著作權法定許可的理論依據及完善

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摘要：隨著信息技術的發展，著作權內容得到較大擴展，其整體呈現不斷擴張的趨勢，造成著作權人和社會公眾之間的利益失去平衡。在此情況下，可以從法經濟學、法社會學角度尋找著作權法定許可存在的正當性依據，從而對法定許可的完善有所啟示。針對目前著作權面對的困境，需要彌補法定許可制度的內部缺陷，從而促進多元主體利益平衡。

關鍵詞：法定許可；權利限制；信息公平

伴隨知識經濟的迅速發展，著作權對世界的影響愈加錯綜復雜。縱觀《著作權法》的發展歷程，著作權整體上呈現不斷擴張的趨勢，尤其在網絡環境下，權利人的權利范圍不斷擴大，并造成著作權人和社會公共利益的失衡，這應當引發學界對著作權制度的深思：著作權的基本原則和制度構建是否與當下中國實際相契合，法定許可制度是否能應對網絡環境下著作權擴張的問題。

一、法定許可之界定

法定許可，即使用者可以不經著作權人的許可，以法定方式使用已發表的作品，但得向該著作權人支付法定使用費的制度。對法定許可的定義，本文堅持“權利限制論”，即：合理使用、法定許可及強制許可，都是對著作權人對作品享有的著作權的限制。鄭成思教授提出，“權利限制”：有的行為本應屬于侵犯了版權人的權利，但法律將這部分行為列為侵權的“例外”，不再屬于侵權，因此部分國家的版權法稱“權利限制”為“專有權所控制的行為的例外”。［1］權利行使的限制，即法律為確保權利人正當行使權利，對其行使權利的范圍、方式等所作的限制。其實質是對權利絕對自由化的一種制約。在這種極端化的個人自由和“私權神圣”觀念的雙重影響下，“權利行使”被理解為權利人對其權利具有法律上的絕對的排他力與處分自由，雖然其屬于個人自由行使的范疇，但也會直接或間接關涉權利相對人及其他公眾的利益，因此逐漸對權利行使的范圍、方式等進行一定程度的限制，通過“社會化”因素軟化私權絕對原則。［2］所以權利人在行使權利時，應注意其行為的合理性與合法性。版權行使的限制原則最先確立于《與貿易有關的知識產權協議》（下稱TRIPs協議）。1996年的《世界知識產權組織版權條約》進一步承認了TRIPs協議。但該協議并未將版權限制原則具體化，僅將其作為一個版權限制規范適用的基本原則。而《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》的“三步檢驗法”最終確立了版權限制的原則，這一原則已被大多數國家，尤其是發達國家，在法律上對版權進行限制時所普遍遵循。［3］這一點也在我國立法中予以體現。版權作為一項私有財產權，其擴張主要表現為版權權能擴張，版權客體擴張，版權保護期限延長以及個人性使用限制增強。［4］我國對著作權實行有限保護原則，旨在體現《著作權法》的公平與效率的價值目標，故對著作權進行限制也是貫徹有限保護原則的必然結果。［5］而在著作權不斷擴張的同時，其制度內部出現異化，即相對于著作權的不斷完善而言，著作權制度正在走向制度根本價值的反面，并破壞制度內在的協調性，從而阻礙其價值的實現。［6］在此情況下，著作權制度偏離設計之初的價值理念，并滋生制度失靈、市場混亂等問題。在應對這一困境時，立法者應發揮著作權制度的促進功能，即“平衡著作權人與社會公共利益，促進優秀文化的創作與傳播”。在對權利人擴張的權利進行限制的同時，既保障公眾對必要特定信息的獲取，又需要適度減少政府對著作權市場的干預，以維護市場競爭秩序，促進著作權產業有序發展。

二、法定許可之理論依據

法定許可制度自創設以來，業界對其具體規則展開探討研究較多，而其存在的理論基礎研究卻少有涉及。基于此，本文試從法經濟學與法社會學視角進行法定許可制度的正當性證成，以期對其理論基礎的構建作出貢獻。

