強制許可范文10篇

關于我國專利強制許可制度的思考

對發達國家而言，強制許可制度本身有促使專利權人自愿轉讓技術的作用，從而促進科學技術傳播和應用。對技術和經濟還相對落后的中國來講，強制許可制度的最核心的價值是保護本國和民族利益而非威懾。我國應該充分的利用TRIPS協議和《多哈宣言》中賦予WTO成員防止知識產權濫用等條款，以更好地維護我國的社會公共利益。在我國應該轉變強制許可基本價值取向，從我國基本國情出發，明確強制許可制度對我國專利保護的作用，在杜絕和救濟濫用專利壟斷權的行為方面強制許可制度能發揮重要作用，杜絕出現我國承擔了保護專利義務的責任但卻沒有享受到專利技術權利的情況發生。強制許可制度最初是防止專利權人不實施專利技術，到后來發展為防止專利權人不合理地阻止他人實施專利，無論是哪個階段強制許可制度目的都是促進專利技術的應用與實施。《專利法》第48條規定的強制許可是不以專利權人沒有實施其專利為前提。這樣就可能產生強制許可合同與專利權人和他人已經簽訂的獨占或排他實施許可合同發生利益沖突。如果該項專利被強制許可了，專利權人對獨占或排他實施許可人是否構成違約?有人認為這明顯不符合公平原則，如果因為強制許可的發生使專利權人承擔了責任，這反應的是公權力侵犯了私權一種現象。這種情況應該在批準強制許可時，也變更獨占或排他實施許可合同性質，使之成為普通實施許可合同，同時要求專利權人依照普通許可合同的標準收取許可使用費，專利權人不得拒絕原獨占或排他許可合同的被許可人提出的要求，這樣就能平衡專利權人與被許可人之間對于專利許可的利益。

完善我國專利強制許可制度的措施

我國為了與TRIPS協議保持一致，強制許可制度采用了高標準的知識產權保護措施，但這并不利于保護我國社會公共利益，是不符合我國國情的。為此，與本國國情相適應，是我們進行法律移植時首先應該考慮的因素，TRIPS協議給予其成員國充分的自主權，我們應該合法合理的利用，使移植到我國來的法律最能與我國相適應，為我國所用。我國自從實施專利制度以來，因為我國的強制許可立法中存在一系列問題，還有就是我國對于涉及到強制許可制度實施中的意識思維存在問題，所以到目前還沒有發生過任何一例強制許可使用的案例。我國強調強制許可的實質作用是勸阻和威懾。這種思維意識說明了設置強制許可的實質目的是為了促進專利權人積極實施其技術及傳播與推廣其技術，同時強調對專利權人的威懾為了防止其權利被濫用。但是我國強制許可并沒有真正起到勸阻和威懾的作用。因此強制許可制度目前最重要的作用絕不是勸阻和威懾，而應該是在制定有完善立法的基礎上實現其法律價值，保護我國的專利利益和公共利益，成為一把斬斷專利壟斷的利劍。我國的立法強制許可制度建立時在防止和救濟濫用專利壟斷權的行為規定上需要更為靈活。因強制許可制度的建立是為了更有利于發揮這一制度的保護作用，我國應當在立法中明確規定一些還含糊的問題，對實施應該放寬權限，加強法律在實踐上的可行性。我國立法還應該注意配套措施的建立，彌補我國在立法中重要制度如政府使用、制止濫用專利權等的缺位。

本文作者：王媛媛工作單位：蘭州大學法學院

摘要：藥品專利強制許可是解決公眾健康與藥品專利保護沖突問題的一種平衡措施，面對日益嚴重的公共健康危機，強制許可實施的可能性劇增，文章根據TRIPS框架下關于藥品專利強制許可的規定，結合實際對其進行了必要的分析，并提出實施該措施時需要注意的問題，尤其強調了強制受益方的義務。

關鍵詞：藥品專利、強制許可、TRIPS、公共健康

近年來，人感染高致病性禽流感疫情在全球范圍內的連續爆發，造成了禽流感防治特效藥物“達菲”供應出現短缺，而該藥品專利權擁有者瑞士羅氏制藥公司卻在轉讓生產權上設置了諸多障礙。面對正在廣泛傳播的人感染高致病性禽流感這一人類共同的災難，印度、泰國、越南等國政府或企業已宣稱在必要的情況下將實施藥品專利強制許可，從而達到生產“達菲”的仿制藥的目的。可見，對于日益嚴重的公眾健康危機，藥品專利保護與社會公眾利益的矛盾也越發明顯，專利強制許可無疑是解決這個矛盾的一條途徑，但是包括我國在內的大多數國家至今沒有采取這樣的措施，原因在于這種權利行使仍然存在諸多問題，所以必須對此有充分的理性認識。

