戰爭的不當干預就是如此。因此,必須構建與個人申訴制度相匹配的少數民族國際司法保護是世界歷史潮流。以歐洲為例,自1990年以來,歐洲人權委員會每年登記的個人申訴數量從1981年的404件增加1993年的2037件。到1997年已上升到了1993年的2倍之多(4750件)。歐洲人權法院的統計數字亦反映了同樣的情況,提交到法院的案件的數量逐年上升,1981年7件,1993年52件,1997年119件[3](P523-524)。正如奧地利人權專家曼弗雷德#諾瓦克博士指出:/只有當政府接受所有的人權,并且這些權利能夠通過獨立的國內和國際人權監督機構得到實施時,我們才能說人權是完全有效的。0[2](中文版序)隨著案件數量的持續增長,為了簡化程序和縮短訴訟期限,歐洲的人權案件由專職的新的歐洲人權法院審理,并于1998年11月1日開始運行,舊的歐洲人權法院于1998年10月31日停止工作,歐洲人權委員會于1999年10月31日停止工作。當然,少數民族權利的國際司法保護是事后性的補救,不具有政治性的解決方式的事前性、快捷性等優點,但它畢竟具有穩定性、令人信任的中立性等特點,可以預防更大的少數民族權利受到侵害或由此引起的大規模沖突。正如一位學者所言:/盡管一般來說司法的救濟方式對于紛爭沖突的功效只能是禁于已然之后而不是止于將然之前,但是司法救濟方式對具體紛爭的化解可能又是防止矛盾激化從而引發大規模沖突的前因。

