行政許可與行政強制法律制度論文

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一、行政許可法律制度

（一）行政許可法律制度概述

行政許可是一項極為重要的法律制度，是國家為維護經濟秩序、社會秩序和公共利益，保護資源和生態環境，保障公民權利等而設立的具有多方面功能的法律制度，為世界各國所普遍重視和廣泛適用。

1.行政許可制度的涵義與性質行政許可也就是通常所說的行政審批，是指行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事某種行為、確認某種權利、授予某種資格和能力的行為。

許可，對被授予者說，是賦予權利，如準予駕駛機動車，準予開辦會計師事務所，因而有時被稱為授益行為。但是對更多未被賦予權利者來說，則是一種禁止，是對行使某種權利的限制，所有未取得駕駛證者都不得開汽車；未被批準開辦會計師事務所者，一律不得開辦。因此，從性質上說，許可是對限制或禁止的解除。

在法治國家里，公民可以從事一切活動，除非法律有禁止。許可正是權利與禁止這兩者的結合點。例如，為了維護社會秩序和公共利益，對機動車駕駛必須實行許可制度。開車是一件具有危險性的事情，因此一般人不得開車；但開車又是具有利益性的事情，因而又應該允許開車。為了利用其有利方面，防止損害他人和公共利益的事情發生，國家就需要實行駕駛機動車的許可制度，一般人都禁止開車，但會駕駛汽車、懂得駕駛規則者可以被許可。很顯然，對某一事項是否應該設立許可制度，是建立在這樣的基礎上的：一方面，這一行為具有潛在的危險性，另一方面，又對需要者有利。如果絕對有害，所謂有百害而無一利，就不可能建立許可制度；反之，只有好處，對社會和他人都無不利，完全可以由個人、組織自行決定的，也不可能建立許可制度。許可的這一普遍禁止的性質，使許多國家將此稱為管制，日本則稱為規制。有利有害，為能達到趨利避害的目的，這才需要設置許可制度。

2.許可的范圍與種類

許可是對禁止的解除，這是社會生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是為了維護經濟秩序、社會秩序和公共利益，也有可能是由于數量的限制，或者對從事服務行業者要求有特殊的資格，等等。從實踐看，許可的范圍大致包括以下幾類：第一，為了社會安全和公共利益，對于直接影響人身健康、生命財產安全的產品的生產、經營、運輸等需要實行許可；第二，對數量有限的自然資源或社會資源的開發利用需要實行許可；第三，對自然壟斷的行業的準入，需要實行許可；第四，對為公民提供服務、直接影響公共利益，因而要求提供者必須是具備特殊信譽、條件、技能的個人、組織，由此而必須實行許可，等等。當公民、法人或其他組織需要取得許可時，就要由公民、法人或其他組織依法定條件和程序提出申請，經有關行政機關依法審查，決定是否許可。

但是，上述這些領域是否必須由行政機關直接進行審批？實踐證明并非如此。例如，自然資源的開發利用，有的就可以運用市場機制來解決；對某些特殊行業從業者的資格、資質的控制，就可以授權中介組織、行業自律組織來承擔。此外，許可是一種事先控制，但許多事情其實完全可以通過事后監督來解決，而不必實施嚴格的許可制度。

對許可進行分類比較困難，因為條件、標準很難統一。按禁止的嚴格程度的不同，理論上許可大致可分為特許、一般許可、認可與核準、登記等種類。特許針對那些控制較嚴，只給少許符合條件者以許可的事項，如某些特別自然資源的開發利用；對公共安全有重大影響的事項；某些帶有自然壟斷性質的行業的市場準入等。絕大部分許可屬于一般許可，并無數量上的限制，只要符合條件就可申請。認可和核準則更加寬松，行政機關的任務只是審查是否符合條件。登記是否可列入許可范圍，理論上尚有爭論。因為行政機關在這里的任務只是對符合條件者就予備案登記，作出公示，以備檢查，對申請材料所反映的事實和權利義務關系的真實性不作實質性審查，由申請登記者自行負責。至于實踐中行政機關如何掌握許可的條件，一般都由設置許可的法律規范明確規定。