1.TRIPS框架下關于藥品強制許可的規定

強制許可的規定最早出現在1883年的《保護工業產權巴黎公約》當中，希望通過建立強制許可制度防止專利人濫用權利，以保證專利權人的利益和公眾利益的平衡，以體現社會的公正、公平。1994年底,各國在烏拉圭回合談判的基礎上,將知識產權納入到世界貿易的范疇,簽訂了《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS），這一理念和目標得到了進一步的闡述，一方面要防止專利權人濫用權利，另一方面也要顧及第三方合法權利，強制許可措施不得與專利的正常利用不合理地相沖突，而且也并未不合理地損害專利所有人的合法權益，即要防止政府隨意侵犯專利權人的合法權益。TRIPS同時也將藥品及其生產過程納入了專利保護體系，要求成員方對藥品及其生產過程提供專利保護。2001年底，WTO（世界衛生組織）在第四屆部長級會議上達成了《關于TRIPS協定與公共健康的多哈宣言》（以下簡稱《多哈宣言》），賦予成員國在公共健康危機下對藥品專利行使強制許可權。

《多哈宣言》的意義在于承認出于TRIPS公共政策的目標，TRIPS對于藥品保護問題的解釋應具有更多的靈活性，以體現人道主義精神，如果過于偏重專利人的利益，而無視公眾的基本權益，勢必會影響知識產權這一私權利的實施，更不利于知識產權制度在全社會范圍內的推廣。

摘要：藥品專利強制許可是解決公眾健康與藥品專利保護沖突問題的一種平衡措施，面對日益嚴重的公共健康危機，強制許可實施的可能性劇增，文章根據TRIPS框架下關于藥品專利強制許可的規定，結合實際對其進行了必要的分析，并提出實施該措施時需要注意的問題，尤其強調了強制受益方的義務。

關鍵詞：藥品專利、強制許可、TRIPS、公共健康

近年來，人感染高致病性禽流感疫情在全球范圍內的連續爆發，造成了禽流感防治特效藥物“達菲”供應出現短缺，而該藥品專利權擁有者瑞士羅氏制藥公司卻在轉讓生產權上設置了諸多障礙。面對正在廣泛傳播的人感染高致病性禽流感這一人類共同的災難，印度、泰國、越南等國政府或企業已宣稱在必要的情況下將實施藥品專利強制許可，從而達到生產“達菲”的仿制藥的目的。可見，對于日益嚴重的公眾健康危機，藥品專利保護與社會公眾利益的矛盾也越發明顯，專利強制許可無疑是解決這個矛盾的一條途徑，但是包括我國在內的大多數國家至今沒有采取這樣的措施，原因在于這種權利行使仍然存在諸多問題，所以必須對此有充分的理性認識。

1.TRIPS框架下關于藥品強制許可的規定

強制許可的規定最早出現在1883年的《保護工業產權巴黎公約》當中，希望通過建立強制許可制度防止專利人濫用權利，以保證專利權人的利益和公眾利益的平衡，以體現社會的公正、公平。1994年底,各國在烏拉圭回合談判的基礎上,將知識產權納入到世界貿易的范疇,簽訂了《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS），這一理念和目標得到了進一步的闡述，一方面要防止專利權人濫用權利，另一方面也要顧及第三方合法權利，強制許可措施不得與專利的正常利用不合理地相沖突，而且也并未不合理地損害專利所有人的合法權益，即要防止政府隨意侵犯專利權人的合法權益。TRIPS同時也將藥品及其生產過程納入了專利保護體系，要求成員方對藥品及其生產過程提供專利保護。2001年底，WTO（世界衛生組織）在第四屆部長級會議上達成了《關于TRIPS協定與公共健康的多哈宣言》（以下簡稱《多哈宣言》），賦予成員國在公共健康危機下對藥品專利行使強制許可權。

《多哈宣言》的意義在于承認出于TRIPS公共政策的目標，TRIPS對于藥品保護問題的解釋應具有更多的靈活性，以體現人道主義精神，如果過于偏重專利人的利益，而無視公眾的基本權益，勢必會影響知識產權這一私權利的實施，更不利于知識產權制度在全社會范圍內的推廣。

摘要：我國現有的生態環境技術無法滿足保護生態環境需求，但使用最新的技術存在專利阻礙。基于國家安全、基礎人權保障的考量，考慮到技術的決定作用與專利的負作用，我國有必要實施生態環境專利強制許可。因生態環境專利符合《專利法》中以公益為目的事由，國際條約為生態環境專利強制許可提供法律支持，發達國家的國際法義務及道德責任等原因，實施生態環境專利強制許可切實可行。為保障其落實，需要在《專利法》中明文規定，積極推動相關國際條約修訂，強化國際協調與合作。

