法定原理范文10篇

備受關注的許霆案發回重審后由無期徒刑改判為有期徒刑5年，讓人們見證了輿論尤其是網絡輿論的力量，該判決所具有的社會意義已經超過了個案的法律意義本身，成為了我國刑事法治進程中一個里程碑式的事件。在其后發生的“鄧玉嬌案”、“孫偉銘案”的偵查審理過程中，網民們更是全程參與其中“獻計獻策”，眾多網民在網絡上發帖、跟帖、頂帖，出現了所謂的“輿論審判”、“網絡審判”的現象。司法作為維護社會正義的最后一道防線，有其自身的運作規律，在事關公民人身自由、財產乃至生命的刑事司法活動中更是需要遵循罪刑法定原則。法官必須在法律條文規定的基礎上理性的進行裁量，而民意所體現的狂熱天生就與法官的理性存在一定的緊張關系。網絡上撲面而來的針對案件的各種報道、評論不可避免會影響法官的中立地位，甚至可能造成先入為主的印象;網絡評論中所夾雜的濃郁的個人感情色彩，各種“喊殺”或者“喊冤”之聲，也對罪刑法定原則的落實造成了一定程度的沖擊。因此，在當前堅持以人為本，構建和諧社會的時代背景下，刑事司法活動如何處理好網絡輿論中所體現的民意與罪刑法定原則之間的關系就顯得尤為重要。

一、網絡語境下表達自由分析

據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)2010年7月的《第26次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，我國的網民規模和寬帶網民規模增長迅猛，互聯網規模已超過美國，穩居世界第一位。截至2010年6月底，中國網民規模達到4.2億，較2009年底增長3600萬，互聯網普及率攀升到31.8%.應該說，互聯網在中國發展的這幾十年里，網絡化已經廣泛滲人到普通民眾的生活，成為人們日常生活中必不可少的一部分。網絡的發展極大地改變人們的信息獲取方式，在網絡普及之前，社會公眾獲取信息主要是通過報刊、廣播、電視等傳統媒體，而這些傳統媒體的角色定位是黨和政府的“喉舌”，大多帶有行政的色彩，其根本任務是宣傳和貫徹黨的路線、方針、政策。

因此，我國的各種傳統媒體從它誕生之日起就注定以宣傳和服務于本機關、本行業為主要任務，并沒有代表公共輿論監督司法的職責，媒體的官方性質決定了其并不是對什么案件都敢曝光的，凡是涉及重大問題的報道都必須經過其主管部門的批準。傳統媒體所受到的種種限制決定了信息生產者(報社和電視臺)和信息接受者(讀者和觀眾)存在著嚴格的權威等級關系;但是網絡的發展增強了信息的交互性、及時性和循環性，從而打破了信息生產者與信息接受者之間的嚴格界限。在網絡這個幾乎不設防的自由空間里，社會公眾行使表達自由的能力大大增強，其對一些熱點案件的關注和評判往往會形成強大的輿論，這體現在司法活動中就是出現了所謂的“輿論審判”或者“網絡審判”。

如廣州市中院一審對許霆作出無期徒刑的宣判引起了網絡上的軒然大波，一時間公共輿論鋪天蓋地。網絡民意對法院的判決“積怨’舊甚，九成以上的網友認為許霆案中量刑過重。而且普通網民也將許霆案類比于貪官污吏貪污受賄動輒成百上千萬的案件，并質問著那些貪官大多也是最高判處無期徒刑，而作為打工仔的許霆只不過是利用ATM機的故障惡意取款17萬余元，竟然也被判處無期徒刑，差距如此懸殊，社會公正何在?在該案被發回重審最終改判許霆5年有期徒刑后，據新浪網進行的網絡調查顯示:對于該判決結果仍有82.5%的網友認為不可接受，認為許霆應當被判無罪或者更輕的刑罰。

而2009年5月發生的湖北巴東鄧玉嬌案一經網絡曝光，同樣引起了網民的強烈關注，網民們紛紛在網絡上發帖支持鄧玉嬌在防衛中刺死鄧貴大的行為，稱鄧玉嬌為“巴東烈女”，更有網民為其作詩立傳。在該案的偵查審理過程中，一批“熱心”的網友甚至自費前往巴東對此案進行跟蹤報道，將案情的進展第一時間通過網絡向社會公布。而鄧玉嬌的辯護人時而在鏡頭前痛哭流涕，時而又宣稱發現新證據但不為警方采納，這對網上沸騰的民意起到了推波助瀾的作用。狂熱的網民容不得一絲反對之聲，幾位刑法學界的專家學者在對該案進行學理分析后得出與網絡主流意見不符的結論，然而也遭到網民的一致“炮轟”甚至“人肉搜索”。在網上一片“喊冤”之聲中，法院最終對鄧玉嬌做出了定罪免刑的宣告。每一次成功的“網絡審判”，都似乎成為了網民集體主義的勝利。網民們所代表的草根群體這一社會力量儼然已經崛起，社會民主有了進一步的發展，公民社會的建設已初現端倪。但在看到網民通過網絡自由表達意志，彰顯網絡民意良好的道德訴求的同時，也必須對網絡民意進行理性分析，正視其所具有的缺陷。