3.許可的基本原則

歸納我國和西方國家的經驗或法律規定以及WTO的規則要求，許可制度大致包含如下幾項基本原則：

（1）法定原則。由于許可制度直接關系公民、法人和其他組織的權利，因此，許可的設定、實施機關的權限和義務、獲得許可的條件和程序等，都必須由法律規定。

（2）公開、透明原則。許可的設定過程，設定許可的法律文件，許可的條件、程序，都必須公開、透明。

（3）公正、公平原則。設定和實施許可，必須平等對待同等條件的個人和組織，不得歧視。

（4）便民、效率原則。許可在程序設置上必須體現方便申請人、提高行政效率的要求。

（5）救濟原則。包括在實施許可時，申請人有權陳述、申辯、依法請求聽證、申請復議和提起訴訟等。

（6）誠實信用、信賴保護原則。誠實信用是民事行為中最重要的原則，是市場經濟活動的基礎，它要求對待別人的利益像對待自己的利益一樣。這一原則也是政府行政活動的基本原則，它要求政府信守自己的諾言，要求行政活動具有真實性、穩定性和善良性。行政機關制定的規范或作出的行為應具有穩定性，不能變化無常，不能溯及既往。在誠信的基礎上產生信賴保護原則，即公民基于對行政機關信賴所作的行為，應得到行政機關的保護，這一原則尤其適用于行政機關的“授益行為”。行政機關不得隨意變更或撤銷許可。因公共利益的需要，必須撤銷或變更許可的，行政機關應負責補償損失。例如公民投資某一項目，已得到批準，但后來行政機關出于某種公共利益的考慮，要撤銷許可，就必須承擔補償責任。

（7）監督與責任原則。誰許可，誰監督，誰負責。許可要與行政機關的利益脫鉤，與責任掛鉤。行政機關不履行監督責任或監督不力，甚至濫用職權、以權謀私的，都必須承擔法律責任。

（二）我國行政許可制度的現狀、問題和行政許可立法

1.我國行政許可制度的現狀與問題改革開放以來，經過十幾年的發展，我國已經在很多必要的行政管理領域設置了許可制度，對維護經濟和社會秩序，保障國家、社會和公民的權利和利益方面，起到了積極作用，但由于缺乏統一的法律規定，許可設置過多過濫，程序繁瑣，很多方面已經走向反面，成為阻礙經濟發展、損害公民權利的擾民制度，有些還成為腐敗的溫床。從法律上看，目前我國的行政許可制度存在以下幾個方面的問題：

第一，行政許可設置過多過濫。全國統計，行政許可事項在三千項左右，各省市統計，一般也是兩千項以上，除法律、法規外，一些地方或部門在行政規范性文件中，隨意設定各種許可制度，或在各種許可制度以外，另加年檢、月檢等等。

第二，程序繁瑣，效率低下。不僅行政許可事項多，而且程序十分繁瑣，一項許可，往往要經過幾十、幾百

道手續。如某省要開辦一批發市場，需蓋112個章，三天一章，至少得一年；某市出租車上路，要同時備26個證件。很多部門內部處室都設置審批程序，要申請人自己拿著申請表和材料一個一個跑。內部程序外部化，大大降低了行政效率。

第三，許可條件不公開、不公正、不確定。具備什么條件才可得到許可，在設定許可的文件里常常不作說明，或語焉不詳，實施時隨意增減，使申請人往返奔波；有些許可條件因主體而異，不平等對待。

第四，重審批，輕監督，輕視責任。許可以后，就不管被許可者如何履行義務，或對錯誤審批造成后果不負責任；有些則不講信譽，對已許可的事項，朝令夕改，而對因此受到損害的不承擔責任。

行政許可存在的上述問題，相當一部分是利益驅動的結果。多一項許可就多一次收費；有些規定已成為腐敗的溫床。

行政許可制度中長期積累的這些問題已經引起人民群眾的強烈不滿，中央對此十分關注。前一階段，對各地各部門的行政許可情況作了調查，并用行政手段初步進行了改革，如下令砍掉三分之一到一半的審批項目，集中辦公等等。其中也有一些部門的改革取得了顯著成效，如國土資源部關于土地問題的改革，從“一個窗口”進而發展到運用市場機制，等等。但總體上看，單靠行政手段是很難從根本上和全局上取得改革成效的。從某種意義上說，行政許可改革將是行政機關的一次革命性質的自我變革，因而必須通過國家立法，建立起一項既適應中國情況又與世界許可制度接軌的行政許可法律制度，然后全面加以貫徹落實。

