經濟法規范文

導語：如何才能寫好一篇經濟法規，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、根本違約的界定

（一）根本違約的相關規定之分析

在英國普通法上，合同條款分為違反條件和違反擔保。如果一方當事人違反合同中的重要條款，帶有根本性的條款，危及合同成立的目標時，即構成違反條件；如果一方當事人違反合同中的次要條款，只是一些從屬性的條款，并不危及合同成立的目標時，即稱為違反擔保。在美國判例法上有關于重大違約和輕微違約之分。前者指由于一方違約，致使另一方未能從該合同取得主要利益。雖然英美國家沒有采用根本違約的提法，但我們可以認為，其中的違反條件和重大違約就是一種根本違約行為，因為它已使合同的存在失去了實際意義。

1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第25條規定：“如果一方當事人違反合同的結果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同,除非違反合同的一方不預知而且同樣一個通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”因此，《公約》衡量是否根本違反合同，有三個條件：第一，違反合同結果的嚴重程度，即是否在實際上剝奪了另一反給根據合同有權期待得到的東西；第二，這個嚴重結果能否預知；第三，不能預知者的標準是處于相同情況中的同樣通情達理的第三人。[1]

中國1999年《合同法》第94條第（4）項規定，當事人一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現合同的，當事人可以解除合同。這種情形可以說是對根本違約的規定，但在根本違約的構成，責任與補救等方面規定得不夠具體、明確。第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”“不履行合同義務”包括完全不履行合同義務和不完全履行合同義務，前者如貨物買賣合同賣方不交貨或買方不付款，借貸合同中借方到期不還本付息等，這應屬根本違約；后者如不完全履行的是合同中的主要義務，也應屬根本違約，如不完全履行的是合同中的次要義務，則不應屬根本違約。“履行合同義務不符合約定”指雖然履行了合同義務，但與合同規定的條件不符。例如賣方所交貨物與合同規定的質量、數量、包裝等標準不符，這顯然不構成根本違約，可用換作、修理等方法進行補救。第108條規定：“當事人一方明確表示或者自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”該條實際上是預期違約中的兩種情形，即明示預期違約和默示預期違約。對于前者，債權人可以不待履行期到來，以其拒絕履行作為根本違約。對于后者，如果債務人的信用狀況嚴重惡化而致履行不能，自然也應作為根本違約處理。可見，第107條和第108條只是一般性規定，對根本違約并未具體規定，而要視情況由法官認定。

（二）根本違約的主觀過錯之分析

大陸法系國家認為，合同債務人只有存在可歸責于他的過錯情況下，才承擔違約責任。因此，大際法系國家采取的是過錯或推定過錯責任原則。前者如《德國民法典》第276條：“債務人，法無其它規定，應就其故意或過失的行為負其責任。”后者如《法國民法典》第1147條：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于不應歸其個人負責的外來原因時，即使在其個人方面無惡意，債務人對于其不履行或延遲履行債務，如有必要，應支付損害賠償。”英美法系國家不以當事人有過失作為構成違約的必要條件，而認為一切合同都是“擔保”，只要債務人不能達到擔保的結果，就是違約。《公約》也沒有采取過失責任原則，只要一方違反合同，并給他方造成損失，他就要負損害賠償責任，至于他違反合同有無過失，在所不問。根據中國《合同法》第107—108條和第120—121條的規定，只要違約，就應承擔違約責任；雙方都違約的，應當各自承擔相應的責任；即使一方因第三人的原因造成違約的，仍應承擔違約責任，該方與第三人之間的糾紛，依照法律或約定解決。可見，我國的規定與《公約》的規定是基本一致的。

綜上分析，筆者認為，對于根本違約，應采取無過錯責任原則或嚴格責任原則，其宗旨在于合理補償債權人的損失。其理由有兩點，第一，這是由根本違約的性質決定的。一旦根本違約，當事人的整個合同目的落空，嚴重損害了當事人訂約的預期利益，因此，有必要歸之以嚴格責任，督促合同當事人謹慎履行合同義務，合法行使合同權利。第二，符合法律規定，《民法通則》第106條規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”一般認為，該條款是對公平責任，無過錯責任的法律規定，換言之，該條款為嚴格責任適用提供了法律依據。[2]同時也符合《合同法》和《公約》有關規定。

（三）根本違約的界定

歸納上述分析，同時借鑒《公約》的有關規定，我們不妨可以給根本違約作如下界定：當事人一方完全不履行合同義務或不完全履行合同主要義務或預期違約致使履行不能，其結果嚴重影響到另一方根據合同有權期待的經濟利益，即構成根本違約，而不問其主觀過錯與否。

二、根本違約的責任與補救

任何違約都會引起一定的法律責任，或者可以采取相應的補救措施。在這里，違約責任和違約補救的實質含義是相同的，只是角度不同。根本違約責任與補救是指合同當事人根本違約行為引起的法律后果和補救方法。

根據《公約》的規定，是否構成根本違反合同，對當事人可能采取何種救濟方法有直接的關系。如果某種違約行為已經構成根本違反合同，受損害的一方就有權宣告撤銷合同，并有權要求賠償損失或采取其他救濟方法；如果不構成根本違反合同，則受損害的一方不能撤銷合同，而只能要求損害賠償或采取其他補救方法。[3]英國《貨物買賣法》規定，“違反要件方可給予對方解除契約的權利，違反保證則對方只能要求損害賠償。”《商法》一書指出，“條件是合同的致命條款，為合同的根基，違反它，受害方如果愿意的話，即有權撤銷合同并主張違約損害。”“擔保并非合同的致命條款，而僅具附屬性，違反它，不產生撤銷權，而只能主張所受損失的損害賠償。”[4]在美國判例法所形成的原則是，只有當一方的違約構成重大違約時，對方才可以要求解除合同，否則，只能要求損害賠償。根據中國《合同法》的規定，合同一方違約時，另一方有權要求繼續履行、賠償損失、解除合同或采取其他合理的補救措施。在履行義務或采取其他合理的補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。

綜上規定，筆者認為根本違約責任或補救方法主要可采取賠償損失、解除合同、宣告合同無效等三種。關于賠償損失的范圍問題，一般應包括財產的毀損，減少和為減少或消除損失所支出的費用，以及合同履行后可能獲得的利益，在貨物買賣合同中就是利潤。關于賠償限額問題，應考慮兩個因素：第一，不得超過根本違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到因根本違約而可能造成的損失。第二，受害方因對方根本違約而嚴重影響到的訂約時的預期利益大小。關于解除合同的問題，解除合同即撤銷合同從而使合同雙方權利義務歸于消滅的行為，但是解除合同并不影響非違約方要求根本違約方賠償損失的權利。關于宣告合同無效的問題，根本違約方應對合同無效造成另一方的經濟損失負賠償責任，而且宣告合同無效、賠償損失并不影響非違約方采取其他補救方法。

三、根本違約的主要例外

在發生根本違約時，原則上不允許免除根本違約責任，因為根本違約破壞了合同的根基，使非違約方的整個合同目的落空。因此，對于免除根本違約或重大違約責任的合同條款應予以限制，這一法政策已為多數國家所奉行，在我國也應如此。[5]筆者認為根本違約的免責理由主要為不可抗力。

不可抗力是指合同訂立后發生的當事人訂立合同時不能預見、不能避免、人力不可控制的意外事故。它通常包括自然現象和社會現象。前者如地震、水災、火災、風災等引起的事件。后者如由戰爭、罷工、封鎖禁運等引起的事件。因此，合同當事人因不可抗力事件的出現而違約時，可根據不可抗力的影響程度，部分或全部免除責任。超級秘書網