一、問題之提出

自改革開放以來，中國刑法理論不斷引入以中國臺灣地區、日本和德國為代表的大陸法系刑法的概念、范疇和基本思想。至今，大陸法系的刑法理論幾乎已經成為中國刑法的主要知識來源。以罪刑法定原則的理論基礎問題為例，自改革開放以來，中國刑法理論首先引入了大陸法系關于這一問題的“三元說”之觀點，這種觀點認為罪刑法定的理論基礎包括自然法理論、三權分立理論以及心理強制說等三方面內容。后來，又引入日本關于這一問題的“新二元說”觀點，該觀點認為罪刑法定原則的理論基礎包括民主主義和尊重人權主義等兩方面內容。客觀而言，這些有關罪刑法定原則理論基礎的觀點，都是與特定時代的歷史背景、實踐特點以及文化傳統密切相關的，并不一定都能恰當地適用于中國。并且，以德國為代表的現代刑法理論，也早已對上述觀點進行了修正和重新闡釋。所以，在實踐背景和學術發展的雙重要求下，有必要對中國罪刑法定原則的理論基礎進行重新思考和理論說明。

二、三元基礎說及其反思

前文已經提到，三元基礎說認為，罪刑法定原則的理論基礎包括自然法理論、三權分立理論以及心理強制說三方面內容。自然法，一般認為就是人類的理性能力。按照自然法的觀點，人類在行為過程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他規則。人們可以依據自己的理性行事，是人生而有之的自然權利。這種自然權利是神圣不可侵犯的，不能被國家或者其他人以任何理由剝奪。然而，這種自然權利只存在于人們的觀念和想象之中，是人們假設的一種原始自然狀態之下的存在，難以在社會現實生活中形成真正的秩序。所以，人們就利用理性的力量，通過協商和妥協的辦法，訂立社會契約，組成獨立于個體之外的組織———國家，并制定法律以維護共同的秩序。在刑法領域，公民通過讓渡特定權利，形成國家刑罰權，由國家刑罰權來打擊犯罪，保護公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止國家對公民利益的侵害。由此，在刑法領域將犯罪和刑罰的規定加以法定化和公開化，從而出現了罪刑法定原則。根據三權分立的觀點，只有對國家權力進行劃分，公民的生命、自由和財產才能得到保障，才能建立法治國家。否則，人們就沒有自由了，國家就會墮落為專制的工具。只有將立法權、司法權和行政權分開，分別由不同的機關掌握，這三種權力才能互相制約，又可以保持平衡，從而有效保障這三種權力在良好的秩序下運行。按照三權分立的要求，立法機關必須依照正當和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的權威性、普遍適用性和強制性；行政機關則必須依法執行立法機關和司法機關所制定的法律和判決；司法機關則必須依據法律進行裁判，排除專斷和恣意。因此，在三種權力各司其職的情況下，罪刑法定原則對于立法和司法的分工意義就得以彰顯了。根據心理強制說，人都存在理性的趨利避害心理，在行動之前都會考慮實施犯罪行為能帶來多大的快樂和利益，不實施犯罪行為會帶來多大的不利和痛苦，以及自己因實施犯罪行為可能會遭受多大的懲罰性痛苦。如果不實施犯罪行為之苦大于因實施犯罪行為帶來的刑罰之苦，那么，實施犯罪行為就是合算的。于是，在利弊權衡之下，行為人就會實施犯罪行為；反之，如果犯罪行為不合算，就會放棄犯罪。基于潛在犯罪人的這種利弊權衡，國家就必須事先明文規定犯罪的刑罰后果，通過公布的方式告訴人們犯罪后必然要承受某種痛苦，而且，犯罪所帶來的痛苦大于快樂。因此，罪和刑的法定與公開就成為必要。很顯然，三元基礎說是站在啟蒙思想的立場上來討論罪刑法定原則的理論基礎的，這些觀點在19世紀末20世紀初就已經受到了較為強烈的批評。

對于自然法而言，有不少學者指出，人類的理性是有限的，自然法是一種假定，不具有實在性。自然法理論在邏輯上和事實上存在困難，先驗哲學上的理性真理或必然真理難以也不可能證明事實真理，但自然法理論恰恰混淆了兩者的區別。從人類社會的發展來看，社會并非人類理性構建的結果，而是人類行為的自然結果。對于三權分立理論而言，這一理論強調立法機關和審判機關的分工，由審判機關依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅斷的做法，為罪刑法定原則的成文法要求奠定了基礎。但它是不全面的，不能為罪刑法定原則的其他內容奠定基礎。對于心理強制說而言，它是建立在自由意志存在基礎上的，而“人的意志到底是否是自由的”本來就是一個無法證明的問題。心理強制說也僅僅能解釋一部分人不實施犯罪行為的原因，畢竟對于實施犯罪行為的人來講，實施犯罪行為就意味著心理強制的失敗，而這種失敗就說明心理強制說難以完整解釋人不犯罪的原因。確切地說，有些人犯罪與否并不是利弊權衡的結果，而往往是僥幸心理作怪，并且還有沖動、激情、生理需求等諸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理強制說也就難以為罪刑法定原則提供完整而可靠的基礎。另外，心理強制說主張用罪刑公開對人們進行威嚇，以達到預防犯罪的目的，這種做法在一定程度上是對人的人格和尊嚴的漠視和剝奪，因而并不具有正當性。所以，在三元基礎說受到批判的情況下，人們開始尋找罪刑法定原則新的理論基礎。由此，學者們指出，這種三元基礎說僅僅具有沿革意義，而不具有現實意義。從世界范圍內來看，新的理論解釋主要是朝著兩種基本方向發展的：第一種方向，直接強調遵從上位法，簡化對罪刑法定理論基礎的說明。亦即，直接將憲法和人權法作為罪刑法定原則的理論基礎。如，法國刑法理論一直強調，罪刑法定原則通過明確刑法處罰的行為，不僅可以強化刑法的威懾力量而使社會受益，而且法律的明確規定也使得公民免受法官的擅斷行為，為個人自由提供基本保障。第二種方向，強調罪刑法定原則的民主主義和尊重人權主義基礎。民主主義強調刑法的民主性，確保罪刑法定原則不是在專制制度下而存在的；尊重人權主義則特別強調適用刑法時對公民權利和自由的保障。罪刑法定原則的貫徹，可以讓人們獲得對自身行為的預測可能性，并且有機會約束自己不去犯罪，也不必為不知道自己的行為是否會受到懲罰而不安，甚至不敢去實施合法行為。這種觀點以意大利和日本為典型代表。顯然，這種發展方向之所以在這兩個國家流行，和兩國的封建歷史、軍國主義、國家主義乃至“二戰”經歷有著極其密切的關系。