關鍵詞：生態環境專利；生態環境技術；生態保護修復；強制許可；專利法

在武漢金口垃圾填埋場生態修復案例①的技術選擇上，修復單位考慮到傳統垃圾封場技術存在毒害氣體散發、滲瀝液泄漏等弊端，而采用開挖篩分轉運方式，不僅投資高昂，且存在安全隱患，最后嘗試引入全新的好氧修復技術。使用該技術能將垃圾滲瀝液通過回灌直接消耗在垃圾填埋場中，氣體產物主要為二氧化碳，有效減少廢液廢氣產生。如今的金口垃圾填埋場已成為世界規模最大的老舊垃圾填埋場生態修復成功案例，還作為第十屆中國國際園林博覽會場址，具有顯著的環境、社會和經濟效益[1]。該技術已經成功在西方發達國家應用幾十年，而我國直到2008年才首次將其試驗性運用于北京黑石頭垃圾消納場。上述金口垃圾填埋場案例是為數不多的成功案例。相比于其他垃圾處理方式容易引發一系列環境問題，好氧修復技術無疑是垃圾處理的最優解，但該技術在我國卻面臨“水土不服”的困境。好氧修復技術在我國難以全面推廣的根本原因在于其核心技術的缺失：該技術的核心是“填埋場生物反應器”技術，但被美國固體廢物工程與咨詢龍頭企業——SCS公司牢牢掌握。實踐中不當使用該技術，不僅無法對垃圾填埋場實施生態修復，還存在二次污染風險。可見，技術專利在生態修復過程中起到了至關重要的作用。我國現有的尚處于起步階段的生態環境技術不足以應對日益嚴峻的生態環境問題，而引進國際先進的相關技術就是應對生態環境危機的重要方式。主流環境技術轉讓有：通過加強政府間合作機制、建立促進技術轉讓資金、建立商業性技術轉讓的激勵機制等方式[2]。先進的生態環境技術往往以專利形式掌握在發達國家少數公司手中，這些公司多會基于技術優勢，以及利益考量來濫用專利壟斷權，或阻礙技術向技術落后的發展中國家轉讓，或索要高額的專利費用，這也導致“知識產權懷疑論”和“反知識產權論””的思潮。不可否認知識產權制度對生態環境保護起積極作用，但為了切實保護我國生態環境，亟需一種利益平衡機制，從制度設置上扭轉生態環境技術受制于他國的現狀。