二、少數民族權利國際司法保護程序的基本內容

少數民族作為弱勢群體,其權利容易遭受侵犯,對其權利的保護屬于國際人權保護的重要內容,少數民族權利國際司法保護主要適用國際人權司法保護的相關程序,差別是細微的。在少數民族權利的國際司法保護的不同案件中,個人會依據不同的國際條約進行申訴,由于國際條約和國內法不同,不可能在程序的設計上完全一致,不同的國際條約的司法機構(準司法機構)在受理案件的程序上有不同的要求,這里僅就少數民族權利國際司法保護的個人申訴的基本原則、訴訟主體、裁判者、監督執行主體、個人申訴條件等一般程序性內容進行探討。(一)基本原則少數民族權利的國際司法保護的基本原則,是在少數民族權利的國際司法保護中起指導作用的準則,體現國際司法保護的精神實質,為司法機構(準司法機構)和申訴的個人指明了方向,提出了總的要求。根據國際條約的規定和國際司法保護的實踐,筆者認為主要有以下三大基本原則:11平等和不歧視原則。在現代法治社會,平等的基本含義是指所有社會成員在法律面前人人平等,相同的人在相同的條件下給予相同的對待。不歧視是指不因任何民族、種族、性別、宗教、政治或其他見解、國籍、社會財產等任何不同而被加以區別、排斥、限制和優惠。結合到不同的領域,平等和不歧視則可以有具體的標準,如具體到經濟方面,平等指的是機會的平等或結果的平等。在國際人權和少數民族權利保護的國際條約中,平等和不歧視原則則是貫穿其中的,在少數民族的國際司法保護中,同樣如此。/平等和不歧視是國際人權法的支柱。幾乎所有人權文件,都毫無例外地對該原則做了規定0[5](P12)。5世界人權宣言6(1948)第十條規定:/人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊,以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。0這里的人人當然應包括不分民族的公正審判。5消除一切形式種族歧視宣言6(1963)第七條第一款規定:/人人有在法律上一律平等及依法受平等裁判的權利,,05消除一切形式種族歧視國際公約6(1965)第五條規定:/締約國依本公約第二條所規定的基本義務承諾禁止并消除一切形式種族歧視,保證人人,,在法律上一律平等的權利,尤其享受下列權利:在法庭上及其他一切司法裁判機關中平等待遇的權利,,。0平等和不歧視原則是少數民族權利國際司法保護的首要原則,洛夫萊斯訴加拿大案,就是基于該原則而判決加拿大政府敗訴的。[4](P72-74)21司法救濟優先原則。權利救濟的方式多種,主要有司法、行政或立法等方式。對權利的侵害不僅有救濟,而且該救濟是有效的。具體到少數民族權利國際司法保護,以何種方式為優,相關的國際人權公約倡導司法救濟優先。如5公民權利和政治權利國際公約6(1966)第二條第三款規定:/本公約每一締約國承擔:,,(乙)保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定其在這方面的權利;并發展司法補救的可能性,,。0該款規定說明了司法救濟的優先性,只有中立的司法機構(或準司法機構)才能進行有效的補救,/完全由政治機關或其下屬的行政機關(特別是政府)所作出的決定不構成第3款(乙)項意義上的有效補救0。[2](P58)31國內救濟用盡原則。該原則是國際法中特有的原則,是指/凡是訴稱國際公約規定的權利遭受侵害的個人只有在其國內可能運用的救濟辦法都已用盡之后,方可向國際的組織機構提出申請。0[4](P66)該原則規定在5公民權利和政治權利國際公約任擇議定書6(1966)(第一任擇議定書)的第2條,該條規定:/[來文的提交]以不違反第1條的規定為限,凡聲稱其在5公約6規定下的任何權利遭受侵犯的個人,如對可以運用的國內救濟辦法,悉已援用無遺,得向委員會書面提出申請,由委員會審查。0該規定的其中內容之一就是國內救濟用盡原則,當然,國內救濟途徑是否用盡,不能由個人主觀來決定,必須由委員會來審查。這種國內補救必須是有效的,如果補救是無效的,就沒必要用盡,可以向委員會提出申訴,如穆本哥訴扎伊爾政府案,扎伊爾政府在決定是否赦免方面以無限的自由裁量權,就是無效的補救,穆本哥可以起訴扎伊爾政府[2](P60)。5消除一切形式種族歧視國際公約6(1965)第14條第2款也規定了國內救濟用盡原則。非洲、歐洲、美洲的個人申訴來文以前,同樣要求用盡當地救濟。(二)訴訟主體訴訟主體是在少數民族權利的司法程序中,權利的享有者和義務的承擔者,有權進行使司法程序發生、變更或消滅的訴訟行為的人,也就是/誰可以起訴、向誰起訴、起訴誰0,三方包括兩方當事人和獨立的裁判者。11當事人。相當于一般訴訟中的原告和被告。/起訴誰0,即被告的確定,較為容易,只要是批準公約的締約國就適格。申訴人(原告)則較為復雜,原告是那些聲稱公約規定的權利遭受侵犯的人或個人。在不同的國際公約中,對原告的范圍界定是不同的,如5公民權利和政治權利國際盟約6(1966)和其第一任擇議定書明確規定只有自然人才能作為申訴人,公司、法人或其他組織則不能成為申訴人,這樣做的/首要目的是在于排除將國家對法律面前的人格的承認作為享有5公約6權利的前提條件0[2](P42)。5消除一切形式種族歧視國際公約6(1965)第14條規定的申訴人是/個人或個人聯名0。5歐洲人權公約6(1950)第34條規定申訴人本人必須是聲稱是某一締約國違反公約行為的受害者,但并不限于個人,非政府組織或由個人組成的團體都有資格向法院申訴,申訴沒有年齡的限制,兒童可以申訴,企業也有資格[3](P514)。5美洲人權公約6可以提起申訴的申訴者的范圍更廣,第44條規定:/個人或個人的群體,或任何在成員國內經法律確認的非政府組織可以代表自己或代表第三人向委員會提起依公約或宣言規定的權利的申訴。