三、新二元基礎說及其反思

【摘要】本文從實體方面和程序方面闡述了中國刑法制約的問題，并就具體定罪原理、量刑原理、翟序正義等問題進行理論分析并提出改進的構想。

【關鍵詞】實體方面；定罪原理；量刑原理；程序方面；無罪推定原理

國家需要刑罰，是因為希望預防和控制犯罪，維護社會秩序。但刑罰意味著剝奪公民的生命、自由和財產，如果用之不當，就會產生無窮禍害。刑罰的目的就無法實現。

在文明社會里，有刑罰就相應的刑事法規。刑法是規定犯罪與刑罰及其罪刑關系的法律。一般認為具有保護功能、保障功能，具有強制力保證的國家法律，擔負著維護國家秩序的責任。為圓滿完成維護國家秩序的使命，應該持續和諧地實現刑法的保護機能，保障機能(保護機能是指刑法對社會的保護效果。保障機能是指刑法對人權的保障效果。口])。不能過于強調某一機能。就是說應該協調保護機能與保障機能的關系，即使刑罰權的行使與制約協調起來。但完美永遠只存在于理想中，現實之中行之有效的關系狀態永遠無法等同于理論上的完美。“刑法制約”指的就是對刑罰權的制約，即保障功能對保護功能的牽涉與約束，其核心內容是防止行使刑罰權的官員濫用權力。惟有如此，才能在刑法中科學的確定權利與權力的關系，避免權力侵奪權利。

中國刑法制約的機制是通過從實體，程序兩方面的設置來實現的。

實體方面刑法制約的實體方面主要體現在定罪原理與量刑原理當中。

摘要：通過對目前國內出版的各種國際法教材中國際法定義的比較，指出在定義問題上存在的過于簡單化的傾向，根據定義的要求提出簡要應以確切為前提的觀點，基于法的一般原理和國際法的特殊性歸納出一個較為全面體現國際法本質特征的定義，并就其涵蓋的幾層意思逐一作了解析。

關鍵詞：國際法；定義；國際關系

明確回答什么是國際法，即科學闡釋國際法的定義，是研究國際法的邏輯起點，是深入理解國際法基本理論問題，處理國際關系中所發生的各種法律性質的實踐問題的前提和基礎。因此，是每個國際法學者在理論研究中都不能回避而且必須首先解決好的一個重要問題。我國國際法學者在著書立說時對此都給予了應有的重視。

一、較早時期的國際法定義

我國著名國際法學家周鯁生教授在1976年所著的《國際法》（內部發行）一書中，給國際法下了這樣的定義：“國際法是在國際交往過程中形成出來的，各國公認的，表現這些國家統治階級的意志，在國際關系上對國家具有法律的約束力的行為規范，包括原則、規則和制度的總體。”[1]1981年，我國著名國際法學家王鐵崖教授在其主編的《國際法》一書中，把國際法定義為：“國際法主要是國家之間的法律，也就是說，它是主要調整國家之間的關系的有拘束力的原則、規則和規章、制度的總體。”[2]

就上述兩位學者的定義而言，周鯁生教授的定義更全面也更深刻一些。他不僅指出了國際法形成的前提或基礎是“在國際交往過程中”，國際法形成的程序是“各國公認”，而且明確指出國際法的實質是國家統治階級的意志。而王鐵崖教授對國際法的定義則相對簡單了些。受王鐵崖、周鯁生教授的影響，其后幾年出版的國際法教材在給國際法下定義時，對國際法的調整對象和國際法的內容組合的表述上都采用了“國際法是調整國家間關系的原則、規則、制度的總和”這一模式。例如，1983年魏敏等編著的《國際法講義》中對國際法的定義是：“國際法是國與國之間在其相互交往中形成的、處理國家之間關系的原則、規則制度和習慣的總稱。”[3]此外，還有一些國際法學者在定義中或是增加一些明顯體現國際法特征的內容，或是在表述上進一步具體化。

摘要：通過對目前國內出版的各種國際法教材中國際法定義的比較，指出在定義問題上存在的過于簡單化的傾向，根據定義的要求提出簡要應以確切為前提的觀點，基于法的一般原理和國際法的特殊性歸納出一個較為全面體現國際法本質特征的定義，并就其涵蓋的幾層意思逐一作了解析。