一、生態環境專利強制許可的必要性

生態環境專利解決的是迫在眉睫的生態環境問題，關系到國家生態安全，關系到基本人權。從技術專利考量，技術在生態環境保護修復中起到核心地位，且專利壟斷性會對生態環境保護修復產生負作用。因此，有必要對生態環境專利實施強制許可。（一）維護國家生態安全的現實需要。黨的報告深刻闡述了生態安全的重要性，指出要“堅定走生產發展、生活富裕、生態良好的文明發展道路，建設美麗中國，為人民創造良好生產生活環境,為全球生態安全做出貢獻”。在當今中國，生態環境問題已成為關系黨的使命宗旨的重大政治問題和關系民生的重大社會問題，生態安全直接影響人民生產生活能否少受生態環境的制約，直接決定一個國家能否滿足經濟社會的可持續發展，直接關系到社會穩定與國家長治久安[3]。評價一個國家生態安全的體系眾多，應用最普遍的是經濟合作與發展組織和聯合國環境規劃署提出的“壓力－狀態－響應（PSR）”評價體系[4]。狀態指標反映環境當前的狀態或趨勢（如污染物濃度、物種多樣性等），是水、大氣、土壤、生物等生態因子的直接體現。生態因子通過影響生態系統安全性，進而影響到區域生態安全。無論是PSR體系，還是其它生態安全評價體系，狀態指標都占據著最大權重，故只要任一生態因子為劣等，就可否決該區域生態安全。這與實際一致，若某地水資源受到嚴重污染，直接威脅到民眾生產生活，何談生態安全？最后，生態因子的影響因素繁多，其中人為因子是關鍵。具有主觀能動性的人類既能對生態環境造成毀滅性打擊，也能對生態環境產生積極效果。生態環境專利作為人類智力成果，將其妥善利用可提高生態因子數值，進而有效保障國家生態安全。（二）優先保障基礎人權的必然導向。近些年，迫在眉睫生態環境問題已影響到人們生活，損害公民的生存權、發展權、環境權等基礎人權。解決該問題的重要一環是合理使用生態環境技術。強制許可生態環境專利對環境保護有著利好作用，但對知識產權有所限制；正常實施生態環境專利能有效保護專利權人利益，卻無法滿足環境問題的技術需求。從本質上看，是否強制許可生態環境專利涉及到的是知識產權與基礎人權的沖突問題，處理兩者沖突的最佳方式是使用“法益優先保護”原則，根據各自價值位階的高低確定順位[5]。顯然，基礎人權的價值位階高于生態環境專利權等財產性知識產權。普遍的基礎人權優先于生態環境專利權等知識產權。首先，在權利產生方面，基礎人權是與生俱來的權利，不可轉讓；生態環境專利是國家授予的權利，可讓與。其次，在權利適用方面，基礎人權的普遍性被世界廣泛認可；生態環境專利僅在授權國家的生態領域內適用。再次，在權利特征方面，基礎人權具有道德性和終極性，是至高無上的道德權利；生態環境專利具有經濟性和工具性，是智力成果的權力化產物。最后，在權利救濟方面，侵犯基礎人權行為大多關聯嚴重的暴力事件，會受到所有國家嚴厲制裁；侵犯生態環境專利等知識產權的行為僅屬民事侵權行為，即使構成犯罪的，刑罰也較輕。此外，侵犯他國生態環境專利雖然可能引起國際爭端或導致國際輿論譴責，但遠不及嚴重的侵犯人權行為所引發的后果（如國際刑事法庭對種族屠殺罪、危害人類罪等國際制裁）。具體的基礎人權也優先于生態環境專利權等知識產權。首先，生存權和發展權是一切權利的基礎，是享有其它權利的前提條件。權利主體為人。人延續生命需要一定的物質條件和安全保障，正符合生存權和發展權的內涵。生存權和發展權是人能成為人的充要條件，是以人為主體而形成權利概念的基礎。所以生存權和發展權是我國首要人權，優先于一切權利[6]。這也符合馬斯洛需求層次理論。空氣、水、食物等生理需求是最低層次的需求，只有從基礎物質需求解放出來，才能追求所有財產等安全需求。前者體現為生存權和發展權，后者表現為財產權。其次，環境權優先順位高于生態環境專利。環境權是環境法律權利與義務的統一，可持續發展理論是其核心內涵。為了保護人們賴以生存的生態環境，并維護代際間環境公平，要對經濟發展的絕對自由做出限制。（三）先進技術在生態環境保護中具有決定作用。先進技術在生態環境保護中起決定作用，尤其是在生態修復中。為了實現生態修復最佳效果和最低耗費的目標，需綜合運用物理、化學與生物修復手段及工程技術措施，而先進技術直接決定方案如何實施。技術能有效應對生態環境保護中的現實困擾。實踐中，生態修復面對的最大問題是費用高昂但效果有限，運用先進的生態修復技術就可有效解決。如江蘇無錫通過引入德國“光凈膜”技術治理水污染，修復河濱生態。其自帶微生物的竹纖維膜在陽光等催化下，將水中有害物質分解為有機物。該技術與傳統技術相比，不僅成本得到控制，成效更為明顯。技術能解決生態環境保護中的歷史難題。許多生態環境問題是歷史遺留問題。隨著科技進步，一些當時無法修復的生態損害有了新技術支持。如千百年來有著“死亡之海”的庫布其沙漠而今成為“全球唯一被整體治理的沙漠”。跨越半世紀的治沙工作終見成效，分析其成功經驗，離不開容器苗、大坑深栽、迎風坡造林、甘草平移種植、水氣種植法等治沙新技術[7]。最后，強制許可將會促進生態環境技術的普及，帶動更多的環保技術發展，促使形成研發、生產、運用的良性循環體系，提升綠色生產力[8]。（四）專利壟斷性對生態環境保護具有負作用。專利是把雙刃劍，具有公地與反公地的兩重性，其原因是缺乏對使用權與排他權的協調[9]。專利一方面通過形成合法壟斷阻止同類競爭；另一方面通過給予專利權人專利獨享期，阻止第三方對該技術的使用。而出于非純粹目的而濫用專利的合法壟斷，或將阻止知識傳播，或將阻止有序競爭，或將阻止經濟發展。專利壟斷性所導致的負面作用在生態環境專利中更為突出。首先，專利壟斷性阻礙技術流動與傳播。生態環境保護修復是綜合性工程，需廣泛運用各類技術，但專利壟斷會限制上游專利的應用，直接阻礙新技術流動以及研究成果的傳播。其次，專利壟斷性會阻礙有序競爭。生態環境技術因應用場景有限，相關研究匱乏，這使得生態環境專利權人往往在市場上毫無競爭對手。專利權人為了追逐豐厚的利益而濫用專利壟斷性，將阻礙同類技術的發展。最后，發達國家已經在專利技術中占據先發優勢，專利壟斷性使得后發展國家舉步維艱。保護生態環境是全人類共同的責任，發達國家濫用專利壟斷攫取發展中國家利益的做法顯然欠妥。可見，具有壟斷性特征的專利本身就存在負作用，這一點在生態環境保護中被進一步地放大，故需要通過實施生態環境專利強制許可來減弱專利壟斷的不良影響。