那么，不可抗力引起的法律后果有哪些？1、免除賠償責任。即根據不可抗力的影響程度免除因不可抗力而根本違約一方所造成的賠償損失責任。同時我們認為，為了維持長期的經濟合作關系和順利處理違約事件，要求因不可抗力而根本違約一方作適當補償。因為根本違約的不可抗力較其他非根本違約的不可抗力的免除責任范圍和影響要大得多，這對受害方來說，其風險是很大的。2、解除合同。發生不可抗力致使根本違約，另一方有權撤銷合同，消滅合同權利義務關系。值得注意的是，這里的“解除合同”與前文所述的根本違約責任中的“解除合同”的法律效果是不同的，由于根本違約引起的解除合同，并不影響受害方要求賠償損失的權利，但由于不可抗力引起的根本違約，則屬于免責情形，由此引起的解除合同，受害方并不能要求賠償損失，最多只能要求適當補償損失。3、免除不等于不負任何責任。一般而言，因不可抗力而根本違約的一方當事人，無論屬于上述何種法律后果，都應承擔如下義務：第一，通知義務，即將遭受不可抗力而根本違約的事實及時通知給對方，以減輕可能給對方造成的損失。如果未及時通知，致使加重對方損失的，應對加重損失部分承擔賠償責任；第二，采取適當措施的義務，即采取適當措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求負責；第三，提供證明的義務，即在合理期限內提供有關機關出具的不可抗力的證明文件。如果提供不出證明的，仍應承擔根本違約責任。

四、一點立法建議

可見，根本違約不同于一般違約，它的構成要件十分嚴格，它的法律后果也是違約責任中最重的一種，所以我們要謹慎對待，從嚴把握根本違約的構成要件。一方面要防止根本違約的濫用，另一方面要對違約情況調查清楚，要區分根本違約與非根本違約，一般根本違約與不可抗力的根本違約。同時我們要區別規定，在立法上相應完善根本違約制度，便于合同當事人交易時認識把握，便于法律、仲裁機關處理合同糾紛。因此，筆者不妨建議在《合同法》第七章違約責任部分第108條后面增加一條如下：“當事人一方有第107條和第108條違約情形之一，其結果嚴重影響到對方根據合同有權期待的經濟利益，則構成根本違約，對方可以解除合同或宣告合同無效并要求賠償損失。”

【注釋】

[1]．國際經濟法[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．53．

[2]王利明、崔建遠．合同法新論•總則[M]．北京：中國政法大學出版社，1996．680．

[3]沈達明、馮大同．國際貿易法新論[M]．北京：法律出版社，1989．94．

篇2

然而，互聯網經濟在推進經濟社會發展同時，也引發了諸多新的社會矛盾和沖突。

“比如網絡約租車發展對傳統出租車行業的沖擊，互聯網金融創新帶來的新型欺詐，眾籌模式普及需要完善的信用體系，電子商務和寄遞物流業引發的國家安全、公共安全、個人信息安全等，都提出了法律規制新課題。”全國政協社會和法制委員會與民革中央在今年全國政協會議期間提交的《關于完善互聯網經濟法律規制的建議》指出。

為促進互聯網經濟發展創造良好的法治環境，實現從觀念到方法，從立法到執法的根本性轉變，提案建議完善互聯網經濟法律規制。

傳統監管思維跟不上技術進步

全國政協社法委和民革中央認為，互聯網經濟不斷催生新業態，然而，現行制度卻難以對不斷涌現的新業態和新商業模式進行規制。

“如互聯網專車經營模式，在現有制度中并無規定，有關管理部門仍傾向于將其定性為出租車，并按照傳統出租車管理模式進行管理，在社會上引發關注。”全國政協社法委和民革中央認為。

提案認為，在這種情況下，完善互聯網經濟法律規制變得更加重要。然而，目前的傳統監管體制、傳統監管思維和傳統利益格局，已對互聯網經濟發展相關的立法造成了巨大阻力。

這種傳統監管的弊端，呈現出過度監管和消極監管并存的局面:

一方面，過度監管不利于互聯網經濟活動的開展。各類法律、法規、部門規章以及各種規范性文件，多有沖突、不和之處，導致對特定事項的規范常常處于不穩定、不確定狀態。

另一方面，消極監管推諉了公共管理責任。近年來，互聯網立法實踐中將一些原本屬于監管部門的職責，簡單規定為互聯網平臺企業的義務，加大了平臺責任。這種做法會對互聯網產業的創新和發展產生負面影響，尤其對處于起步階段的中小型平臺企業沖擊更加明顯。

“以互聯網技術為依托的互聯網經濟日新月異，而互聯網經濟的法律規制卻滯后發展。客觀上看，是由于立法本身的滯后性，但更重要的原因是在主觀上，互聯網經濟的創新性必然會動‘別人的奶酪’，導致利益格局變化。”提案認為，當前急需沖破利益藩籬、改革傳統監管體制、重構治理體系、提升治理能力。

需要“包容性”治理理念

要想肩負起重構社會關系、重新配置權力、重新分配利益的重任，必須完善互聯網經濟法律規制。而首先要做的工作，就是要完成理念上的轉變，以“包容性治理”理念應對我國互聯網經濟法律規制需要。

提案認為，面對我國互聯網經濟發展新局面，監管部門要轉變治理思路與理念，針對新型商業模式、經營方式不斷涌現的新情況、新形勢，建立適應被監管對象自身特點的監管制度和監管方式，應在監管中鼓勵創新，寬容試錯，進而促使監管對象自發地在競爭發展中注意風險預防和化解。

“充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更多更好地運用柔性、協商等治理方式不斷提高互聯網產品和服務質量，促進企業加強行業自治、自律和自覺。”提案指出。

頂層規劃與具體制度齊頭并進

全國政協社法委和民革中央建議，有必要強化網絡安全頂層設計和建立互聯網平臺責任制度。

篇3

 

一、經濟法中鼓勵性規范和獎勵措施的基本規定

 

經濟法本身是促進經濟和社會發展的新型的法律部門，它不再像傳統的公私法律那樣主要通過限制和禁止做某種行為來調整社會關系①。經濟法一方面通過一部分限制和禁止的法律規范來調整經濟社會關系，另一方面通過鼓勵市場主體作為某種對社會有益的行為，并對此進行肯定性評價或者獎勵來促進市場活動良性發展。

 

我國現行的經濟法律規范當中已經有許多關于鼓勵性措施和獎勵制度的規定。其中，有許多以“促進法”命名的法律，主要有《中小企業促進法》、《企業職工獎懲條例》、《就業促進法》、《稅收征收管理辦法》、《循環經濟促進法》等，這些法律規范當中隱含了許多關于經濟法鼓勵措施和獎勵制度的規定。

 

經濟法調整的是國家經濟管理關系，這種關系是在國家對國民經濟實行管理的過程中發生的，是以國家為一方主體，同另一方是管理與被管理的關系，帶有一定的國家強制性。經濟法的基本任務在于通過調整國家經濟管理關系，保障國家經濟管理職能的實現，維護經濟管理秩序，促進國民經濟從總體上穩定、協調和發展②。經濟法的這種調整對象及基本任務，決定其既采用必要的命令、禁止強行性規范，又采用大量鼓勵性規范和獎勵制度，以引導、鼓勵和促進國民經濟健康發展。

 

在經濟活動中，國家的宏觀調控也傾向于減少強制性的管理手段，更多地運用柔和的經濟鼓勵措施和獎勵機制來進行管理，比如，國家鼓勵企業的經營者進行科技創新，提高產品質量，保障生產安全，通過一些獎勵措施，激勵個人對企業、集體進行監督，有效且順暢地實現了其預想的經濟管理目標。

 

二、經濟法中鼓勵性規范和獎勵措施的意義

 