關鍵詞：國際法；定義；國際關系

明確回答什么是國際法，即科學闡釋國際法的定義，是研究國際法的邏輯起點，是深入理解國際法基本理論問題，處理國際關系中所發生的各種法律性質的實踐問題的前提和基礎。因此，是每個國際法學者在理論研究中都不能回避而且必須首先解決好的一個重要問題。我國國際法學者在著書立說時對此都給予了應有的重視。

一、較早時期的國際法定義

我國著名國際法學家周鯁生教授在1976年所著的《國際法》（內部發行）一書中，給國際法下了這樣的定義：“國際法是在國際交往過程中形成出來的，各國公認的，表現這些國家統治階級的意志，在國際關系上對國家具有法律的約束力的行為規范，包括原則、規則和制度的總體。”[1]1981年，我國著名國際法學家王鐵崖教授在其主編的《國際法》一書中，把國際法定義為：“國際法主要是國家之間的法律，也就是說，它是主要調整國家之間的關系的有拘束力的原則、規則和規章、制度的總體。”[2]

就上述兩位學者的定義而言，周鯁生教授的定義更全面也更深刻一些。他不僅指出了國際法形成的前提或基礎是“在國際交往過程中”，國際法形成的程序是“各國公認”，而且明確指出國際法的實質是國家統治階級的意志。而王鐵崖教授對國際法的定義則相對簡單了些。受王鐵崖、周鯁生教授的影響，其后幾年出版的國際法教材在給國際法下定義時，對國際法的調整對象和國際法的內容組合的表述上都采用了“國際法是調整國家間關系的原則、規則、制度的總和”這一模式。例如，1983年魏敏等編著的《國際法講義》中對國際法的定義是：“國際法是國與國之間在其相互交往中形成的、處理國家之間關系的原則、規則制度和習慣的總稱。”[3]此外，還有一些國際法學者在定義中或是增加一些明顯體現國際法特征的內容，或是在表述上進一步具體化。

一、誠實信用原則能否適用于稅法的爭議

誠實信用原則是指在行使權利和履行義務時，應信守承諾并誠實為之，不得違背對方的合理期待和信賴，不得以已經完成的言行是錯誤的為由而反悔。誠實信用原則能否適用于稅法，目前學說上有肯定否定二說，分述如下：

1.肯定說。肯定誠信原則適用于稅法的主要理由多基于租稅法律關系系采租稅債務關系說所得的結論。租稅債務關系說系主張國家處于租稅債權者地位，有請求給付的權利；人民處于租稅債務者的地位，有履行給付的義務，租稅實體法的租稅法律關系，即為公法上的租稅債權債務關系，國家與納稅者處于對等的地位，這與私法上債權債務關系相似。基于同一性質的法律關系，必須服從同一的規律，才能達到公平、公正之法律目的，從而誠實信用原則在稅法上得以適用。換言之，租稅債權的行使及租稅債務的履行，與私法上權力的行使及義務的履行，本質上并無不同，都要合乎公平正義，為謀個人與個人間利益的調和，并求個人與團體間利益的衡平，任何權力的行使及義務的履行，均需適用誠信原則。

誠信原則應否適用于稅法領域，在德國一直是租稅法學界的問題，但是大約從1927年左右開始德國聯邦財政法院(BFH)，即不斷地加以適用，然而在20世紀30年代，誠信原則與國庫主義(indubioProfisco)、即“有疑則課稅”之意相結合，直到第二次世界大戰后，國庫主義、反民主主義的思想沒落，信賴保護原則、權利保護思想抬頭，以非國庫主義，即民主主義(indubiocontrafiscum)有疑則不課稅之意的觀點來解釋租稅法的目的成為了潮流，誠信原則開始為判例學說所肯定，促使租稅法目的的進步。

瑞士雖然在聯邦稅法中并沒有加以明文規定，然而在實務上瑞士聯邦法院(BG)，很早就承認了誠信原則在稅法上的適用。在州稅法中已有明文規定，1944年3月14日關于國稅及地方稅法第二條第一項規定：“本法的規定，應依誠實信用而加以適用和遵守。”1945年12月16日的州稅法亦設有同一旨趣的規定。1947年瑞士租稅基本法草案，第五條第一項規定：“租稅法依誠信原則加以適用和遵守，當解釋租稅法時，應考慮所有瑞士國民的法律平等性。”前述瑞士的州稅法及租稅基本法草案的規定，比德國的更為優越，因其已明文規定誠信原則，而并非只是法律解釋原則而已。

日本多數學者對誠信原則是否適用于租稅法多持肯定的態度，如田中二郎在其租稅法一書中寫道：“當做解釋原理的誠信原則和禁反言原則，主要系在私法領域發展而成，是否在租稅法領域中加以適用，其又是否與稅收法定主義相抵觸，有各種不同的意見，關于這一點，筆者認為稅收法定主義實不能作為否定以誠信原則解釋租稅法的理由，因為這個原則是作為一種普遍的法理存于所有法律領域中的，因此很難以此做為在租稅法上排斥其適用的根據。”

摘要：根據刑法原理，單位犯罪應適用追訴時效制度。在現行刑法規定下，單位犯罪中單位的追訴時效期限應以單位責任人員中最長的追訴時效期限來確定；單位責任人員的追訴時效期限應以自然人的追訴時效期限來確定。從立法的角度來看，單位犯罪的追訴時效制度還有待通過刑法的修訂來進一步完善。