二、生態環境專利強制許可的可行性

一、行政許可法律制度

（一）行政許可法律制度概述

行政許可是一項極為重要的法律制度，是國家為維護經濟秩序、社會秩序和公共利益，保護資源和生態環境，保障公民權利等而設立的具有多方面功能的法律制度，為世界各國所普遍重視和廣泛適用。

1.行政許可制度的涵義與性質行政許可也就是通常所說的行政審批，是指行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事某種行為、確認某種權利、授予某種資格和能力的行為。

許可，對被授予者說，是賦予權利，如準予駕駛機動車，準予開辦會計師事務所，因而有時被稱為授益行為。但是對更多未被賦予權利者來說，則是一種禁止，是對行使某種權利的限制，所有未取得駕駛證者都不得開汽車；未被批準開辦會計師事務所者，一律不得開辦。因此，從性質上說，許可是對限制或禁止的解除。

在法治國家里，公民可以從事一切活動，除非法律有禁止。許可正是權利與禁止這兩者的結合點。例如，為了維護社會秩序和公共利益，對機動車駕駛必須實行許可制度。開車是一件具有危險性的事情，因此一般人不得開車；但開車又是具有利益性的事情，因而又應該允許開車。為了利用其有利方面，防止損害他人和公共利益的事情發生，國家就需要實行駕駛機動車的許可制度，一般人都禁止開車，但會駕駛汽車、懂得駕駛規則者可以被許可。很顯然，對某一事項是否應該設立許可制度，是建立在這樣的基礎上的：一方面，這一行為具有潛在的危險性，另一方面，又對需要者有利。如果絕對有害，所謂有百害而無一利，就不可能建立許可制度；反之，只有好處，對社會和他人都無不利，完全可以由個人、組織自行決定的，也不可能建立許可制度。許可的這一普遍禁止的性質，使許多國家將此稱為管制，日本則稱為規制。有利有害，為能達到趨利避害的目的，這才需要設置許可制度。

第一章總則

第一條為規范實施發明專利或者實用新型專利的強制許可（以下簡稱強制許可）的給予、費用裁決和終止程序，根據《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱專利法實施細則）以及有關法律法規，制定本辦法。

第二條國家知識產權局負責受理和審查強制許可、強制許可使用費裁決和終止強制許可的請求并作出決定。

第三條請求給予強制許可、請求裁決強制許可使用費和請求終止強制許可,應當使用中文以書面形式辦理。

依照本辦法提交的證件、證明文件是外文的，當事人應當同時提交中文譯文。未按規定提交中文譯文的，視為未提交該證件、證明文件。

第四條具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可的，可以根據專利法第四十八條的規定請求給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。

一、對專利權合理限制的必要性

專利權是國家授予專利權人的一種獨占權，是國家對發明人進行創造性勞動取得智力勞動成果并將其公布于眾的回報。專利權是一種私權利，但專利權人往往從自身利益考慮，濫用其市場支配地位,采取不實施專利或者不愿意充分實施，或在專利許可中不正當的限制交易等方法，以保護其獨占權以期在競爭中獲得有利地位。專利得不到實施不但不能推動社會發展，反而會阻礙技術應用。于是，在社會公共利益與專利權人私人利益之間便在發生了利益沖突。對專利權人的權利進行必要的限制可以協調專利權人的權利和義務，平衡專利權人與國家、社會之間的利益關系，從而有利于緩解個體利益與社會公共利益的沖突。正如博登海默所言:在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡,乃是有關正義的主要考慮之一。”

2003年12月，韓國爆發大規模禽流感，禽流感病毒開始在全球范圍內蔓延。治療禽流感的藥品由瑞士羅氏(Roche)公司生產。羅氏公司為了追求利潤最大化，在自身生產能力無法滿足需求的情況下，依據其藥品專利權人的地位，拒不授權其他制藥企業生產，拒絕提供專利所保護的配方和生產工藝。之后，羅氏公司在前聯合國秘書長安南和世界各方的壓力下，態度才有所改變。專利權作為一種財產權，排他性是它的必然屬性,保障專利權的獨占性自然是保障創新的重要手段,但如果對專利過度保護,甚至連基本的生命保障都受到威脅時,可能是重新思考專利權的定位的時候了。因此，對專利權進行合理的、科學的限制是非常必要的。

我國《專利法》中規定了對專利權限制的若干制度，如對專利權客體、授予條件、期限的限制制度，專利權的效力終止制度，宣告無效制度，強制許可制度，先用權制度，善意侵權制度，權利窮竭原則，計劃實施許可制度，臨時過境制度，專利侵權豁免制度等等。但是筆者認為我國《專利法》中規定的專利權限制制度還有待于進一步完善。