0根據5美洲人權公約6第61條的規定,只有公約締約國和美洲國家間人權委員會有權向美洲人權法院提交案件而成為訴訟主體,個人則無權提交案件而不享有訴訟主體的地位,但可在法院審理的任何階段,個人申訴者的人可以出席法院的審理。5非洲人權和民族權憲章關于建立非洲人權和民族權法院的議定書6(以下簡稱議定書)第5條的規定,非洲人權和民族權委員會(1987)、5非洲人權和民族權憲章6(1981)締約國以及非洲地區的政府間國際組織是法院的當事人,與5歐洲人權公約6規定的個人申訴程序不同,非洲人權和民族權委員會并不要求來文指出具體的受害者,也不要求來文的作者一定是受害者,或者是受害者的家庭成員。來文作者甚至可以不是5憲章6締約國的國民或處于5憲章6締約國管轄下的個人。[5](P12)21裁判者,也就是向誰提起申訴。不同國際條約中裁判者是不同的,在聯合國的條約中是很清楚的,因為有關少數民族權利的公約主要是5公民權利和政治權利國際公約6(1966)和5消除一切形式種族歧視國際公約6(1965),其相應的機構分別是人權事務委員會和消除種族歧視委員會,個人的權利遭受侵害當然應向其提出申訴,由其進行居中裁判。在區域性的人權保護機構中則較為復雜,不同的區域是不同的。在歐洲,原來是由歐洲人權委員會(1954)歐洲人權法院(1959)和部長委員會三個機構組成,采用的是雙層機制,個人申訴要首先提交給歐洲人權委員會,由歐洲人權委員會對其篩選,對于那些可以接受的個人申訴案件,委員會尋求獲得友好解決,如果不能獲得友好解決,委員會就是否違反公約提出意見,該意見被移交給部長委員會,部長委員會將決定存在違反公約的情況,除非人權委員會或所涉締約國在3個月內將案件提交歐洲人權法院。自1998年11月1日起,采用了新的單一法院體制,一個專職的新歐洲人權法院取代了以前的歐洲人權委員會和歐洲人權法院,部長委員會的惟一職責是監督歐洲人權法院判決的執行;在美洲,采取的也是雙層機制,由美洲人權委員會和美洲人權法院組成裁判者,個人申訴首先向美洲人權委員會提出,美洲人權委員會經過對案件的審查程序,決定是否將案件提交美洲人權法院,一旦將爭議案件提交法院,法院將重新開始審查委員會提交的事實以及初步審查的報告(公約第61條第2款);在非洲,由非洲人權和民族權委員會與非洲人權和民族權法院(1998)組成裁判者。(三)監督執行主體聯合國和各洲的(準)司法機構所作的判決,分別有各自的機構負責監督執行,5公民權利和政治權利國際公約6的監督執行機構是根據第28條所設立的一個由18名人權問題專家組成的人權事務委員會,歐洲理事會部長委員會是監督歐洲人權法院判決的執行,美洲國家組織常設理事會監督美洲人權法院判決的執行,根據1998年議定書,非洲統一組織部長理事會監督非洲人權和民族權法院判決的執行。[3](P521)(四)個人申訴條件由于各個條約及機構的締約國不同,個人申訴的條件也不完全相同,下面就分別作一簡單介紹:11聯合國。有關少數民族權利個人申訴及可接受的條件,在聯合國的人權公約中,集中體現在5公民權利和政治權利國際公約6第22條(1966)及其第一任擇議定書中,具體來說有以下條件:(1)只有對簽署和批準加入公約和議定書并且已經對其生效的締約國提起申訴(第一任擇議定書第1條);(2)來文必須采取書面的形式(第一任擇議定書第2條);(3)國內救濟用盡(第一任擇議定書第2條);(4)來文必須具名(第一任擇議定書第3條);(5)只有存在著人種的、宗教的、或語言的國家的少數民族個人才能提起申訴(5公民權利和政治權利國際公約6第27條),之所以/強調5公約6保障自然人的權利,而不保障公司或法人的權利0,是為了/防止國家通過拒絕承認法律人格的方式剝奪個人的由5公約6規定的權利0。[2](P41)(6)申訴的事項不在另一國際調查或解決程序審查之中(第一任擇議定書第5條第2款)。21歐洲。歐洲人權法院有關個人申訴可接受的標準具體規定在5歐洲人權公約6第34條和第35條,有以下幾點:(1)只有對簽署和批準加入5歐洲人權公約6并且已經對其生效的締約國及其機構提起申訴;(2)國內救濟用盡;(3)來文必須具名;(4)申訴的事項不在另一國際調查或解決程序審查之中;(5)申訴必須是在作出最后決定之日(國內救濟用盡)起6個月內提交;(6)申訴必須不是/明顯地沒有理由0的;(7)只有聲稱公約締約國違反公約規定的權利而成為受害者的個人、非政府組織以及私人團體才有資格向歐洲人權法院提出個人申訴,并且必須是直接的受害者或潛在的直接受害者;(8)申訴理由必須是以締約國侵犯公約及其議定書規定的權利。31美洲。美洲人權公約規定的個人申訴的條件有以下幾點:(1)申訴人資格是任何個人、個人團體或非政府組織,且不管是否為受害者(第44條),(和聯合國與歐洲相比,是最為寬泛的);(2)國內救濟用盡(第46條);(3)來文和申訴的問題必須不是其他國際程序正在解決的(第46條);(4)聲稱其權利受到侵害的一方在接到最后判決的通知之日起6個月之內提交來文或請愿書(第46條);(5)來文必須具名(第46條)。41非洲。根據5非洲人權和民族權憲章6第56條的規定,來文可以接受的條件是:(1)申訴人主體資格廣泛,不要求來文指出具體的受害者,也不要求來文的作者一定是受害者,或者是受害者的家庭成員。來文作者甚至可以不是5憲章6締約國的國民或處于5憲章6締約國管轄下的個人[5](P172);(2)國內救濟用盡;(3)要求指控不能完全建立在媒體傳播的消息的基礎上;(4)來文必須是與5非洲統一組織憲章6和5非洲人權和民族權憲章6一致;(5)來文必須標明作者;(6)來文必須是從國內救濟用盡之日起或者從委員會了解此事之日起的一個合理的期限以內提出;(7)申訴的事項不得是根據5聯合國憲章6、5非洲統一組織憲章6或5非洲人權和民族權憲章6已經解決了的事項。