關鍵詞：單位犯罪；追訴時效；刑罰適用

我國刑法規定對犯罪的追訴時效期限是以犯罪主體所應判處的自由刑的法定最高刑或生命刑為標準來確定的，這是為自然人犯罪量身定做的追訴時效期限。當單位犯罪時，適用這種追訴時效制度則會出現很多難題，因為單位犯罪由于作為犯罪主體的單位是組織體，不能判處如自然人一樣的自由刑和生命刑，刑法規定對犯罪單位只適用罰金刑。在刑法分則中，單位犯罪有單罰制和雙罰制兩種處罰模式，對于實行單罰制的單位犯罪，即只處罰單位責任人員，不處罰單位；對于實行雙罰制的單位犯罪，既處罰單位又處罰單位責任人員。因此，在單位犯罪中應如何適用追訴時效制度，就成為了一個棘手的問題。那么，是否應對單位犯罪適用追訴時效制度及如何適用？以下試述之。

1單位犯罪應適用追訴時效

在現行刑法的規定下，單位犯罪能否適用追訴時效，學者之間對此有不同的觀點。有人認為，對單位犯罪的追訴時效，可以適用其直接負責的主管和其他直接責任人員的追訴時效，即以有關單位犯罪的直接負責的主管人員和其他直接責任人員所可能判處的自由刑或生命刑來確定。而有學者認為，“追訴時效只能適用于自然人犯罪，而不能適用于單位犯罪。因為：第一，在單位犯罪的情況下，雖然單位與直接責任人員之間有著緊密的聯系，但是，二者畢竟是兩種性質不同的犯罪主體，因此，法律規定的直接責任人員的追訴時效期限，就不能適用于單位。第二，在單位犯罪的情況下，單位的刑事責任的大小并不是與直接責任人員的刑事責任的大小相一致的。如果籠統地將法人犯罪中直接責任人員應適用的追訴時效期限適用于單位，勢必造成追訴期限的長短與刑事責任的大小脫節的現象。”第三，我國刑法第87條是以法定最高刑為不同期限的自由刑和生命刑的根據來確定追訴時效期限的，而單位犯罪的法定刑都是罰金，因此將追訴時效的規定適用于犯罪單位，未免太牽強附會。筆者認為第二種觀點雖然有一定的道理，但據此將單位犯罪完全排除在追訴時效制度之外，也與法理不符。追訴時效制度是在刑法基本原則的指導下，依據刑罰的基本原理，規定在刑法總則中，對刑法分則規定的所有的犯罪都具有法律效力的一種刑罰的基本的制度，應當適用于單位犯罪。理由如下：

1.1單位犯罪追訴時效制度適用于單位犯罪，符合追訴時效制度的立法設計理念追訴時效制度是現代世界各國的刑事立法普遍規定的一項基本刑罰制度，是刑法人道主義和社會合理性的具體體現，是對社會自我調節、凈化和運行機制的尊重，是對犯罪人自我改造和自我約束的積極社會效果的承認，是對司法機關和自訴人及時行使求刑權的積極督促，也是有配置司法資源、減少司法成本、節約社會財富的必要措施。可見，追訴時效制度是依據刑事法哲學原理和刑事政策學原理制定的一種刑罰制度，具有積極的社會意義。單位犯罪已成為現代社會一種廣發的犯罪，理應通過在單位犯罪中適用追訴時效制度，發揮其積極作用。

本文作者：趙桂民侯云霞工作單位：中國人民武裝警察部隊學院河北科技大學

自從德國學者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理論以來,行政刑法一直倍受理論界和司法界重視。不僅在歐陸國家受到諸多法學大師的關注和爭論,并形成理論體系,在日本也已成為法學界研究的焦點。在我國,行政刑法還是一個嶄新的研究領域。有些學者已經對這一特殊領域進行了研究,但是對行政刑法許多基本問題的認識還存在較大的分歧,關于行政刑法和行政刑法學的一些基本問題至今仍處于爭論辯駁之中。行政刑法的研究對刑事立法、司法有著重要意義。市場經濟是法制經濟,國家為了規范市場行為,制定了大量的行政法規。如何使這些行政刑法規范與刑法典、單行刑法協調統一,加強行政刑法的立法方式和立法技術的研究迫在眉睫。目前我國的犯罪態勢正發生較大的變化,特別是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害稅收征管犯罪、環境犯罪、職務犯罪等呈上升趨勢。只有加強行政刑法的研究才能給司法實踐提供有益的幫助和指導,從而維護社會的穩定,建構和諧社會。