（一）法經濟學

1．知識財產：主張工具論，反對獨占論。知識產權的保護對象是具有財產性價值的人為的受版權法保護的信息，無論是外觀設計還是商標，都具有財產價值，是一種信息。［7］而所有的信息都須依附于一定的物質載體。但版權法保護的不是信息的承載體，而是載體所傳達信息的表達。當下，信息的獲取、占有成為人們發展的重要條件。信息資源的獲取及其占有水平，很大程度上決定了人們適應現代社會的水平，決定了人們在市場上的地位和自身利益實現的可能。［8］因而，信息占有就成為自由的實現條件之一。獨占論者認為，一個最初與具有經濟價值的物或者產生商業價值的活動相聯系的人，基于先占的原則對該物或活動享有財產權，而工具論者認為，財產服務于道德價值，并排除財產是自然權利的思想，其具有人本主義傾向。可見，獨占論堅持個人自由優先于社會秩序，在此情況下社會公眾的利益難以得到充分保障。而知識財產工具論要求將作品置于廣泛的道德理論與價值體系中，版權人在利用版權法這一工具保護自身權利的同時，理應承擔使用工具所帶來的義務，如：不得濫用權利。相比之下，法定許可更符合工具論的主張。2．信息公平：兼顧人力資本與知識財產。信息的經濟學主張，信息在被創造后，并對所有人都有效時，就發揮了其最適宜的作用。在信息的分配問題上，羅爾斯的分配公平理論中的“差異”原則認為，如果設置信息壟斷權不能給最弱勢群體帶來任何益處，那么信息的不公平分配僅僅是增加了信息流通的障礙。［9］所以在賦予版權人在一定期限內對特定信息的壟斷權時，需要考慮這一行為能否為社會公眾產生積極的效益，這在人力資本上的體現尤為突出。人力資本在經濟學的定義是：“知識是人來體現的。”人力資本，對應到個體，即個人的知識和技巧庫。在擴大人力資本的過程中，個人不可避免地要接受版權人對特定信息的定價和進行交易、獲得許可的成本，這無疑會影響作品的利用和傳播。作為主要的人力資本生產者的教育部門，教學用書的供應對其教育任務的完成極為重要。出于社會公益性的需要，版權制度一般包括法定許可制度，允許教育部門比其他非權利人更加便捷地利用版權人的作品。而教育部門在利用作品時，既尊重了版權人的發表權并給付合理的報酬，又促進了作品的迅速廣泛傳播。在著作權領域中，接觸構成作品的特定信息是獲得著作權的前提，如果該信息不能在共有知識中有任何體現，那么取得著作權的計劃就難以實現。所以法定許可制度追求的價值應包括：促進社會整體的信息資源的廣泛共享；促使作品在傳播中的價值最大化；通過著作權法邊界去剛性化，以平衡多元主體的利益。［10］基于此，有學者主張構建著作權默示許可制度，從而迅速傳播信息，擴充社會共有知識。