2.我國行政許可立法應注意的幾個問題

（1）行政許可的設定權

我國行政許可過多過濫的重要原因之一，是對行政許可的設定權沒有明確作出規定。行政許可是對公民權利的一種限制，因此，行政許可的設定權理應是國家專屬立法權，這是世界通例?？紤]到我國的具體情況，可以由行政許可法一次性授權：在法律沒有設置行政許可的情況下，由行政法規設定；地方因地方特殊情況需要設置行政許可的，可由地方性法規設置。規章一般無設定權，確有必要設定行政許可的，必須報國務院批準。有必要對現有行政許可作全面清理，規章及規章以下規范性文件設定的行政許可，一律廢止。需保留者上報國務院批準。

對凡是可以通過市場機制解決的，如有數量限制的自然資源、社會資源的開發利用，由單行法律作出明確規定。

對為公眾提供服務，需要特殊資格、資質的許可事項，都應授權中介組織、行業組織管理。但也需要由單行法規作出規定。從我國的實際情況看，要完全做到行業自律，尚需一定的培育時間。

（2）行政許可最重要的兩項原則

一是公開、透明。許可的設定、許可的具體條件、許可程序，都應該公開。公開是最好的防腐劑，也是公正的前提。

二是信賴保護原則。市場經濟是信用經濟，首先是政府守信，才能有市場信用。行政機關因改變政策而撤銷許可，由此造成損害的，應承擔賠償或補償責任。補償不能低于公民的原投入。這也是貫徹誰批準誰負責的最好措施。

（3）許可程序

程序是許可制度中最重要的組成部分之一。程序對提高行政效率、保護公民的權利以至促進經濟發展至關重要。由于許可種類的不同，需要設置不同的程序，法律可以作出不同的規定。同時，在行政許可法中也不可能詳細列出所有的程序，只能規定一些主要的必經程序。具體程序應由單行法規定。設置許可程序時必須注意以下問題。

第一，一項許可只能由一個機關審批。從機關內部而言，內部處室無權對外，一個部門只能一個窗口對外；從一級政府而言，各部門是該政府設置的職能部門，實際上都是代表該級政府行使權力，因此，即使一項許可涉及幾個部門，也應由一個主管部門審批。部門之間需要協調的，由主管部門自行協調。這也是國際通例。必須堅決克服內部程序外部化的弊病。

第二，聽取意見。法律、法規在設定涉及公共利益或公民重大權益的許可制度時，應該公開征求意見，舉行座談會、聽證會、論證會；對涉及公民重大權益的許可申請，行政機關在作出否定決定前的適當時間內，申請人有要求聽證的權利。除聽證會外，在許可過程中作出任何不利于當事人的決定，都應說明理由，聽取對方的陳述和申辯。在聽取意見程序中，除聽取當事人的意見外，還要特別注意聽取有利害關系的第三人的意見。

第三，條件公開。通過多種途徑，公布每項許可的具體條件。

第四，時限、受理、通知等基本程序。法律應當規定行政機關受理、審批許可的一般期限和特別期限；申請人遞交材料后，應登記在冊并出具收據；受理、審批決定、暫扣許可證或撤銷許可決定，都必須送達當事人，在確實無法送達時，公告送達。

（4）收費

行政許可法要對許可收費作出原則規定：一般許可只收證照成本費；有特別支出的，由單行法律在設定許可的同時作出具體規定，如技術鑒定的費用。收費統一上繳國庫，不得以任何借口返還。不能使許可制度成為國家機關經營獲利的手段。

（5）法律責任

法律責任有兩類，一類是屬于許可申請人和持有人的。這類法律責任要通過單行法加以規定。另一類是國家機關的責任，包括無權設定許可擅自設定的；在許可實施過程中，應受理申請而不予受理；應通過市場機制解決的卻擅自審批或干預的；違反法定程序的；只審批不監督，造成嚴重后果的；索賄、受賄的，等等。法律責任包括刑事責任與行政責任。凡是在法律正文中規定的義務，在法律責任中都應有對應的規定。