筆者認為，在經濟法規范中設置鼓勵性政策和獎勵措施是必要的，體系化、程序化的經濟法獎勵制度有利于規范市場主體的行為，建立健全市場競爭秩序。

 

(一)制度意義

 

法律制度是多元化的集合體，當制裁性規范占大多數，則很難有效地構建利好的經濟秩序，此時，鼓勵性規范和獎勵政策的規制就顯得必要。首先，經濟法中的鼓勵性規范和獎勵措施可以引導立法方向。經濟法規、規章的制定不得違反經濟法律，在不與上位法沖突的情況下，適當考慮當地具體的實際情況。經濟法律中的鼓勵性規范和獎勵措施是一些原則性的、寬泛的指導意見，法規、規章的制定可以在依據法律的基礎上，規定的更為具體，以便于實施，因地制宜地去促進經濟發展。

 

其次，經濟法中的鼓勵性規范和獎勵措施可以完善宏觀的法律體系。其他部門法不是一成不變的，在經濟高速發展的今天，法律的規范功能正在發生變化，即從事后法轉移到了事中、甚至事前法，通過一些鼓勵和獎勵政策，可以引導和激勵人們為有利于經濟發展的行為，通過人們的自覺行為，國家干預經濟活動則更為便利。迎合社會經濟發展的要求，這種立法方式將會影響到諸如民法、刑法、行政法等法律部門，整個法律體系會不斷完善。

 

(二)實效意義

 

法的實施必然帶來法的實效，實效的優劣取決于法實施的質量。經濟法所要達到的法的實效就是調整經濟管理關系、維護公平競爭關系、協調組織性的流轉與協作關系。

 

首先，實施法律需要有主動的因素，鼓勵性規范和獎勵措施給出了主動的依據。行政機關在執法的過程中，更多的是“消極的”主動，即去制裁違法行為。但是，行政機關在執法過程中若合理利用鼓勵性規范和獎勵措施來引導經濟主體去實施被提倡的行為，執法活動的效果則會更加便利和高效;司法機關在審判的過程中，可以將符合經濟法鼓勵和獎勵措施的行為進行闡述，并作為裁量依據，使當事人通過這種方式去規制自己的行為，朝著有利于社會利益的方向發展。行業自律組織的規章制度中也可以規定鼓勵和獎勵政策，以更好地促使行業內部的融合，維護公共利益。

 

其次，鼓勵性規范和獎勵措施給予積極守法者以獲得法律上的獎勵的權利。在市場經濟的大背景下，人們的“理性”趨利行為是正當的，法律上的獎勵是利益的一種，人們根據法律上的利益而去合理安排自己的經濟行為，完成法律所肯定法律行為將獲得正利益。筆者認為，當市場主體完成了法律上規定應當獎勵的行為時，市場主體就獲得了請求權力機關確認和滿足其利益的需求，這種需求是正當的、合法的，是可以實現的。當法律上的獎勵得以廣泛地實現，人們積極守法就成為了社會的常態，即積極完成法律義務，同其他經濟主體通力協作，保障國家的經濟管理有序進行。這種常態，將引領我們的經濟社會形態向更高層次發展，經濟法的“促進法”價值也將實現。

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關鍵詞：規范；規制；政府；企業；經濟法律行為

中圖分類號：D922.29　文獻標識碼：A　文章編號：1003-4161(2011)01-0160-02

一、政府的經濟法律行為規范

(一)對政府行為的法律規制

“只有控制政府的權力，使之處于法律結構之下，政府才不至于扭曲市場、破壞市場秩序”。因此對政府干預的控制首先表現為法律規制，即依法規范政府行為、界定政府權力、明確政府責任。公共選擇理論認為，對政府干預的成功與否取決于憲法變遷和制度變遷，特別是通過合理的憲法規則約束政府干預。“對政府活動或政治過程加以根本性的有效憲法約束，極為重要”。對政府干預的法律規制應著重通過以下環節予以實現：

首先，建立、健全一個有利于規范政府經濟法律行為的法律法規體系。設置合理的法律制度框架是保證政府干預活動的合理性、正確性、科學性的必要條件。根據政府經濟法律行為的特點，應當著重從以下方面規定政府的經濟行為：(1)政府經濟行為的來源；(2)政府經濟行為的界限；(3)政府經濟行為的行使方式；(4)政府經濟行為的行使手段；(5)政府經濟行為的程序；(6)政府經濟行為的結果與責任。

其次，完善行政程序立法，規范行政權力，落實依法行政。因為政府干預是通過行政權力的實施來實現的，完善行政程序立法、規范行政權力是對政府干預進行法律規制的根本保障，隨著黨的十七大把依法治國基本方略深入落實，盡管法治政府建設取得新成效，但由于我國現有的關于政府行政程序的法律規范尚不健全，同時由于適用范圍太小，造成大量的政府經濟法律行為未受行政程序的制約，促生了了行敗，降低了政府行政效率。盡快制定統一的國家行政程序法，通過建立完善的公開制度、行政聽證制度、案卷閱覽制度、時限制度、說明理由制度、制度、委托制度、聯合決定制度、緊急處置制度以及行政協助制度等，加強對政府行政行為的規范，進而提高政府經濟法律行為過程的透明度和民主性，克服，減少行敗的滋生空間，提高行政效率。

再次，建立和完善對行政領導與公務員的法律監督體系。制定《國家公務員法》相關法律的配套法規，加快建立和完善對行政主體的經濟責任審計制度、領導者決策責任追究制度和用人失察責任追究制度等相關制度的建設，同時將責任偏重于法律責任，然后再追究相應的行政責任和經濟責任。

(二)對政府的經濟法律行為的程序規范

設置程序來規范政府的經濟法律行為可以更好地實現政府經濟法律行為的有效性，以實現政府經濟法律行為的經濟效益和社會效益的最大化。對政府的經濟法律行為進行程序規范，就應該做到：

首先，加強和完善集體領導決策制度。堅持集體領導、民主集中、個別醞釀、會議決定的原則，實行集體議事、會議表決、民主集中制原則指導下的首長負責制，在事情的決策過程中，應當著重強調集體決策，依據規章制度規范化、程序化的處理問題，做出決策，一切違反民主、規范和程序的行為都應當視作無效行為。從而避免使“眾言堂”變成“一言堂”，以增強決策的科學化、民主化。