（二）法社會學

1．法律多元：國家法與民間法的互動。法律多元是兩種或更多種的法律制度在同一社會中共存的一種狀況，因此法律多元的研究必然涉及國家法與民間法的互動關系、國家法有效性的發生渠道。在任何社會中，社會制度不僅包括國家正式制定的法律，還包括非正式的制度或慣例，后者大多是對國家法律的機構、符號形式的模仿，也稱“民間法”，二者同時在社會運轉過程中發揮作用。雖然民間法主要受國家法，尤其是制定法的影響，但其內容也包含民眾對社會的一般觀念與習慣等，并處于一種相對穩定的狀態。因此，在出臺新的法律法規以及修訂舊法時，民間法的某些內容便會影響國家法的結構和運作。此時，應從國家法與民間法的協調與銜接處著手，進而尋找國家法有效性的發生渠道。在著作權制度中，也存在受中國社會傳統法律影響較大的民間法和現代《著作權法》之間的沖突問題。而法定許可制度既是《著作權法》制度的重要組成部分，又是協調二者關系的重要橋梁，能促進民間法和《著作權法》之間沖突問題的解決。因此，法定許可是對《著作權法》有效性的發生渠道的積極探索。2．法定許可：《著作權法》與民眾觀念的橋梁。社會是法律形成的根源，法律是社會抽象的結果。從法社會學的視角來看，法律的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便利人們的相互交往和行為，因此法律總是社會中一種比較保守的力量，在一定條件下可以是社會變革的工具。［11］縱觀人類社會的發展歷程，人類對于文學藝術之美的追求已形成穩定的預期：公眾對文化作品有天然的使用意愿；作者對創作的作品有強烈的傳播需求；衛視、報刊媒體在使用作品時也為其“時效性”所限。［12］但著作權的專有性限制了作品的傳播及作品使用權獲得的時效性。基于著作權專有許可與公眾使用的矛盾，法定許可制度應運而生。伴隨新興技術的發展，法定許可難以適用的情形出現，相關立法隨之跟進。但新興技術所倡導的文化未經時間的積淀，未被廣泛接受，未成為社會行為，制度的相反規定往往容易導致法律規范與公共道德之間有機聯絡與一致關系的斷裂。［13］所以我國在進行法定許可的修法時，需要充分依據、借助和利用本土的傳統和慣例，確立符合現行法律的預期，從而促進《著作權法》與民眾觀念的良性互動。

三、法定許可制度完善之思考

完善理論旨在更好地服務于實踐，而思考法定許可之正當性也意在對法定許可制度之完善有所啟示，進而推動著作權向前發展。法定許可雖經數次修改，但仍有需要完善的不足之處。因篇幅所限，本文就其中一處進行論述。目前有學者認為，法定許可的使用費是一種“最高限價”，這種機械的定價機制違背市場供求定理，會阻礙作品價值的實現，限制著作權市場中有效率的競爭行為，而在集體管理組織負責定價的機制中，價格由其中的著作權人與使用者協商決定，并非法定價格。集體管理組織可以通過內部的合作機制并根據市場的變化及時對作品定價和許可方式進行調整，從而維持著作財產權的排他性。［14］因此，其主張“通過完善著作權集體管理制度以逐步取代法定許可制度”。但本文認為，若過于維護著作財產權的排他性而不加以限制的話，著作權人便可獨占作品，決定與作品使用者的交易成本，很可能會超出使用者的交易預期，進而阻礙作品的傳播。而且集體管理組織制度也有待完善：僅納入少數著作權人；在調整作品定價與許可方式時，一方面，著作權人內部意見達成一致需要較長時間；另一方面，其報酬收轉工作未充分落實。綜上，法定許可制度具有特定的功能，但確存在上述定價、收費機制問題。針對這些問題，對涉及法定許可的出版業、音樂制作產業、廣播電視產業這些形成特定競爭關系的產業，可以在完善相關著作權集體管理組織機制的前提下，放寬法定許可在定價上的限制，實行以自由協商為核心的市場定價機制，只有在雙方協商不成的情況下，再由國家著作權主管部門參照許可費收取標準予以定價。而集體管理組織可以采取宣傳等方式吸納更多的著作權人，并由國務院對該組織內部進行適當監督，督促其落實作品定價、許可以及報酬收轉工作。

四、結語

進入大數據信息時代，法定許可制度在應對版權擴張的問題時，不僅未充分限制版權擴張，還出現制度內部異化的問題，因此其存在的正當性受到質疑。本文從法經濟學、法社會學的視角分析法定許可制度的理論基礎，其為著作權語境下平衡多元主體利益的不可或缺的平衡器。但法定許可制度仍存在缺陷，如：法定許可的固定定價違背市場供求關系等。所以我國需要進行著作權制度的本土化建設，將法定許可的完善與中國具體國情相結合，并培養更多兼顧個人利益與公共利益之初心的法律人，從而更自信地應對著作權擴張下的困境。

作者：諶振鵬 王鑫 單位：西南科技大學