二、行政強制法律制度

（一）行政強制法律制度概述

1.行政強制制度的涵義

行政強制制度是行政強制措施和行政強制執行兩項制度的合稱。

行政強制措施是指行政機關為制止、預防違法行為或者在緊急情況下依法采取的對有關對象的人身、財產和行為自由加以暫時性限制，使其保持一定狀態的各種方式和手段。行政強制措施有如下幾個特征：

第一，行政強制措施的目的在于預防、制止或控制危害社會行為的發生。行政強制措施帶有明顯的預防性、制止性。

第二，行政強制措施常常是行政機關作出最終處理決定的前奏和準備。很多情況下，是在行政處理決定作出前的調查階段，為保全證據或保持一定狀態而采取的措施。有時則是強制執行的前奏和準備，因此，行政強制措施帶有明顯的臨時性和中間性。

第三，由于行政強制措施是運用國家機器的力量對個人、組織采取的強力行為。因此，采取行政強制措施必須十分謹慎；行政機關是否有權采取行政強制措施，必須有法律的授權，并嚴格依照法定程序實施。

行政強制措施還可以細

分為一般的行政強制措施和即時強制兩種。兩者的主要區別在于：一般行政強制措施在采取措施前，必須先作出行政處理決定，據此才能采取強制措施；但在某些緊急情況下，為了保護公共利益和公民權益，來不及作出決定而立即采取強制措施，此為即時強制。毫無疑問，即時強制必須有法律授權。

行政強制執行是指有關國家機關對不履行行政機關依法作出的行政處理決定中規定的義務，采取強制手段，強迫其履行義務，或達到與履行義務相同狀態的行為。行政強制執行有如下幾個特征：

第一，行政強制執行以相對一方的個人、組織不履行行政義務為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務大致有兩種情況，一種是從事法律所禁止的行為；另一種是不履行法律規定的必須履行的義務。

第二，行政強制執行的目的在于強迫相對一方履行行政義務，直接影響著相對一方的權益，因此，強制執行的內容與范圍應以行政義務為限，以最小損害相對一方權益為原則。

第三，擁有強制執行權的是有關國家機關。這里的有關國家機關是既指行政機關，也指司法機關。這里有兩個問題需要解釋，一是行政強制執行權是指最后決定是否需要采取強制執行的權力，而不是指具體操作強制執行措施的機關。世界各國按照“裁執分離”的原則，作出強制執行決定與具體采取強制執行措施的機關都是分離的。一般說，由于采取強制執行措施是一種行政方式，因此大都由專門的行政機關執行，如美國就由司法部設執行署執行；二是行政強制執行權的歸屬，兩大法系有較大區別。英美法系把行政強制執行權作為司法權的一部分，只有法院才有權決定是否需要強制執行；大陸法系則把行政強制執行權看成是行政權的一部分。

我國的行政強制執行制度，形成于改革開放以后。基本體制是：行政強制執行以申請人民法院強制執行為原則，行政機關自行強制執行為例外。例外指的是法律的明確授權。實踐證明，這一基本體制吸收了國外兩大法系強制執行制度的優點，具有中國特色，是正確可行的。第一，強制執行是運用國家機器的強力，涉及公民權利。因此，行政機關需要強制執行時，須向人民法院申請，由人民法院再作一次審查，有助于行政機關正確作出決定，減少錯誤。第二，又保證了必要的靈活性，對某些維持經濟和社會秩序、保障公共利益方面負有重任，需保證效率，且處理案件較多的行政機關，可以由法律單獨授權其自行執行。第三，兼顧了行政效率，沒有強制執行權的行政機關可以“申請”法院強制執行。申請不是訴訟，程序比較簡單，以達到既進行審查，又不影響效率的目的。