二、我國專利權限制制度存在的問題

（一）先用權制度定位不明確

一、對專利權合理限制的必要性

專利權是國家授予專利權人的一種獨占權，是國家對發明人進行創造性勞動取得智力勞動成果并將其公布于眾的回報。專利權是一種私權利，但專利權人往往從自身利益考慮，濫用其市場支配地位,采取不實施專利或者不愿意充分實施，或在專利許可中不正當的限制交易等方法，以保護其獨占權以期在競爭中獲得有利地位。專利得不到實施不但不能推動社會發展，反而會阻礙技術應用。于是，在社會公共利益與專利權人私人利益之間便在發生了利益沖突。對專利權人的權利進行必要的限制可以協調專利權人的權利和義務，平衡專利權人與國家、社會之間的利益關系，從而有利于緩解個體利益與社會公共利益的沖突。正如博登海默所言:在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡,乃是有關正義的主要考慮之一。”[1]

2003年12月，韓國爆發大規模禽流感，禽流感病毒開始在全球范圍內蔓延。治療禽流感的藥品由瑞士羅氏(Roche)公司生產。羅氏公司為了追求利潤最大化，在自身生產能力無法滿足需求的情況下，依據其藥品專利權人的地位，拒不授權其他制藥企業生產，拒絕提供專利所保護的配方和生產工藝。之后，羅氏公司在前聯合國秘書長安南和世界各方的壓力下，態度才有所改變。專利權作為一種財產權，排他性是它的必然屬性,保障專利權的獨占性自然是保障創新的重要手段,但如果對專利過度保護,甚至連基本的生命保障都受到威脅時,可能是重新思考專利權的定位的時候了。因此，對專利權進行合理的、科學的限制是非常必要的。

我國《專利法》中規定了對專利權限制的若干制度，如對專利權客體、授予條件、期限的限制制度，專利權的效力終止制度，宣告無效制度，強制許可制度，先用權制度，善意侵權制度，權利窮竭原則，計劃實施許可制度，臨時過境制度，專利侵權豁免制度等等。但是筆者認為我國《專利法》中規定的專利權限制制度還有待于進一步完善。

二、我國專利權限制制度存在的問題

（一）先用權制度定位不明確

[摘要]商業秘密強制許可是個嶄新概念,反壟斷法是國內研究有待深入的領域,將兩者進行比較的連接點在于商業秘密權濫用。商業秘密強制許可是規制商業秘密權濫用的內部措施;反壟斷法規制則是外部措施,強制許可優于反壟斷法規制。

[關鍵詞]商業秘密強制許可反壟斷法

一、商業秘密法與反壟斷法的聯系

反壟斷法和商業秘密法從表面看來存在不可調和的矛盾,但在一定程度上具有相似處。在促進競爭方面,商業秘密法律倡導保護商業道德和競爭秩序;反壟斷法的首要功能同樣在于推動和保護競爭,實現競爭的公平、高效。

在推動創新方面,兩者也有一致性。反壟斷法通過規制限制競爭行為來維護競爭環境,從反面的角度促使企業追求創新,實現資源的優化配置。商業秘密法則從正面引導,給予權利人合法壟斷權,幫助權利人獲得經濟利益,進而激勵競爭者積極創新。

盡管兩者存在一致性,但是之間的差異仍顯而易見。商業秘密法以個體權利保護為出發點,從私法角度實現競爭價值。而反壟斷法以公法的介入調整存在于私法領域的競爭關系。

摘要：專利許可權是一種具有壟斷性的權利，是法律所賦予權利人以合法的壟斷，但隨著社會及科學技術的迅速發展，一些先取得了專利權的企業往往濫用專利許可權以獲得市場支配地位并排除、限制競爭來賺取巨額利潤。因此，對專利權利用制度的規制也逐漸納入各國反壟斷法的內容之中，并日益受到重視。從反壟斷法視角出發，對專利許可制度的壟斷性及反壟斷規制進行探討，并從立法與實踐上對專利許可制度的反壟斷規制提出有效的完善建議，將有效規制專利權人的壟斷行為，促進市場經濟有序發展。