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一法的規范性與經濟法的規范性

法的規范性與法的規范作用是緊密相聯的，法的規范作用是基于法的規范性而產生并存在的。法的規范性是指法律作為社會基本行為規范所應當具有的普適性和確定性，以使社會永遠朝著均衡的狀態運行。法的規范性要求法律應當具有明確的假定條件、行為模式和法律后果，以使法具有可操作性，即強調法的形式理性，這也是法之所以為法的基本條件。法律的規范作用則包括指引、評價、教育、預測、強制等方面的作用，這是法的規范性在應然層面的功能表現。相比之下，經濟法是現代市場經濟的產物（此前所謂的經濟法，實為民法、行政法和商法的雜合，不是實質意義上的經濟法，不應成為否認現代經濟法產生與發展的理由），是社會分工日益復雜、社會分化日益加劇、經濟濫權行為普遍存在并且威脅到整體經濟良性運行、傳統法無法對經濟關系進行有效調整時的必然產物。由于整體經濟關系主要是經濟結構關系，故一些經濟學家認為，因為最經常的市場形式是寡占，因此，競爭政策的設計和反壟斷法的執行依據是這種現實的經濟分析模型和標準，而不是完全競爭[3]p6。所以，經濟法擔負著不同于傳統法律部門的歷史使命，其具有某些不同于傳統法律部門的特征應當不足為奇，不應成為學界否認經濟法存在的證據反而應屬于經濟法的重要特質。經濟法特質在規范性方面主要表現為法律屬性的政策性、法律結構的模糊性、明顯的非強制性傾向、法律責任的復合性、法律的相對普適性等方面。我國《反壟斷法》正是在此背景下出臺的，在我國，雖然形形的限制競爭行為大量存在：公共權力支撐下的壟斷行為，價格固定協議，劃分市場協議，集體拒絕交易，聯合限制技術或設備更新，經營者集中，濫用市場支配地位等。但我們在反壟斷執法和司法過程中，應當牢牢記住我國經濟發展的特殊階段及市場競爭矛盾的主要方面，正確掌握當前經濟政策的本質要求，有針對性地適用法律并適時進行指導思想的更新，充分發揮法律的引導功能以使大眾選擇基本符合法律目的。如對經營者集中的法律控制，就應當考慮我國社會主義市場經濟初級階段的特征，適度的橫向集中有利于提高產業集中度，形成規模經濟，反壟斷法可不予控制。另外，因反壟斷法關注的落腳點不是企業行為，而是市場結構。除非市場結構得以改變，否則表面的行為常常改變以適應具體的禁止規范，而價格產出決定或績效結果的有效目的無須改變[3]p228。所以，我們在適用反壟斷法法律責任時，應充分考慮其對經濟結構的影響能否達到預定的設想，而不是機械地適用某一法律規定。

二經濟法規范性變革之理由

法律的變遷雖然來源于社會秩序調整的需要，但歸根到底來自權利保護需求。在自然經濟和商品經濟初級階段，社會交往無論在種類和范圍上，還是交往頻率和速度上，都遠比不上現代市場經濟時期。此時，無論是經濟學上的分析對象還是法律上的調整對象，均只著眼于社會個體，且普遍認為社會群體的利益和秩序會因個體的滿足而自然獲得。因此，最初的法律只需關注和規制個體之間的權利配置關系即為已足，無需就群體性權利進行針對性的保護考慮。隨著經濟的發展以及財富累積效應的增強，在社會整體財富急劇增加的同時，由于社會分工以及環境、條件等方面的差異，社會也日益在強勢群體與弱勢群體、發達地區與落后地區、朝陽產業與夕陽產業、風險領域與傳統領域等方面表現出明顯的群體性差異。這種社會經濟上的分野不但直接導致群體性矛盾的激烈碰撞，影響社會經濟的長期穩定發展，而且也影響了法律的關注重點和調整方法上的變遷。雖然法律仍然只能直接規范社會個體的行為，但在權利義務的配置時已充分考慮到了社會主體及法律需求的差異性，由平等性保護與一般性規制手段轉向傾斜性保護與特別規制措施。平等價值雖然仍作為法律的核心價值，但自壟斷出現后，平等價值不再在形式平等的條件下自然產生，而必須在體現實質平等的法律保障下得以實現。經濟法正是這種經濟條件下法律的典型代表。因為只有經濟法才能較好地處理好個體經濟權利與社會經濟權利之間的關系，才使得經濟權利在自由權、平等權的基礎上增加了公平權、安全權、發展權等宏觀公共性權利的內容，才能正確處理好個人私權與國家公權之間的關系，才能最終使個人私權因融入了群體利益的因素，而最終獲得穩定的保護和發展。壟斷所導致的形式平等與實質平等的分離使法律的平等價值發生分裂，打亂了法律體系固有的價值狀態。法律通常采用一種按低級到高級規則排列的金字塔式的等級結構形式，即高級規則控制著低級規則，法律秩序不是一個相互對等的、并立的諸規范的體系，而是一個不同級的諸規范的等級體系。

不同級的法律規范構成了法律秩序這一統一體[4]p141。因此，如何處理經濟法與行政法、民法等傳統法律部門的關系，是正確理解和執行《反壟斷法》的基礎。筆者認為，經濟法應當處于經濟憲法的高度，才能有效地協調規則體系的運轉、實現傳統法向現代法的功能轉變，也與我國經濟法理論體系的構建（如宏觀調控法在經濟法中的地位）及特殊的法制背景（如怎樣有效克服行政壟斷這一頑癥）相適應。從權利的法學研究來說，對法律進行分科研究是通常的方法，以表示對靜態下權利類型及其相互關系進行分門別類的關注。但日益復雜的社會經濟現實渴求公權力提供強力支撐從而導致各種權利類型相互交織時，分科研究方法存在著明顯的不足：思想、現實、規則甚至法理都在不斷地變動與更新，權利內涵與外延也在不斷地變動，單從權利義務的角度很難把握變動規律，傳統的分科研究必然會對公私交錯的權利狀態無所適從并導致對法律自身的整體性認識不足，需要新的法律思考方法來整合公、私法的各自局限性，從規則與現實的契合、制度與思想的演變等方面來對法律的性質、規則的適應性及其演進、法律與自律、法律與傳統、個體權利與整體權利的互動、規則的解釋等方面進行深入而系統地研究，才是相對可行的研究方法。以《反壟斷法》為核心的我國經濟法，正是此種研究方法的探索與實踐：企業個體效率與社會經濟整體效率已無法自然調和且威脅到整體安全，應當摒棄著眼于個體的法學研究思路，著眼于整體性與群體性利益保護，運用公權力對個體行為特別是企業行為進行干預和引導，實現規則、思想、現實、將來之間關系的良好協調，但這又容易導致與傳統法律思想相悖、國家干預的理想程度難以把握等不利情形。這就要求我們在立法、執法、司法過程中，切實轉變權利觀念，從傳統的個體權利保護轉換為保護社會整體利益和公共利益，這樣才能有正確的行動指南，實現良好的經濟法功能。由于生產和知識的日益復雜以及信息不對稱的日益加劇，經濟濫權行為的存在就不可避免：消費者越來越顯現出消費的被動性與盲目性，對生產流程、生產工藝甚至生產原料一無所知或知之甚少，生產者很容易利用廣告宣傳、機構權威等方式“合法地”駕馭或欺騙消費者；大企業通過劃分市場、壟斷核心技術及其他手段排斥中小企業的市場競爭權，從而輕輕松松賺錢；公司大股東控制公司治理排除大眾股東的參與權與利潤分配權；自然或合法壟斷行業的掠奪性定價行為、捆綁銷售行為、服務隱瞞甚至欺詐行為等等；廣告者通過控制大眾媒體實施對消費者的誤導或欺騙行為等等。另外，現實中還存在發達地區對欠發達地區、優勢產業對劣勢產業、資源占有者對非占有者、外貿企業對非外貿企業等隱性濫權行為。