2.行政強制的意義和作用

行政強制措施和行政強制執行，是保證行政機關順利履行法定職責，維護社會經濟秩序，保護公共利益和公民權益方面的兩項十分必要的法律制度。行政強制措施是行政機關調查案情、保全證據、保護公共利益和公民人身權、財產權的強有力手段，很多行政機關需要有運用行政強制措施的權力，否則將無法履行其法定職責；行政強制執行則是行政權行使的最后階段，也是行政權的保障，沒有行政強制執行制度，行政決定將最終淪為一句空話。但是也應該看到，在所有行政行為中，行政強制要用國家機器的強力直接干預公民的權利義務，因而是最嚴厲的一種手段。行政強制制度能夠正確運用，令行禁止，就能保證有良好的法治秩序。反之，行使不當，就將給公民、法人和其他組織帶來巨大損害，深刻影響政府形象。正因為如此，在立法授權時，必須權衡利弊，不能不給行政機關以必要的強制權，但必須適度，并加強法律監督。對此，各國都有一些成熟的做法可供我們借鑒。

3.行政強制的基本原則

第一，法定原則。行政強制權并非行政管理權的自然組成，而是單獨一種權力，必須有法律的單獨授權。授權包括行政強制的主體、內容、范圍、方式、程序等。

第二，適當原則。在國外又稱為比例原則、禁止過分原則、最小損害原則等等。適當就是要兼顧公共利益和公民、法人和其他組織的權益。該凍結50萬的，不能凍結100萬，可以用間接強制的，不用直接強制等等。

第三，說服教育與行政強制相結合的原則。在行政強制執行中和某些強制措施中，實施前必須強調說服教育，盡可能使當事人自覺履行。

第四，救濟原則。在實施行政強制前，行政機關必須向當事人說明理由，當事人有權陳述和申辯。對于不當或違法的行政強制，當事人有權申請復議或提起訴訟。因不當或違法行政強制給當事人造成損害的，應當賠償。

4.行政強制的方法

行政強制執行的方法，大致分為間接強制（包括代履行與執行罰）和直接強制兩大類。但行政強制措施的方式和手段較多，如查封、扣押、凍結，以及抗拒調查時的一些強制手段。

（二）我國行政強制制度的現狀、問題與行政強制立法

我國自改革開放以來，形成了自己的行政強制執行制度，既注重行政效率，又加強了法律監督。應該說，是適合中國國情的，在法制建設與法律監督方面也取得了一定進展，但由于沒有統一立法，因而存在一些問題。主要是：

第一，設定權不明確。據浙江大學行政強制法課題組的統計，至1999年，在314件法律中，有33件規定了行政強制；在1584件行政法規中，有71件規定了行政強制；在8469件部門規章中，有145件規定了行政強制。據全國人大常委會法工委調查，以河南、四川、上海為例，河南制定和批準329件地方性法規，有65件規定了行政強制；四川155件地方性法規中，有32件規定了行政強制；上海市政府500多件規章中，有26件規定行政強制?？梢钥闯?，行政法規、地方性法規、部門規章、地方規章規定了行政強制的數量很不少。而且有些其他的規范性文件也有規定行政強制的，無法統計。也許其中很多規定有其合理性，但以法治國家的行政強制法律體系而言，不同層次的規范作出這樣眾多的規定，有些下位法的規定甚至直接與上位法沖突，這是應該引起特別關注的，這也是迫切需要制定一部統一的行政強制法的重要原因之一。

第二，行政強制的種類與方式繁多，據浙江大學行政強制法課題組統計，從1950至1999年現行有效的10369件法律、行政法規和部門規章中，規定了3263種行政強制的種類和方式。據不完全統計，30余部法律規定的行政強制就有近百種。這些名目繁多的行政強制方式，大都沒有明確界定，這就必然給實施帶來許多隨意性和混亂。

第三，執行難。執行難不僅在法院執行中存在，在行政機關的執行中也嚴重存在。

第四，缺少程序規范。屬于行政機關自己強制的，基本上由各部門自行規定，有些連最基本的程序規定都沒有；屬于申請人民法院強制執行的，長期存在著是實質審還是形式審的爭論。由此也影響執行的力度和效率。

第五，裁執不分。決定者就是執行者，尤其是金錢給付的執行，由此產生各種弊病。

>第六，執行中主體混亂，各種名目的執行隊伍，既無法定行政強制權，又無法律授權，卻可以任意實施行政強制，由此而常常激化矛盾。

綜上所述，制定一部統一的行政強制法，從源頭上理清和完善行政強制的類別、設定權、程序等等，進而將行政強制實踐納入法治軌道，是我國建立社會主義法治國家的一項迫切任務。我個人意見，行政強制法需要關注以下問題：