一、TRIPS協議對知識產權司法保護的要求

關于知識產權刑事犯罪方面的規定，TRIPS協議只在第61條中有所體現，它要求各成員國對具有商業規模的故意假冒商標或盜版行為及其他侵犯知識產權的罪行采取刑事措施，但其規定較為籠統：一方面，僅要求各成員國對受到侵犯的知識產權進行刑事司法保護，這就使得各成員在操作過程中的自主權很大，需要自己決定在眾多刑事措施中(包括罰金、監禁及沒收、銷毀侵權產品以及用于實施犯罪行為的物品)采取何種具體的刑事司法保護措施；另一方面，對于何種程度的盜版符合“具有商業規?！?，該條款亦無具體規定，而是讓成員國“根據其法律”進行規定，只對各成員國具體規定時所要遵循的規則作了兩方面的概括，其一，所規定的處罰要符合同等嚴重性犯罪所受到的處罰之水平，其二，所規定的處罰能對盜版違反行為產生足夠的威懾力，達到“警醒”的效果。

二、我國知識產權司法保護與TRIPS協議的差距

(一)知識產權的民事救濟方面的差距

第一，我國對證據的規定在民訴法以及相關的司法解釋中，其中《證據規則》第75條的規定與TRIPS協議中有關證據的規則最為相似,通過認真研究法條可以發現兩者適用的前提并不完全相同，TRIPS規定的前提是一方當事人在提供了支持自己訴訟請求的證據后，只要指出對方持有對其不利的證據即可，我國則規定一方當事人須證明對方當事人持有對其不利的證據。可見，我國的規定比TRIPS協議的規定更加嚴格一些，使知識產權人運用該條規則的難度加大。

第二，我國的財產保全與臨時措施相比，相同點在于都是可能針對財物采取的強制措施,區別在于財產保全的對象是與訴訟有關的財物，臨時措施針對的是侵權行為和被訴侵權的商品。我國民訴法中的先予執行與臨時措施雖都有立即停止現實侵害的作用,但差別在于目的不同，先于執行是為了滿足當事人的基本生活需，例如追償贍養費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等，當事人之間的權利和義務關系沒有爭議，并且情況緊急不采取先于執行的話將有損一方當事人的利益，臨時措施是為了在侵權活動發生之際，采取有效措施來制止侵犯知識產權活動的行為。可見，TRIPS協議的臨時措施比我國的證據保全、財產保全和先予執行制度，就保護知識產權方面更具有針對性也更全面，我國相關制度應就此差距作出適當的調整以和TRIPS協議接軌。