一、行政刑法的性質

自從行政刑法這一概念和理論提出以來,行政刑法性質的定位就一直是理論上的爭論點,對它的認定直接關系到行政刑法概念界定、研究方向和學科屬性以及相關立法、司法活動的進行。理論上關于行政刑法的性質之爭,實質上是關于行政刑法的法律性質之爭,其焦點主要集中于行政刑法是屬于行政法還是刑事法,抑或兩者兼而有之等。⒈行政法說。該說認為,行政刑法應當歸屬于行政法。德國學者郭特希特主張行政刑法屬于行政法性質,其理論出發點在于法與行政的對立,其基礎是行政犯與刑事犯之間有著“質的差異”。即他認為,法與行政是相對的,兩者應該有其不同的目的與手段:法的目的在于保護人的意思支配范圍,其手段是法規;行政的目的在于增進公共福利,其手段是公共活動。違反法的行為是刑事犯,違反行政的行為就是行政犯。前者包含直接對于法益與法規的破壞,也即是同時包含有一個實質的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即違反行政意思而應加以處罰的行為,因此兩者存在著本質的區別,即“質的差異”。[1]據此,他主張將行政犯從刑法典中獨立出來,而由專門的法典加以規定,即“行政刑法”。可見,郭氏將法與行政對立起來的結果導致了行政犯與刑事犯的實質區別,從而進一步導致了行政刑法屬于行政法的結論。雖然這種觀點受到了德國學者M.E.邁耶、杜納等人的批評和反對,但它代表了歐陸國家的觀念。我國也有學者持此觀點,如有學者認為“行政刑法屬于行政法的范疇,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法調整的是在國家行政管理活動中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它所針對的主要是那些較為嚴重的行政違法行為,即行政意義上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法律規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現為“行政刑法典”。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關;其宗旨是為國家行政權力的行使提供有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現國家行政管理的職能和目標。⒉刑事法說。該說認為,行政刑法應當歸屬于刑事法。這種觀點主要為日本行政法學界所倡導。如日本學者福田平認為:“行政犯作為對國家具體法秩序的違反,與刑事犯的本質相同,是應當科處刑罰的行為,作為有關行政犯法體系的行政刑法,是有關國家刑罰權的法規。因此,成為其基調的,不是作為行政法指導原理的合目的性,而是作為刑法指導原理的法的安定性。因為在行使刑罰這種強制性國家權力出現問題時,不允許合目的性的原理作為指導原理。因此,行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。”[3](p307)還有日本學者把行政刑法作為特別刑法或附屬刑法來進行研究。受日本的影響,我國臺灣地區的一些學者也持相同的或近似的觀點。如臺灣學者林紀東,他明確指出,行政刑法是指在行政法規中所附加規定的有關犯罪與刑罰的刑法規范的總稱。[4](p26)大陸學者較日本和臺灣學者對行政刑法的刑事法性質的理解更寬泛。如我國學者將行政刑法納入“全體刑法學”。[5](p3)另有學者認為,“我國的行政刑法應當歸屬于刑法的范疇”,[6](p308)其理由是:第一,從形式上說,我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法中的,這些都屬于廣義刑法的范疇,因此,行政刑法也自然是廣義刑法的一部分;第二,從程序上說,對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序,而不是行政訴訟程序,且行政犯罪的認定與處罰機關是人民法院,而不是行政機關;第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述爭論的原因是多方面也是極其復雜的。⑴就法律文化背景而言,歐陸國家的觀點源自于大陸法系的法律文化,其法律文化傳統側重于公法,受“三權絕對分立”觀念的影響,刑罰權只能由立法機關規定,由司法機關執行,行政權中不能包含刑罰權,行政處罰權是行政機關份內的事,司法權不得干涉。日本的觀點源于二戰后受英美法系影響的“法治原則”和“人權主義”理念,從刑事法角度將行政刑法作為特別刑法,在訴訟程序上適用刑事訴訟法。我國的觀點源自于“以刑為主”的傳統文化,既不同于歐陸也不同于日本。⑵從法律體系的構架來看,歐陸國家的行政刑法是建立在大陸法系現實法律體系基礎上的一種產物或新生物,基于公私法的劃分、公法私法化和私法公法化的觀念。