值得注意的是，基于權力的天然擴張性，政府行使經濟干預權也是最容易發生濫權的領域。雖然政府干預經濟自古即有，卻經歷了野蠻干預、隨意干預到理性干預的發展過程。法律在該演變過程中發揮了不可替代的作用。經濟法作為理性干預之法，自然應把規范政府行為作為自己的一項基本使命。因此，經濟法在控制各種經濟濫權行為方面是大有可為的，也是必須有所為的，這樣才能更好地保護社會經濟權利。我國《反壟斷法》對經濟濫權行為的控制主要體現在對卡特爾協議、濫用市場支配地位、經營者合并以及行政權非法介入等方面的控制，以上這些在競爭條件下產生的、又反過來危害有效競爭的新的社會關系不僅使反壟斷立法帶有明顯的政策性、呈現出反傳統的立法模式，而且對反壟斷執法者來說也面臨著執法尺度與執法思維的全面更新，需要不斷進行新知識儲備與實踐探索，實現法律規定與經濟現實的良性互動。經濟法規范性弱化的另一個重要原因在于經濟法的政策性及淵源的多樣化。經濟法作為經濟領域的根本法，必然會與一定時期的產業政策發生相互影響，雖然二者干預經濟的深度、廣度及干預理念上均存在差異。在我國，無論是功能性產業政策還是趕超性的產業政策，都要求政府干預行為要充分發揮“市場之手”的功效，這與經濟法的價值取向是一致的。但二者在實踐中也會發生一定的摩擦與沖突：一方面，政策的擴張性與法律的穩定調整之間會發生沖突，如《反壟斷法》對經營者集中的規制與推動國有資本向重要行業和關鍵領域集中的產業政策之間的矛盾；另一方面，政策的變動性及我國行政運行現狀可能會在一定程度上阻礙法律制度的正常實施甚至可能被邊緣化，如有學者稱：行政壟斷無不是在打著實施產業政策、政府管制、發展地方經濟等旗號下進行的，可以認為這是政府運用宏觀調控、產業政策或管制等調節經濟手段產生的變體，其根源在于經濟調控權力的濫用[5]。從經濟法的淵源上來看，由于經濟立法本身的復雜性，再加上我國立法的民主化與科學化嚴重不足，經濟法的制定和實施很難“一步到位”，一部法律頒布后，還必須制定一些行政法規、地方性法規甚至部門規章，以確保法律的完整實施。對同一經濟關系問題，不同地方、不同部門都會有不同調整態度。對于本身規范性不強的經濟法來說，大量例外規定和授權性規定的存在又必然加劇了規范的弱化程度。《反壟斷法》在今后的實施過程中也會面臨同樣的問題。

三經濟法治如何在經濟法規范性弱化狀態下實現

在傳統法律規范中，強制性規范往往占主要部分，以達到有效規制社會關系的目的，即使存在某些倡導性規范，也是基于明確或簡化雙方當事人的關系、便于化解可能出現的種種糾紛之考慮。但在經濟法規范中卻表現出非強制性規范與例外規定大量增加的現象。究其原因，首先是基于公平與效率法律價值選擇的兩難性，立法者企圖二者兼顧因而在對某種行為進行規制時盡量避免一刀切式的法律設計方式，往往留有余地；其次是緣于經濟關系的復雜性，立法者無法對經濟現象與經濟行為做出準確的預測因而不可能預設全部經濟法律關系，只能退而求次進行法律上的倡導以期人們自覺按立法者的意圖行事；其三，法律對整體經濟關系調整目標的實現具有階段性，即現行法律只能實現某一階段的法律目標，因而法律只能實行有限的強制。其他倡導性條款則旨在表明立法者對長遠目標的考量，或為社會大眾所自覺遵從，或轉化為將來法律中的強制性規定。我國《反壟斷法》所列舉的壟斷行為或現象中，沒有當然的合法，也沒有當然的非法，都需要受體現市場經濟理念與要求的經濟政策之檢驗。從此意義上講，《反壟斷法》與其說是提供一種行為規范，還不如說是提供一種法律的經濟分析方法。如《反壟斷法》在對橫向壟斷協議和縱向壟斷協議進行法律規制的同時，卻引入了國際通行的合理原則判斷標準并列舉了多達八種適用除外情形：合理化壟斷協議，標準化壟斷協議，專業化壟斷協議，中小企業壟斷協議，與維護公共利益有關的壟斷協議，應對經濟不景氣的壟斷協議，進出口壟斷協議，農產品供銷壟斷協議等。“無論是哪一種形式的適用除外制度，其核心內容都是對原來屬于違反反壟斷法的現象予以寬容，其法律意義因此也就是在反壟斷法的基本原則和基本制度的旁邊，開拓出一個小小的天地。在這個天地中經濟自由、經濟民主和有效競爭退居次要地位，抽象的整體經濟需要和社會整體效益成為主要價值取向。”[6]p128在市場優勢地位的界定方面，對市場份額、市場結構、潛在競爭者進入市場的難易程度、競爭者與交易相對人的依賴程度等方面考察結果的不確定性；在對經營者集中進行法律控制中，對壟斷行為及有效競爭進行經濟分析的標準差異性，經營者集中控制與規模經濟之間的模糊關系，經營者集中申報標準與審查程序的復雜性，經營者集中控制審查標準的雙重性（支配地位標準與實質性減少競爭標準），豁免規則適用中準確性的質疑等等，都充分地體現了經濟法規范性弱化的特質。

從歷史的角度來看，法律的確定性不僅與人類經驗積累的程度密切相關，而且也反映了社會關系的調整需求。如果說從習慣到習慣法再到制定法，表明了法是隨著人們社會經驗的增多而逐步完善的。那么，人們從追求法律規定的精確化與細致化到促使制定法與判例法的相互融合與補充，則體現了人們對法律的認識已進入理性化階段。社會經濟的發展經歷了從自然經濟到簡單商品經濟再到現代市場經濟的發展歷程。在此過程中，雖然人們關于自然和社會經濟的知識總量積累已經有了很大的飛躍，但人類的認識卻在市場經濟面前顯得那么渺小和微不足道，經濟上的未知領域隨著人們認識的不斷深入反而呈擴大趨勢。經濟法作為整合市場經濟秩序基本法，是市場經濟發展到一定階段后其賴以支撐的基本理論與制度出現重大缺陷與困難時的產物，具有明顯的針對性與時勢性。因此，要想真正了解經濟法上述規范性弱化存在的必然性，就應從經濟法治思想的角度把握每一部法律的宗旨與目的，才能較好地理解和適用法律。筆者認為，經濟法的核心思想主要體現在三個方面：彌補以促進經濟自由為目的的民法之功能之不足；規范行政法難以涉足的經濟領域中的政府行為；對有效競爭的促進和維護。而要真正貫徹好經濟法治思想，就必須做到合法性與合理性的統一，而不是滿足于追求合法性。拿《反壟斷法》對橫向壟斷協議的規制來說，如果橫向協議的目的是消除協議當事人之間的競爭，降低產量或提高價格和，產生了嚴重的反競爭效果，就為反壟斷法所禁止。如果橫向協議的目的并非消除競爭，而是出于創新、降低成本、提高效率、整合資源或者優化流程等目的而開展的合作，盡管也在某種程度上限制了競爭，但只要其促進競爭的作用大于對競爭的損害，而手段和目的之間又合符比例，則為反壟斷法所允許[7]p5。由此可見，正確理解并貫徹好經濟法治思想并非易事。如前所述，《反壟斷法》所規范的三種壟斷現象都是自由經濟發展的必然過程，它們不僅從經濟學上表明完全競爭是不可能實現的，而且從法學上表明傳統法律分工理論存在重大缺陷。

這是因為，從某種意義上講，壟斷現象的產生是民法長期調整的結果，僅靠民法特別法去調整顯然無法對其進行糾正；行政權雖然在規范壟斷現象中必不可少，但其只有與私權相結合才能充分有效地實現規范目的，如果要由傳統行政法對壟斷現象進行有效規范，那么它既面臨執法理念的根本轉變（從以安全與秩序為中心轉向以實質公平與整體效益為中心），也面臨執法方式的重新構建（必須實現經濟現象的利弊權衡、公權介入方式、私權的可利用度、法律責任方式等諸方面的理性選擇），所以，除非行政法放棄傳統理念，否則行政法對此是力不從心的。在這種情況下，合乎邏輯的選擇就是作為經濟法核心的《反壟斷法》的出臺，因為它正好能夠反映社會經濟與法律分工的發展現狀。事實上，《反壟斷法》中的很多規定（特別是壟斷協議與經營者集中方面的規定）雖然也像傳統法律規范那樣著眼經濟行為的規制，但其終極目的就是使該類經濟現象或經濟行為不至于根本性地改變正常的交易秩序、出現不利于維持整體經濟效率的競爭后果，從而在競爭政策層面上引導市場主體做出有利于實現立法目的的行為選擇。像這類對策性法律規范，必然會隨著經濟發展階段性的變化而廢棄或修改，故經濟法規范的變動性是經濟發展的客觀需要。如何有效地把經濟法的各項規定運用于具體實踐，從而產生理想的干預效果，是經濟法治的關鍵所在。