本文作者：王巖工作單位：撫順石化公司黨校

人生而平等0并非只是具有昭示性的意義,而是深刻表明了人類千百年來/為權利而斗爭0的同時追求平等的理想與艱辛。這番艱辛對我國似乎更為明顯。轉型期社會上大量存在的、非理性的歧視現象也凸現了我國在公民平等權保障中存在的諸多問題。目前我國憲法學界開始重視憲法基本權利的司法救濟研究。而近年來的憲法案例,不管是/身高歧視案0還是/乙肝歧視案0,憲法第三十三條規定的平等權屢屢被提及,不少當事人引用該條作為提起訴訟的理由。但是憲法權利與法律權利畢竟是有差別的,由于憲法高度的抽象性和原則性,它所確定的權利如何實現是一個近些年越來越受到關注的問題。建立公民平等權憲法司法救濟制度的必要性也日漸凸現。通過對我國今年來出現的案件的分析,我們發現,平等權案件有如下幾個特點:第一,侵犯平等權的行為來自于立法、行政、司法機關以及私權主體等,呈現多樣化特征。第二,法院在受理這些案件的時候沒有意識到,至少實際上沒有把其作為憲法案件對待,而且憲法和法律沒有明確規定法院直接適用憲法原則處理案件,所以在目前的審判管轄體制下,這些案件大多是由基層法院受理,并以民事或行政訴訟的形式表現出來。這是我們在沒有建立憲法訴訟制度的情況下,為保護公民平等權所挑選的一個相對容易的捷徑和所做出的無奈選擇。第三,案件大多沒有得到法院支持,大多以不予受理、駁回起訴或駁回訴訟請求而告終的。第四,法院同時援引平等權條款與普通法律做出裁判。受案的人民法院都不是自覺地、主動地適用憲法審理案件,而是根據通常的法律適用方式,在找不到適當的法律可以直接援引作為處理案件的依據時,依照憲法確認了涉訟行為的合法性。對于違反憲法平等權的行為應當承擔的法律責任,沒有采用違憲責任的方式,只是適用民事責任的追責方式,宣布違憲行為的無效。沒有救濟就沒有權利,訴訟救濟以其優良品質應當成為公民基本權利救濟的最有效途徑。但是,公民平等權的司法救濟尚未正式浮出水面,法律制度和法律意識都不太完善,以至于現實中平等權的司法救濟呈現出較為混亂的局面。筆者認為,對于公民憲法上的平等權利的司法保護應該從以下方面著手。

一、亟待從憲法和法律上對平等權進一步確認

憲法適用的前提是要有一部科學的合于理性的憲法。近些年來,我國公民平等權的實現在憲法和法律等規范性層面上得到了進一步確認和不斷完善,但是立法對于平等權利的規定還存在大量的缺矢,我國現行憲法對平等權的規定體現在第33條,然而我國憲法33條只是規定/中華人民共和國公民在法律面前一律平等0。而平等權強調的是權利的平等,它要求全體公民都應享有某些基本的、受到憲法保護的權利,因而/權利平等是平等權的根本內容0。由此可見,我國憲法規定的僅僅是法律面前人人平等的原則,缺乏詳細的平等權內容。特別是缺乏權利平等、禁止歧視的明確規定。我國憲法應借鑒和吸收先進國家憲法和國際人權法關于平等權的規定,把平等權詳細闡明于憲法之中,以便它可經常呈現在權力機關和公眾面前,使他們能經常地想到每個中國公民都具有相同的人權主體地位,享有等量的權利和義務,受到法律的無差別的保護。另一方面國家應該盡快出臺相關法律,加快立法,早日制定5新聞法6、5監督法6、5出版法6、5宗教法6、5社團法6、5反酷刑法6等,使憲法規定的各項權利和自由得以具體化,使之具有可訴性。同時在憲法下制定一部5反歧視法6,將平等權具體化,使平等權的保護真正找到法律依據,使平等權的保護更為充分。