關鍵詞：專利許可；專利濫用；反壟斷對策

一、專利行為與壟斷行為

專利權是一種壟斷性權利，因此，專利行為與壟斷行為具有一定的相似之處，在某些情況下，專利權人甚至可能會濫用其專利權以謀求不正當的市場壟斷地位，從而對穩定的市場競爭秩序產生不良影響，甚至阻礙科學技術的發展和社會的進步。因此，研究專利許可制度的反壟斷規制問題，首先要厘清專利行為與壟斷行為的關系。（一）專利行為與壟斷行為的界定專利與壟斷一直是相伴而出現的兩個概念，世界上首部專利法的名稱就是《壟斷法規》[1]。因專利權具有的排他性和限制競爭性，專利行為在某種意義上就是一種特殊的壟斷行為，但專利行為中“壟斷”一詞的含義又與壟斷行為中“壟斷”一詞的含義存在一定區別。根據《專利權法》的規定，專利是國家授予專利申請人在一定時間內對其發明創造所享有的一系列專有權利，專利權人可以自己或授權他人使用其專利權，他人未經允許使用其專利的，即為侵權。所以，專利權人行使專利權的行為是一種合法的壟斷行為，但此種壟斷僅是技術上的壟斷，即專利權人對其享有專利權的發明創造具有壟斷性權利。而《反壟斷法》所規制的壟斷行為則是在經營過程中，濫用其市場地位，通過其享有的專利權而排除、限制其他經營者的競爭的行為，是一種經營上的壟斷。（二）專利行為與壟斷行為的區別專利行為與壟斷行為雖都存在一定的壟斷性，但因其壟斷所具有的性質上的不同，二者之間存在很大區別。首先，專利權是一種獨占性權利，它受《專利法》的保護，是一種合法的壟斷。但當經營者利用專利權進行不正當競爭，阻礙專利成果的實施，造成了科技成果無法順利實施與傳播時，合法壟斷就轉變為非法壟斷，例如某些具有市場支配地位的企業，利用其雄厚的經濟條件，將可能威脅其壟斷地位的專利技術進行收購，卻并不加以利用，這造成了技術及資源的嚴重浪費，阻礙了科技的進步和社會的發展。因此，這些在經營過程中不當利用專利權的壟斷行為，應當受到《反壟斷法》的規制。其次，專利權人在取得專利權之后，雖然對技術進行一定程度的壟斷，但僅僅是為了保證該專利技術全部在其控制之下，卻并不排除限制他人的合法使用，專利權人通常在取得專利權后自己使用或授權他人使用其專利技術，以此來擴大專利技術的應用范圍并獲取投資回報。而壟斷行則是經營者為了賺取更高額的利潤，利用其市場支配地位，排除、限制他人對專利技術的使用，最終造成相關專利技術無法在市場上得到應用的結果。最后，《專利法》之所以規定專利權人能夠對其專利技術進行一定程度上的壟斷，是出于保護專利權人經濟利益的目的，使專利權人可以獲得創新投資回報，并在一定程度上鼓勵專利權人積極進行發明創造的行為，激勵科學技術的進步，從而增強市場競爭力，促進市場發展。而壟斷行為的目的則是經營者為了賺取更高額的利潤，濫用市場支配地位，阻礙其他經營者的發展，排除、限制競爭的行為，最終使科學技術無法順利的傳播與發展，阻礙社會進步。