篇6

關鍵詞: 《財經法規與會計職業道德》 案例教學 多媒體教學

會計從業資格,是指進入會計職業、從事會計工作的一種法定資質,是進入會計職業的“門檻”。從事會計工作的人員只有取得會計從業資格證書,才能上崗工作。根據財政部以26號部長令的《會計從業資格管理辦法》的規定,會計從業資格的取得實行考試制度,考試大綱由財政部統一制定并公布,由省級財政廳負責組織實施考試的具體工作。一旦通過考試取得會計從業資格證書,便在全國范圍內有效。近幾年由于國家大力發展經濟,使得有志于從事會計工作的人員越來越多,報名參加會計從業資格考試的人員也年年增加。不論對于哪一類考生來說,《財經法規與會計職業道德》都是必考的。而這門課相對來說,比較枯燥,理論性強,且又要考核實際運用

能力。所以,很多第一次參加考試的學生(也包括中專以上會計類專業的應屆畢業生)對這門課都不能很好地把握,以至于在考試中留下遺憾。針對這一問題,筆者進行了以下分析。

一、教學對象的特殊性

《會計從業資格管理辦法》第8條規定:申請參加會計從業資格考試的人員,應當符合下列基本條件:(一)遵守會計和其他財經法律、法規;(二)具備良好的道德品質;(三)具備會計專業基礎知識和技能。也就是說沒有規定一定的學歷條件。這導致報名參加會計從業資格考試的人員水平參差不齊,且基本上從未接受過法規學習,缺少法學的熏陶,普遍存在入門難的問題。理論知識的系統學習仍然很大程度上依賴于教師的課堂講授。而在課堂教學中,如果不做好種種細致的準備工作,便難以取得預期的效果。

總之,教學對象的特殊性對《財經法規與會計職業道德》的教學內容和教學方法都提出了挑戰。如何使沒有法學基礎和會計基礎的學員獲得突出的成績,使學員最大限度地獲取有用的知識,是教學第一線教師要不遺余力進行的一項長期性工作。鑒于上述因素,筆者結合十多年的教學實踐,提出了以下思考。

二、對《財經法規與會計職業道德》教學的思考

因為《財經法規與會計職業道德》是統考科目,很枯燥,教師不好講;學生學習沒有積極性,所以很多教師在教學過程中,實行的都是填鴨式教學法,習慣于“一言堂”。出于應試目的,所以很多教師不注重與學生的溝通,師生聯系不緊密。上述問題的存在一定程度上影響了《財經法規與會計職業道德》的課堂教學效果,這不能不說是教學方法的欠缺。因此,認真研究《財經法規與會計職業道德》的教學方法,改革現行的教法,是每一位教師不得不思考的一個重要問題。

筆者認為在教學中要注意不能簡單地從應試角度考慮。而應認識到《財經法規與會計職業道德》是一門專業基礎課,其教學目標是使學生掌握經濟方面的法律法規,分清合法與非法的界限,學會運用法律手段維護單位的和個人的合法權益,自覺抵制違法行為和違法現象。法律是一門實踐性很強的知識。人們只有在嫻熟掌握法律基本理論的基礎上,對法律的應用才會游刃有余。財經法規作為法律的一個組成部分,與社會經濟生活的聯系異常密切,也非常復雜,所以要真正得心應手地運用,單純地死記硬背法規的有關條文是遠遠不夠的,還必須理解財經法規的有關理論,在此基礎上才能將掌握的具體知識靈活運用。沒有堅實的理論知識作為奠基石,就無法準確理解法律。堅實的理論功底,深厚的業務知識,良好的感悟和創新思維能力,是正確運用法律知識的基本素質。所以,對于《財經法規與會計職業道德》的教學,決不能停留在簡單的法律知識灌輸層面。由于《財經法規與會計職業道德》的內容涵蓋范圍廣,包括會計法律、支付結算法律、稅收征收管理法、會計職業道德等,顯得比較龐雜,而且章節之間沒有系統性。單純對知識進行灌輸無助于學生全面化、體系化地掌握和運用財經法規的相關知識。要使沒有會計基礎的學生能夠切實嫻熟地掌握財經法規的基本理論,并且做到應用起來游刃有余,就要改變傳統以教師灌輸為主的模式,實行“以教師為主體,以學生為本位”的教學模式,貫徹“理論―知識―案例―知識―理論”為思路的教學方法,突出案例教學的中心地位。以精心設計的案例為核心,理論和知識的講授是為了解決案例中的問題,案例中的問題解決后又有助于加深對理論的理解和對知識的掌握。

三、財經法規與會計職業道德課程的教學手段

1.以案例教學為主

所謂案例教學,就是在宣講某一法學理論或法律規范時,結合聯系比較緊密的典型案例進行剖析,幫助學生加深對理論或規范的認識和理解,提高學生利用理論和規范分析、解決實際問題的能力。案例教學是一種培養運用知識能力的教學方法。報考會計從業資格考試的學生沒有法律功底,對法律沒有一定的認識,所以針對這些學生的《財經法規與會計職業道德》的教學,必定不能采用正規院校的方法。《財經法規與會計職業道德》的教學應該以案例教學為主,通過案例詮釋法律,使抽象枯燥的法律條文和法學理論變得通俗易懂,從而使學生及時消化吸收,融會貫通,大大提高教學效果。因為案例是生活中的法律,法律是案例的抽象和總結,采用案例進行教學可以將抽象的法學原理、法律規則與實際生活很好地結合起來,以案說法。通過對案例的分析,加強學生對法學理論和法律規則的理解和運用,實現在學習中應用,在應用中學習的良性互動,引導學生養成運用所學法律知識自覺分析、解決身邊的實際問題和自覺依照法律規范約束自身行為的良好習慣。這樣可以使學生在輕松的氣氛中學懂財經法規,運用財經法規,提高對財經法規知識的認知能力和運用水平。

在運用案例教學法時,首先應該注意案例的質量。案例的選擇要緊緊圍繞一定的教學目標進行,同時所選的案例必須具有較強的目的性和針對性。在具體操作過程中,案例的難易程度要適當。其次,要注意案例的時效性,若選用過時的案例,缺乏時代特色,就會挫傷學生參與案例的積極性,因此,教師應加強對案例選擇的研究,不斷更新案例。采用案例教學法對于教師來說,需要花費更多的精力和時間準備。

在運用案例教學法時,還可以輔之以互動教學。互動式教學法是指將學生在課堂上對知識的被動接受變為主動與教師探討,在教與學之間形成良性互動的教學方法。教師可以提前將課堂要探討的題目、內容和要求告知學生,學生通過分組提問、發言和討論,課前進行準備,生生之間進行互動,上課后學生通過提問,教師通過要點講授、糾錯和答疑,師生之間進行互動。這種教學方法可以大大提高課堂教學質量,增加應用性教學課程的比重,融洽師生的關系,加強師生的能動流。

2.輔之以多媒體教學

《財經法規與會計職業道德》課程的內容一般比較抽象和枯燥,加上考前輔導的時間少、內容多,學生又缺乏法律基礎和會計基礎,所以傳統的教學方法難以激發他們的學習熱情。適當運用多媒體教學,就可以優化教學環境,增強教學內容的形象化和立體感,給學生展現一個豐富多彩的法律知識世界,以圖、文、聲、色、形、影等多種手段生動形象、直觀感性地表達教學內容,為學生提供全方位的視聽感受,充分調動學生的各種感覺器官,提高教學效果。特別是在實行以案例教學為中心的教學思路和教學方式的情況下,多媒體教學具有傳統教學模式和教學設施所不可比擬的優勢。通過多媒體教學,可以文字、圖形、影像等方式直觀地再現案例內容,甚至可以通過網絡將校園教學系統與法院審判庭聯系起來,使學生身臨其境地感受案件的發生、發展和處理的方式、方法和結果,實現真正意義上的案例教學。另外,還可以利用網絡開設多媒體課堂,學生可以跨越時間和空間,結合自己的實際情況選擇最適合的方式方法進行學習,并開展網絡討論,從而最有效地達到學習目標。

參考文獻:

[1]財經法規與會計職業道德.江蘇:經濟科學出版社,2009.4,第1版.