日本基于二戰后法治原則、司法體系和法律理念的改變,行政刑法以“附屬刑法規范”的形式出現,既不同于英美等普通法系國家,也不同于德法等大陸法系國家。中國無論從現實法律規定還是從立法實踐上,行政刑法基本屬于刑法的范圍。⑶從國家類型的定位講,行政刑法的出現過程也與行政國(警察國)、法治國和福利國(文化國①)有密切關系。西方國家已邁入法治國,趨向福利型國家,我國則正處于從行政國邁進法治國的過渡時期。福利型國家的基本特點是利用行政手段或行政刑法來推動整個社會福利,以達到國家利益和人民利益的兼顧與平衡。未來行政法更加適合的是福利型國家類型,這也是由整個人類社會未來的發展趨勢所決定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽產生于行政國背景之下,發展演變于法治國形態之中,將成熟完善于福利國理念之內。這是行政刑法發展的一般規律。⒊雙屬性說。我國行政刑法在現實情況下如何定位,歸屬趨向如何,就目前而言有三種選擇:[8](p50-55)第一,認可我國已有的立法框架,將行政刑法暫且歸屬于刑法部門。其優勢是:實踐上有我國現實的立法框架和立法體系的支撐;理論上有我國主流學派的觀點做支持;事實上由我國具體的法治環境所法定。其缺陷是:體制上難以實現行政權與司法權的絕對分離;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯與行政犯的界限;無法協調和解決我國刑事立法與司法中出現的不相適應的矛盾,如新的犯罪類型與罪名的出現將會導致刑法典內容的不穩定,立法與司法不協調或不適應;無法解決我國行政處罰中存在的“軟”與“濫”的問題;難以改變我國目前同國際社會“刑罰輕緩化”的趨勢相左的“重刑主義”傾向。第二,與行政刑法較發達的歐陸國家接軌,將行政刑法直接歸屬于行政法。其優勢有:有國外發達國家的行政刑法立法例作參照;有利于法學理論與法律體系的科學化和規范化;有利于妥善解決行政犯罪易變性和刑事立法穩定性的矛盾;有利于克服長期以來行政執法中“軟”與“濫”兩大難題。其劣勢是:現行的法律體系一時難以適應;現實的犯罪觀念一時難以改變;現有的法律資源未必夠用。第三,對我國已有的相關法律部門進行整合,經過努力直接將行政刑法推向獨立。其優勢有:能充分挖掘和利用我國行政刑法的現有立法資源與配置;能充分化解和排除我國現行行政立法及法律體系中的各方面矛盾;能使我國行政刑法立法與司法效能達到更優。其劣勢是:需進一步解放思想,更新觀念;需打破已有法律部門及其框架體系;需針對我國的情況進一步加強行政刑法的理論研究。綜上來看,各種選擇優劣兼備,難以抉擇。相對來講,暫時將行政刑法定位或歸屬于刑法領域是一種比較切合實際的現實選擇,但從未來發展趨勢來看,行政刑法必將趨向獨立,兼顧行政屬性和刑事屬性,即雙重屬性,這是行政刑法的理性趨向。⑴懲罰對象上的雙重性:行政違法性與刑事違法性。行政刑法的懲罰對象是行政犯罪,是既違反行政法律又違反刑事法律的行為,所以行政犯罪具有雙重違法性。由此決定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成體系,即既具有行政屬性又具有刑事屬性。⑵法律責任的雙重性:行政責任與刑事責任。行政刑法規定的法律責任應當是行政犯罪所引起的法律責任。行政犯罪具有雙重違法性決定了其所引起的法律責任也具有雙重性即行政責任與刑事責任。因此,行政刑法應當是規定雙重法律責任的法律規范。⑶法律淵源上的雙重性:行政法律規范與刑事法律規范。雖然行政刑法規范分散于刑法典、單行刑法和各種行政法律之中,但它不同于一般意義上的行政法律規范,也不同于一般意義上的刑事法律規范。從行政刑法的名稱上看,行政刑法兼容了行政法與刑法的雙重性質,具有兩者的融合性。從行政刑法規范的結構上看,由于行政犯罪既違反了行政法規范又違反了刑法規范,這就導致行政刑法規范對行政犯罪既追究行政責任又追究刑事責任,如2000年《中華人民共和國專利法》第67條規定、《中華人民共和國食品法》第39的規定。正如有的學者認為,行政刑法規范是“一種特殊的、雙層次的法律規范。”[9]⑷執法機構和適用程序上的雙重性:行政機關和司法機關與行政程序和刑事訴訟程序。對于行政犯罪所引起的行政責任由行政機關適用行政程序予以裁決,對行政犯罪所引起的刑事責任由司法機關適用刑事訴訟程序予以追究。行政刑法應具有適用兩種程序上的協調和銜接的規定。⑸指導原理上的雙重性:行政法原理與刑事法原理。由于行政機關適用行政程序裁決行政犯罪的行政責任,那么行政刑法應受行政法原理的支配;因為司法機關適用刑事訴訟程序追究行政犯罪的刑事責任,所以行政刑法也應受刑法原理的指導。行政刑法的發展及其領域的立法和司法的順利進行都要充分考慮到處理兩大原理的適用和協調問題。綜上所述,行政刑法在法律上兼具行政法與刑法的雙重性質,而不應只具有其中之一的單獨屬性。無論就行政犯罪、法律責任、法律淵源還是指導原理等而言,行政刑法是具有雙重屬性的。