二、專利許可制度的反壟斷規制

國家賦予專利權人在一定期限內的專有使用權，在此期間，專利權人可以對該專利技術進行合法壟斷，即專利權人在合理范圍內使用或許可他人使用其專利技術是被法律所允許的。然而，有些專利權人在相關法律所允許的范圍之外，不合理地行使其專利權，限制其他經營者的使用，不利于市場的自由競爭，這就構成了專利壟斷行為，則應受到《反壟斷法》的規制。而哪些屬于專利濫用行為并應當受到《反壟斷法》的規制，則是我們應當重點關注的問題（一）專利濫用行為的反壟斷規制。專利濫用行為是指專利權人及獲得獨占許可權的被許可人不正當地使用其專利權，即不實施或利用其市場支配地位，限制其他經營者的交易或進行不正當交易的行為[1]。專利行為的濫用存在多種情況，常見的一般有：專利申請行為的濫用以及專利許可使用行為的濫用兩種[2]。專利權是國家基于提高資源的配置效率，促進加快技術革新，從而最終推動科技的發展和社會的進步而賦予的權利，因此，我們往往鼓勵企業與個人積極進行發明創造，以加快這一目的的實現。在立法實踐中，國家通過法律法規賦予發明創造擁有人以合法壟斷的權利，使其能在一定時間內獨占該權利，并獲得相應的經濟利益。但這并不意味著專利權的使用不受任何的限制，也無任何消極后果，而是國家在進行利益衡量后，考慮當這種消極后果在可控范圍內時，對社會的積極影響將大于其消極影響，并由此而賦予的特殊權利。但有些經營者利用其所擁有的專利權對特定市場構成支配或壟斷，然后又利用其壟斷地位進行限制、排除競爭，最終造成了阻礙科技和市場發展的結果，這一行為就違背了專利權本身促進公平競爭的原則及推動社會發展的目的，弊大于利，這時專利權所賦予的壟斷權利就與反壟斷法所規制的壟斷行為之間就產生了沖突，需要反壟斷法采取措施以協調與避免沖突的發生。我國反壟斷法也對專利行為的濫用進行了規制，總的體系大致為：以確立的評估原則和輔以的有關細則，對實踐中濫用知識產權的行為進行具體的列舉。其中，具體列明的需要進行規制的壟斷行為主要包括：第一，簽訂壟斷協議。壟斷協議包括橫向以及縱向壟斷協議，這兩種都是我國所禁止的。我國同時還禁止行業協會的限制競爭行為①，要求行業協會引導本行業的經營者依法進行競爭，這一規定有利于抑制行業協會的反競爭傾向，并成為對其進行有效規范的依據；第二，利用市場支配地位，限制競爭的行為。一些經營者利用本身所具有的市場支配地位，對其專利權進行壟斷，無正當理由不允許具有實施條件的經營者使用其專利技術。對此行為，我國專利法規定，對于在合理期間內未與具有實施條件的經營者以合理條件達成專利許可協議的，具備實施條件的經營者可以申請對該專利進行專利強制許可，利用專利強制許可制度對作出壟斷行為的經營者構成一種法律威懾，使得經營者不敢隨意濫用其專利權，有效地維護了市場競爭秩序。（二）專利強制許可制度的反壟斷規制。專利許可制度包括專利計劃許可和專利強制許可兩種，這兩種許可方式分別在國家和個人層面對非經專利權人的許可即可實施專利權的行為進行了規定。其中，計劃許可制度主要應用于國家層面，是基于國家利益的考慮而許可某些對國家有重大意義的發明創造有計劃、有目的的進行實施，從而促進該專利技術的迅速推廣與應用。因此，專利計劃許可的主要目的是推進科學技術的發展和社會的進步，反壟斷的意義不大，對壟斷行為主要進行規制的則是另外一個重要制度——專利強制許可制度。制度長久穩固發展的重要前提就是維護好專利權獨占性與社會發展之間的平衡，專利強制許可制度正是基于平衡專利權的壟斷性與專利技術的傳播之間的關系而產生的，其主要目的并不是保護專利權獨占性的制度，而是為了抑制專利權壟斷性的消極影響，因此通常被當作防止專利權被濫用的重要王牌[3]。隨著社會及科技的迅速的發展，專利強制許可制度受到我國的愈發重視，在《專利法》的四次修改中皆對實施專利強制許可的制度作出了一定修改與完善，進一步加強了專利強制許可制度對于壟斷行為的規制作用[4]。《專利法》的第三次修改，依據《TRIPS》公約的規定，為了滿足經濟及社會發展的需求，維護社會良好的競爭秩序，賦予了強制許可制度一個重要的新功能，即對壟斷行為的規制，當專利權人行使專利權的行為被認定為壟斷行為時，為消除其行為對于市場競爭的不利影響，具備實施條件的單位和個人可以申請專利強制許可，專利行政主管部門可賦予申請人強制許可②。這將專利強制許可制度與反壟斷制度有效連接起來，使濫用專利權等壟斷行為的規制有了具體的法律依據，同時也是對專利強制許可制度的進一步完善。但是，該規定也存在一些不足之處。首先，對基于規制壟斷行為而申請強制許可的要求過于嚴格[5]。《專利法》規定，申請強制許可需要有在先的判決或裁定，同時還要有充分的證據證明存在繼續構成限制競爭情況發生的可能性。具體實踐中，許多涉及壟斷的案件案情復雜，持續時間長，在案件作出審判之前，可能已經存在多個壟斷行為，卻因沒有在先的案件裁定或判決而無法申請專利強制許可。這一過于嚴格的申請條件，使專利強制許可制度無法及時與全面的規制專利壟斷行為。其次，強制許可申請人的資格要求過高。出于規制壟斷行為而進行強制許可申請的只能是具備實施條件的單位，而具體實踐中，大多具有實施強制許可實力的單位因害怕承擔投資失敗的風險，而不敢投入過多精力在此申請上，最終導致少有單位符合申請要求，因該規定要求單位在申請強制許可之前已具備實施條件，這使得許多想要打破壟斷、積極進行競爭的單位因不愿承擔巨大的風險而最終放棄申請。最后，相關概念的定義過于模糊。對于濫用專利權壟斷而適用專利強制許可制度這一情形，法律規定中存在著許多模糊概念，例如，對于“具備實施條件的單位和個人”這一概念，缺乏具體明確的定義，不同人對此可能對存在不同解釋，這可能會造成概念理解上的偏差，最終影響請求人對其申請行為結果的預知，使得此條規定的可操作性極大的減弱。