篇7

 

一、立足于銀行與理財產品購買者的法律關系

 

實踐中，銀行與理財產品購買者之間簽署的個人理財產品認購協議是確定雙方權利義務的依據，但是，對于兩者之間的法律關系，法律和行政法規以及相關文件都沒有明確，學者對此頗有爭議。筆者認為，銀行與理財產品購買者之間應當是經營者與消費者的關系。

 

1.銀行個人理財產品的商品化

 

個人理財業務其實是“商業銀行為個人客戶提供的財務分析、財務規劃、投資顧問、資產管理等專業化服務活動。”銷售理財計劃是我國商業銀行開展個人理財業務獲得資金的主要方式。近年來，隨著我國居民個人財富不斷增加，以儲蓄為主的單一理財結構已經不能滿足居民的金融需求，個人理財產品發展也出現興盛勢頭，多樣化的理財產品商品化地進入了平常百姓家。

 

目前，個人的理財需求已經成為金融機構不可忽視的業務來源，銀行個人理財產品市場成為各個銀行的必爭之地，僅從當前銀行個人理財產品的熱銷狀態就可窺一斑，它成為一種批量生產、銷售的商品已是不爭的事實。銀行個人理財產品日益商品化，為銀行在理財產品設計、銷售中進行設置格式合同陷阱，無差別推介活動、片面告知等欺詐行為提供了廣闊的“平臺”，也從另一個方面顯示出銀行與理財產品購買者之間經營者與消費者的法律關系。

 

2.銀行的經營者身份

 

“經濟法視野中的經營者，更強調在市場交易中的獲得對價。”商業銀行推出個人理財產品，從個人理財產品的銷售中獲得服務傭金、投資提成等對價，其實就是一種經營活動。顯而易見，銀行在個人理財產品業務中是一種商業經營行為，最終的目的是追求利潤獲得對價。

 

在個人理財金融業務中，銀行占據著經營者的優勢。首先，銀行占有財力優勢，個體分散的消費者不可能與其經濟實力相抗衡;其次，銀行具有信息資源優勢，商業銀行通過專業人士設計產品、廣告宣傳，專門人員策劃銷售產品等一系列環節推出其個人理財產品，完全控制信息內容和流通渠道;再次，銀行具有談判方面的優越條件，個人理財產品運作的專業性使得個人消費者難以站在對等的地位與銀行談判，訂立經過充分協商的認購協議，只能夠被動選擇。

 

3.個人理財產品購買者的消費者資格

 

我國《消費者權益保護法》第2條規定“消費者是從經營者手中通過商品交換形式獲取生活消費資料和接受生活消費服務的個人。”而在銀行個人理財業務中，投資者購買的是銀行提供的理財服務，“為生活消費”這個目的成為很多學者否認投資者消費者地位的借口。筆者認為，投資者個人也有實現家庭或者個人財產保值增值的金融需求，而且財產的增加最終還是用于家庭或個人消費，理財也是個人消費需求的一部分。“每個人都可以通過借貸來增加當期可支配收入，也可以通過對金融工具的投資來增加未來的財富。”

 

綜上，筆者認為，銀行與投資者之間實際上不是一種完全平等的關系，法律權益的保護應該向弱勢的一方傾斜。“只有將銀行與投資者之間看成是經營者與消費者之間的關系，在經濟法框架內對個人理財產品欺詐行為予以規制，才能從保護弱勢權益、實現實質公平的角度有效地保護消費者的合法權益不受銀行隨意侵犯。”

 

二、民法體系對銀行個人理財產品欺詐行為規制的缺陷

 

目前我國銀行個人理財產品欺詐行為存在糾紛多適用民商法的規定，來追究銀行的締約過失責任、判定合同效力瑕疵、侵權責任。但是在具體責任的認定中消費者無法與強大的銀行系統抗衡，自身權益很難得到保障。從其中的諸多問題可見繼續依靠民法體系的調整無疑是一種妥協短見行為。

 

1.民法對銀行個人理財產品欺詐行為認定困難

 

目前，我國法院審理銀行個人理財產品欺詐糾紛多適用《合同法》，銀行與投資者之間是平等的民事主體關系。一旦個人投資者受到欺詐行為侵害，首先，其信賴利益受到了損失，但是根據我國目前法律規定，締約過失責任救濟的是相信合同可以有效成立的一方當事人所遭受的信賴利益損失，適用的是合同不成立，被宣告無效、被撤銷的情況。目前投資者在銀行購買個人理財產品的時候，通常都與銀行訂立了交易協議書。在協議書無法被法院宣告無效或者被撤銷的情況下，投資者所遭受的損失顯然不能從締約過失責任的角度尋求救濟。

 

其次，我國法律對于個人理財產品合同的性質并沒有明確的規定，只能按照一般合同的規定處理，即使是在銀行個人理財產品銷售中有欺詐行為，在沒有相關證據予以佐證下，一名普通的投資者本身很難證明銷售人員曾開的“空頭支票”，欺詐行為客觀存在與否都難以證實，更何況證明銀行欺詐主觀故意要件，投資者因欺詐做出錯誤意思表示，導致受到損失的因果關系。法庭審判人員只能看到合同本身是合法的，又是雙方自愿簽訂，依據民法體系維護當事人的意思自治的基本準則，重視保護當事人合約效力，要認定投資者在購買個人理財產品時受到欺詐，變得更加困難。

 

2.民事審判模式對銀行個人理財產品消費者保護不足

 

我國現行立法缺乏有關金融領域消費者權益的特殊保護規則，訴訟中也適用普通民事訴訟模式，使得個人理財產品欺詐行為受害者作為一名普通投資者在尋求法律救濟過程中困難重重，承受著很大的敗訴風險。

 

民事責任以《合同法》和《侵權法》為主要法律基礎，受害方可以選擇提出違約之訴或侵權之訴，以獲得相應的民事救濟。

 

但是任何一個都要求提出主張一方承擔大量的舉證責任，而理財產品投資者與銀行在信息上的嚴重不對稱使得前者在主張銀行違約責任或侵權責任時往往面臨舉證困難，法律對投資者的保護也變得徒有虛名。“以侵權責任之訴為例，個人投資者需要對銀行的主觀過錯、加害行為、違法性、因果關系等要件加以證明，這使得其勝訴的可能性十分渺茫。”

 

實踐中，法院受理的若干理財產品糾紛案件中，受案法院雖然承認銀行應當履行如實告知、風險提示義務，但是僅限于銀行在認購協議中是否有風險說明文字、投資者是否簽署了《投資確認聲明》等形式要件，并沒有對投資者是否了解相關風險、是否受到欺詐行為等情況進行實質性判斷，最終仍然依據《合同法》的規定判決投資者敗訴。