二、尋求憲法平等權的司法適用途徑

作為根本法,憲法區別于公共倫理和政治道德之處在于它具有法的拘束力,即它能夠而且必須通過法律程序來解決違反后的處罰和救濟問題。如果僅僅宣布一個法律生效但沒有適當的機構和程序來處理任何對該法的違犯,這個法律就難說具備完全的法律效力,它的實效也會謬之千里,乃至等同于無。我國平等權利的保護在實踐中也取得了巨大進步,平等權的實現和發展開始被納入法制化軌道,并在初步探索一條切合中國實際的實現和發展平等權的道路,甚至某些具體平等權在國際人權領域具有一定的比較優勢。但是從我國憲法的相關規定分析,憲法的司法適用還存在著障礙。通常憲法中關于公民基本權利的規定司法機關是不能直接適用的,當憲法規定的基本權利尚未得到立法機關的具體化的時候,受到侵犯的公民對其遭受侵犯的憲法權利是無法獲得法律救濟的,由此也就造成了公民憲法權利的虛置。鑒于此,我們也不能忽視憲法在平等權保護上的直接效力,應允許司法機關在一定情況下適用憲法直接進行判決,使憲法成為平等權保護的終極屏障。所幸的是,最高人民法院2001年關于齊玉荃訴陳曉琪等案的/8#130批復,為憲法的司法適用開了先河。齊玉荃訴陳曉琪等案,提出了一個值得探討的問題:公民在憲法上所享有的基本權利,在沒有具體法律、法規規定的情況下,能否直接通過司法訴訟程序獲得保障和救濟?；蛘哒f,憲法規范和條文是否可以作為法院裁判案件的法律依據而在裁判文書中直接援引。憲法不進入司法適用是幾十年來我們形成的思維定勢,其實并沒有根據。近年來,隨著人們對憲法司法適用制度重要性認識的加深,憲法司法適用無論是在理論基礎還是實踐經驗上在我國都具有了現實可行性。近年來,隨著中國社會政治生活的發展變化和公民權利意識的不斷增強,隨著依法治國的推進和人權保障的加強,公民因憲法規定的基本權利和自由受到侵害而產生的糾紛大量涌現。法院在訴訟過程中將憲法引入司法程序,使之直接成為裁判案件的依據,就顯得十分必要和迫切。齊玉荃訴陳曉琪等案,對于推進和實現中國憲法的司法適用,具有十分重要的理論和實踐意義,是實現依法治國、強化憲法權威的必然要求。

摘要:技術提升中國制造業發展水平的創新績效，研究結果表明，技術創新績效的提高在技術創新中起著重要的作用。中國制造業的發展、知識產權保護有負面影響，但不顯著，兩者之間的互動也有顯著的正向影響。根據因子檢驗的結果，說明我國制造業的知識產權保護存在產業差異、產業升級的影響。知識產權保護是知識經濟條件下資產投資隱藏的基礎。知識資源作為資源配置的第一要素，是智力的法律條件，發揮著重要作用。

關鍵詞:知識產權保護;技術創新績效;產業升級

一、文獻綜述

產業升級通常是和動機聯系在一起，是人類活動的一種內心狀態。個體通過努力不斷地實現組織目標，滿足自身發展的需要，這就是動機。段雅莎針對高校餐廳產業升級也進行了相關的實證研究，指出高校餐廳產業升級是針對人的行為動機而做出的具體工作，從行為科學和心理學出發不斷的來衡量員工的個人貢獻［1］。而Butzer則認為，早期的產業升級理論是以心理學和組織學為基礎的，主要研究內容是從20世紀40年代的產業升級理論即馬斯洛的需求層次理論，20世紀60年代赫茨伯格的雙因素理論，以及亞當斯的公平理論開始的［2］。最后，Simendinger指出，高校餐廳產業升級就是獎勵，一些產業升級措施可以促使員工提高工作積極性，因此，一定的約束措施和懲罰措施是非常必要的。但是，我們應該注意懲罰性措施，使用更多的獎勵，輔之以懲罰［3］。周永濤，錢永濤使用1998年到2017年的省級數據檢驗金融發展和技術創新在促進外貿產業升級中的作用。結果表明，兩者之間存在顯著的正相關關系。根據2000年至2015年的省級數據，分對產業升級具有門檻效應，產業升級具有空間溢出效應。