二、行政刑法的概念

行政刑法的概念在不同的法律體系和法律文化及犯罪觀等背景下,就有不同的行政刑法概念。⒈德國的行政刑法概念。德國早期的行政刑法概念認為行政刑法就是警察刑法,這種意義上的警察刑法依據的是行政權。及至20世紀,德國學者郭特希密特提出了行政刑法就是關于行政不法及其行政罰的法律規范的觀點,并成為以德國為代表的歐陸國家行政刑法的主要觀點。他認為,行政的目的在于促進國家與社會的福利,其促進手段是行政行為,在此行政作為中需要有強有力的法規,用以確保行政作為之暢行無阻,此即為行政刑法。《德國繼續簡化經濟刑法的法律》和《德國違反秩序法》被認為是行政刑法的典型立法例,其主要根據就在于此。德國行政刑法的概念根據在于認為行政不法與刑事不法存在區別,因此將所有行政不法行為及其制裁納入其中,是從行政法的角度來研究行政不法及其制裁措施。德國行政刑法中的“行政不法”和“行政罰”與我國行政刑法中的“行政犯罪”和“行政刑罰”是不同的。⒉日本的行政刑法概念。在日本,行政刑法有廣狹兩義之分。廣義的行政刑法就是關于行政罰的法律規范的總稱,這里的行政罰包括刑法典中的刑罰方法和行政制裁方法;狹義上的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規范的總稱。然而,一般所說的行政刑法是指狹義上的行政刑法。日本的行政刑法是作為特別刑法或附屬刑法來進行研究的,即從刑事法的角度來研究附屬于行政法中的刑事法律規范。這主要是因為日本學者一般認為,根據犯罪與社會倫理關系的密切程序,可以將犯罪區分為刑事犯和行政犯,鑒于行政犯的特殊性,有必要給予與刑事犯不同的對待。所以日本學者認為,行政刑法就是規定行政犯及其刑罰的刑法規范,這些刑法規范一般附屬于行政法律之中。這樣,日本行政刑法規定的犯罪類型也就遠遠超過了刑法典所規定的犯罪類型,造成司法機關大量適用行政刑法的局面。⒊國際社會對行政刑法概念的關注。實際上對行政刑法的提法,學術界也不是眾口一詞。就連國際刑法學協會第14次代表大會原定的“行政刑法與刑法的關系”這一報告議題的總題目,報告人法國學者戴爾馬斯•馬丁在報告總題目卻沒有使用,而是將題目臨時修改為“關于行政性制裁的法律制度與刑事性制裁的法律制度之間的差異。”[10](p114)會議認為,刑法與行政刑法的差異主要表現在制裁方法上,但未對行政刑法的概念進行討論,更未做出明確規定。由天各種復雜的因素影響,行政刑法的概念也不可能在國際上取得一致意見。由上可知,目前世界上具有代表性的行政刑法的概念主要有兩種,一種是以德國為代表的歐陸國家倡導的,行政刑法是“行政違法處罰法”的概念;另一種是經日本發展的行政刑法,即行政刑法是“行政犯罪刑罰法”的概念。①有學者將福利國又成為“文化國”,但未對“文化國”進行解釋,其后文也沒有再使用“文化國”之詞,僅使用“福利國”一詞。見李曉明著.行政刑法學導論[M].法律出版社,2003.44;匡科.行政刑法研究———比較與立論[J].載陳興良主編.刑事法評論(第1卷)[C].中國政法大學出版社,1997.440.據筆者所掌握的資料,“文化國”僅出現于德國行政發理論中。有學者認為,在文化國的國度里,存在著“無文化即無法律”的法諺,文化國的刑罰具有其自身的特色,其法制精神是發展的、積極的,這種文化國的刑罰使文化國的刑法成為“比最好的刑法還要好的多的刑法”,見甘雨沛,何鵬.外國刑法學(上冊)[M].北京大學出版社,1984.188.有必要指出,這種文化國不同于法西斯統治時期所宣揚的“文化國”,正如有學者所說的:在法西斯文化國觀念下,法是文化的結晶,體現著“絕對精神”,宣揚權威的法,強力的統治,并制造領袖主義,為法西斯的種族主義、侵略政策服務。⒋我國行政刑法概念的界定。我國關于行政刑法的概念,存在以下幾種不同的學術觀點:⑴行政刑法是國家為了維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實施而制定的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。

摘要：我國現行的夫妻債務區分標準因忽略了債法原理的指導作用，不能夠發揮出立法者希望的效果。本文指出應當以代表權為視角，并參考不當得利、無因管理等債法原理，重構我國夫妻債務的區分標準。

關鍵詞：夫妻債務區分；標準重構；代表權；表見代表

現代社會信用制度發達，民間資本活躍，信用手段多樣化。現代自然人參與社會關系，不用說從事資本需求量很大的工商業活動，就是從事衣食住行等基本生活行為，也常常需要負債。在商品經濟不發達的時期，夫妻債務問題并不顯著，但是，隨著近年來社會經濟的高速發展，夫妻債務問題日益突出，已經成為離婚案件主要訴求之一。而我國婚姻法上有關夫妻債務如何償還的立法匱乏，不能準確指導實踐，使夫妻債務的償還成為婚姻法司法領域的一個難題。

一、我國現行的夫妻債務區分標準

目前，我國區分夫妻債務的現行標準有兩個，其一是現行《婚姻法》第四十一條所規定的“共同生活目的”標準，另外一個是2003年《婚姻法司法解釋二》第二十四條所規定的“婚姻關系存續期間”標準。

（一）共同生活目的標準

論文摘要：婚姻家庭關系是身份關系與財產關系的統一，財產關系是婚姻家庭得以延續發展的基礎，也是夫妻關系的核心。夫妻對財產的享有的權益和負擔的義務，是夫妻財產關系的核心內容。隨著社會主義市場經濟的發展，人身關系開始弱化，財產關系逐步加強，因此，夫妻的財產權益，越來越受到人們的關注和重視。為此，筆者就個人對我國的夫妻財產權的淺薄認識，發表一些個人見解。本文主要闡述了我國夫妻財產權的幾種類型,我國夫妻財產權中存在的弊端及對策,并從歷史現實等多重角度闡述了我國婚姻財產關系的特定內容.目前,我國的民法典即將出臺,財產關系單列為民法典的一編,順應了社會的發展.在社會主義市場經濟條件下,夫妻對其財產的處分直接關系到夫妻在家庭中的地位和家庭的穩定,也關系到市場經濟的健康發展.

關鍵詞：夫妻共同財產財產權交易安全婚姻家庭關系

一.目前我國夫妻財產權的概念及類型

夫妻財產制度是夫妻對財產享有的權益和負擔的義務,是夫妻財產關系的核心內容.我國的夫妻財產制度，包括法定夫妻財產制、約定夫妻財產制和特有財產制。在此財產制下，夫妻的財產權的類型可以分為：法定夫妻財產權、約定夫妻財產權和特有財產權。法定夫妻財產權是法律強賦予婚姻家庭當事人所享有的權能；夫妻約定財產權是法定財產權派生出的一項全能，并與法定財產權處于同等地位，其兼有法定夫妻財產權和特有財產權的內容。特有財產權是夫妻對各自的財產享有獨立的全能。

二、法定財產制中的財產權

（一）法定財產權的歷史沿革