第一，行政強制設定權。

如上所述，由于行政強制是運用國家機器的強力來直接影響公民的權益，因此，其設定權應該比行政處罰、行政許可等更為嚴格。行政強制屬于國家專屬立法權，行政強制應由法律設定。考慮到我國的特殊情況，行政強制措施中的部分內容，如查封、扣押可由行政強制法授權行政法規設定。對于地方特殊情況，法律、法規不作規定的，地方性法規可就行政強制措施的某些方式作出設定。屬于人身自由的，根據立法法的規定，只能由法律設定，且不得授權。

鑒于目前實施行政強制主體的混亂情況，哪些行政機關（或具有公共管理職能的事業單位）具有哪種行政強制權，必須由法律、法規明確授權，其他機關或單位不得行使行政強制權。

根據國外的一些做法，我們可以按照裁執分離的原則在具體實施執行的機關方面作一些大的改革：將金錢給付的執行，不管是法院決定還是法律授權的行政機關的決定，都統一交某一行政部門執行。這樣做，有利于克服執行主體的混亂，防止腐敗的產生。

第二，行政強制的方式。

鑒于行政強制的方式名目繁多，法律有必要像行政處罰法規定處罰種類一樣，也作出統一規定。行政強制執行，主要是代履行、執行罰和直接強制。行政強制措施主要是查封、扣押、凍結以及進入住所和建筑物、檢查與檢驗等。所有這些，在實施時都要按合理、適當、最小損害原則進行。

第三，行政強制的程序。

首先，是關于申請人民法院強制執行問題。人民法院對行政機關的申請應該是實質審還是形式審，一直有爭議。如果作形式審，法院就成了行政機關的執行機關。如果是實質審，就需要有一個提交法院后，由法官主持雙方質證的程序問題。由于行政機關的決定是經過比較嚴格的程序作出的，因此，這一審查可以比較寬松一些，一般只要合法合理就可以決定同意。但在審查時如發現有必要，或被執行人有異議，要求質證時，可以在此設置一簡易程序，進行質證，然后作出決定。法院的審查時間要作出適當的限定，不能漫漫無期，影響效率；執行收費不能仿照民事執行，要有嚴格限制。同樣，如果將來裁執分離，也要有嚴格限制。

其次，所有的行政強制執行，都應該有作為執行根據的、使相對一方承擔義務的行政處理決定書和行政強制執行決定書。行政強制措施除法律規定的即時強制外，也要有強制措施的決定書。所有的決定書都要有機關首長的批準；行政強制一般都要有告誡程序，有些甚至要數次告誡；強制決定必須送達，只有在確實無法送達時，方可公告送達；由于強制措施很多情況下是在檢查、調查過程中采取的，行政強制法對此應該有較細的程序規定。

第四，救濟程序。

在行政強制的過程中，要充分聽取相對一方的意見；不服行政強制的，可以申請復議或提起訴訟；造成損害的，國家賠償。

這里有一個提起訴訟后是否停止執行的問題。行政訴訟法規定不停止執行。但實際情況是，如果是申請人民法院強制執行，在人民法院審查期間，行政機關的強制執行的決定不能不停，要等法院審理結束才能繼續執行。但這樣做對于一些需要迅速執行的案件會造成延誤。根據德國的經驗，他們設計了一道行政機關可以要求法院迅速作出裁決的程序，法院要在法定的較短時間內作出裁決。這一程序設置，我們可以適當借鑒。

第五，還有一個值得研究的問題，就是執行難。

在金錢給付義務的強制執行中，常常遇到拒絕履行的情況。美國有藐視法庭罪作為后盾，我國是否可以在這方面加強力度。同時，對有跡象表明義務人有可能不履行義務的，如條件許可，可設置令其提供相當擔保的辦法；另外，還可對不履行義務者，由法院進行司法登記、公告，以影響其聲譽；提起人們對這些不履行義務者的警惕，這種做法，似也可以在行政強制中使用。