二、知識產權保護成就不足

(一)企業對知識產權了解不多。企業知識產權保護程度參差不齊，許多企業沒有設立知識產權保護機構和工作部門。重視技術創新，注重知識產權保護戰略的制定，實施企業的比例不是太大。有些企業是通用的，對知識產權的認識薄弱，許多企業領導不了解知識產權保護在行業中的相關知識。(二)不注意技術研究和開發方面的投資。有不同程度的中小企業“生產沒有創造，沒有知識，沒有財產”，但它擁有獨立知識產權的核心技術和支持。在中小型企業中，在一定程度上，研發投入不足，是企業核心技術的物質基礎。通過對全市8家大中型企業投資情況的比較分析，結果表明:我國知識產權研究與開發的總投資占全國的比重30%。2019年宜華、興發等八家企業達到158．8億元人民幣，占當年總銷售額的2．9%。到2018年，總投資企業達到25家，人民幣6．56億元，研發企業11．74億元，占銷售總額655．76億元的1．93%。相比之下，近年來，公司的銷售收入增長了幾個百分點。與2017年相比，2018年研發支出減少了100億元，但下降了0．95個百分點。(三)提高對知識產權的實施和適用。2017年，中級人民法院醫管局自年度會議以來，已處理了100多起知識產權民事案件。然而，只有三起涉及商標品牌保護的知識產權刑事案件，受理了一宗涉及知識產權的行政案件。

本文作者：孫雅寧工作單位：聊城市法律援助中心

一、犯罪未成年人的特殊性及保護意義

根據我國刑法第17條關于刑事責任的規定，在我國，年滿14周歲的公民具有部分刑事責任能力，年滿16周歲的公民具有完全刑事責任能力，所以，犯罪未成年人指的是14周歲到18周歲少年這個特殊的群體。據中國青少年犯罪研究會的調查研究顯示，2010年全國法院判處的未成年人罪犯近9萬人，未成年人犯罪占全國犯罪總數超過9%，并呈逐年增加的趨勢。犯罪未成年人作為一個特殊的群體正在受到社會的普遍關注。犯罪未成年人具有其特殊性：從犯罪主體上來講，認識能力較弱，辨別是非能力差；從犯罪行為上來講，常常是由于一時沖動或者是被教唆、被鼓動。此外，未成年人具有較強的可塑性，易于矯正。所以，不論是在立法層面還是司法層面都不宜將他們與成年罪犯同等處罰。如何加強對未成年犯的司法保護，以逐步建立完善的司法保護體系，是一個值得探討的重要問題。

二、司法保護中存在的缺陷

完善對犯罪未成年人的司法保護，必須先明確目前我國在立法、司法實踐中存在的缺陷、才能對癥下藥。（一）立法規定不足1、定罪標準與成年犯無區分在我國目前的刑法體系下，雖然最高院曾出臺過數條司法解釋，針對未成年人犯“盜竊罪”、“敲詐勒索罪”、“強奸罪”等罪的定罪上做特殊處理，但大多數未成年人犯罪與成年人犯罪適用同樣的定罪標準，而未成年人正處于人生的起步階段，一旦被定罪，即使是只有較輕的刑罰處罰，對他們來說也像是人生抹上了污點，不利于他們的再社會化以及繼續接受教育，對于他們的家庭也是沉重的打擊。2、庭審程序缺乏針對性的具體制度雖然我國現行立法中對未成年人犯罪的庭審程序有特別規定，但總體上并沒有創設太多有效的針對性的制度。立法中大多是原則性的規定，司法實踐中難以運用，容易對未成年人保護不到位等問題。庭審中的制度創新是未成年人犯罪訴訟中的重中之重，如何用新的思路和新的制度在庭審中體現對未成年人的人文關懷，可以通過試點加以嘗試，最終以立法加以明確。（二）司法實踐中的不足1、司法資源分配不足根據《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第6條的規定，審理未成年人犯罪的案件應當在少年法庭中進行，包括未成年人刑事法庭和未成年人刑事案件合議庭。而就目前的情況來看，我國許多地方的基層法院并沒有少年法庭，司法資源對犯罪未成年人的投入不足，導致少年法庭這一司法制度無法完全得到貫徹落實。2、司法人員素質有待提高我國目前在司法人員培訓上并沒有專門針對未成年人犯罪進行培訓，所以司法人員在處理未成年人犯罪案件時往往出現觀念陳舊、重視不足，缺乏特殊處理的專業能力。在適用法律時往往忽視了專門針對未成年人的立法規定，在司法過程中缺乏特殊保護。此外，有關部門的領導對于犯罪未成年人的重視程度不高，對立法中的相關要求貫徹落實不足，將未成年人犯罪的司法保護工作視為普通的管理工作，也是司法保護不力的重要原因。

三、加強司法保護的建議