 

有學者對此表示了質疑，指出，“法院在判決中也并未銀行的適當性義務和告知義務究竟應該履行到何種程度，以及在不同情形中對不同客戶是否有不同的要求”，“依賴表面證據的司法傾向，很可能將監督者的事前監督和和銀行的風險管理繼續導入更注重義務履行的形式而忽視實質的方向。”

 

三、經濟法的本質屬性優勢的顯現

 

筆者認為應當選擇經濟法的理念來維護銀行個人理財產品消費者的權利，首先經濟法的本質屬性就決定了在協調銀行與消費者權利義務的各項制度設置中經濟法可以給予消費者以傾斜保護，平衡銀行與消費者之間的利益。

 

1.經濟法的社會公益性

 

經濟法屬于社會法范疇，經濟法的基本理念在于以國家的必要干預，來維護經濟領域的社會公共利益。經濟法糾紛的特點之一便是糾紛標的公共性，即使有一部分糾紛基于私人利益提起，但“隱藏在私益背后的，是莫大的社會公益;很多糾紛的解決，其于社會的價值遠大于對當事人本人的價值”。法官基于經濟法理念的價值判斷審理經濟糾紛時，在形式合法前提下，強調追求案件處理效果的“社會整體效益最優化”。經濟法本身就是因民法調整機制的不足而產生的，旨在追求被形式正義掩蓋下的實質正義，給予弱勢群體以傾斜保護，提供對平等主體之間不平衡利益關系矯正的必要依據。

 

銀行個人理財產品欺詐行為所涉及范圍的公眾性以及其所產生的社會效應已經超越了當事人個體之間的利益再分配，而是對市場經濟行為規范和不同社會群體的權利義務再分配，因此這類糾紛不是純粹的私權糾紛，而是會影響社會公共利益的糾紛，也就是含有經濟法元素的糾紛。如此欺詐行為被當作私權范疇而全部以民法來調整，其視野只會局限于平衡當事人之間私人利益，而難以拓展到權衡個案背后社會利益，也就難以避免規范效果符合個體效率而社會公益非效率的情況出現。

 

2.經濟法的國家干預性

 

現代經濟法產生的基本邏輯起點是當自由市場經濟發展中出現了單靠市場機制難以解決的諸多“市場失靈”問題，而需要國家權力對其進行必要的干預。經濟法雖為國家干預之法，但仍是建立在市場經濟的基本經濟制度基礎之上的。當市場發展中滋生出了反市場的“私人強制力量”，或是市場機制運轉遇到各方面障礙，不能再有效率地發揮資源配置功效時，國家干預才是必須的。

 

因此，經濟法的首要任務在于清除阻礙市場機制有效發揮作用的障礙。據此，主張運用經濟法思維規制銀行個人理財產品欺詐行為所追求的效果，應是通過國家干預，對投資者個人傾斜保護，例如欺詐行為認定客觀化，懲罰性賠償責任等制度設置，達到銀行與投資者權利義務的合理配置，從而維護投資者合法權益，促進有效、誠信的理財產品市場機制的生成和運行，達到銀行與消費者之間和諧共進的雙贏局面。

 

在法制環境不健全的情況下，商業銀行將欺詐行為作為一種手段以牟取利益，消費者面對經營者的欺詐行為無法可依，弱勢地位消費者的權益救濟長期被忽視，個人理財產品市場自身機制對此不僅難以做出有效的調整，甚至還受到很大的風險威脅，這正是經濟法國家干預性的用武之地。當事人之間的交易行為對市場經濟活動產生巨大的負外部性時，民商法往往力有不逮，在此需要經濟法的規制，為個人理財產品市場機制的順利運行保駕護航。

 

四、運用“經濟人”假設理論分析

 

1.“經濟人”假設在法學研究中的應用

 

“經濟人”假設，即假設每個人都是“經濟人”，都會從個人利益最優化出發，作出最適合自己的選擇。20世紀下半葉，“經濟人”假設作為一種分析工具，開始由經濟分析法學派引入法學研究中。該學派的代表人物波斯納提出“人是其自利的理性最大化者，并將其作為對法律進行經濟分析的前提假設。”并強調：“我將表述的那一派法律解釋的經濟學指導性基本假設是：人們總是理性地使他們的滿足得以最大化——一切人(很小的孩子和智力有極大障礙的人是例外)在他們一切涉及選擇的活動中(一些受精神變態或其他由于濫用及酒精產生的類似精神錯亂影響的活動除外)。”

 

2.建立在完全理性“經濟人”基礎上的民法

 

近代民法起源于古羅馬的市民法，這一時期的商品經濟發展水平較低，市民之間交換的主要目的是為了生活及與生活緊密相關的生產活動，在這一背景下產生的民法把“經濟人”理解為完全理性的經濟人。一方面，每個人是其利益的最佳判斷者，追求的目標就是自身利益最大化;另一方面，每一個經濟主體都有能力依據趨利避害原則或者通過成本一收益分析，對其面臨的交易機會、目標及實現目標的方式進行最優化選擇。這種假設從利己主義出發，把最大限度地滿足私利看成是人類一切行為的目的，滿足了市民社會對平等自由的追求。傳統民法的三大原則，即所有權絕對、契約自由和過錯責任原則，都是源于它對民事主體的同質、平等的抽象化假設。在此基礎上，構筑了傳統民法的龐大理論體系。

 

19世紀末20世紀初，生產社會化程度日益提高。此時，傳統民法對社會活動的平等性和互換性已不復存在。對個人利益的追逐最終造成市場秩序的盲目性狀況，民法平等自治原則無力應對經濟主體實力上懸殊過大的現象，權利自由行使和意思自治成了優勢地位方壓迫劣勢方名正言順的借口，對此，傳統民法法律制度設計顯得軟弱無力。為應對挑戰，民法體系也通過對三大原則的修正，力圖來適應社會經濟發展的需要。但是假設基礎喪失，民法作用的發揮受到了極大限制。

 

3.建立在有限理性“經濟人”基礎上的經濟法

 

現實的變化迫使人們尋找新的出路，直到美國管理學家西蒙提出了有限理性經濟人假設，他認為“由于交易成本、信息成本、人類預期等的存在，人類并不能像斯密時代所假設的那樣一人可以對于自己行為的成本和收益有完全與清晰的認識，并對其有完全理性的把握。”人在知識、財力、預見力和精力上具有差異性和有限性，面對現實交易的不確定性，人在進行經濟活動時并不總是自身利益的最佳判斷者。此時交易雙方實質上是一種賣方支配與買方被支配的關系，不平等利益主體之間相互依存，個人或小團體利益的取得依賴于社會和他人的良知。

 

為了克服經濟人由于技術、財力等方面的現實不平等對交易造成的消極影響，滿足因經濟發展產生的社會調節方面的現實要求，經濟法作為對民法的超越和彌補應時而生。經濟法更加強調實質正義，對弱者給予傾向性保護而對強者進行限制。采取國家干預、差別待遇兩種手段，來構建一種能有效克服市場缺陷的更高層次的交易秩序。因此，經濟法的基本價值和制度構建都是建立在有限理性經濟人這一假設之上的。

 

綜上，筆者認為，在銀行個人理財產品市場中，普通消費者與商業銀行的力量對比懸殊，個人理財產品本身的專業化與商品化并存，市場游戲規則缺乏或者不明確。銀行在巨大的競爭壓力面前，出于逐利本性，通過宣傳、勸誘活動來推銷其理財產品、提高投資者對其商品的關注度，在缺乏必要干預的情況下，不可避免地會對所提供的商品和服務進行虛假或誤導的宣傳。銀行個人理財產品消費者只能在有限理性、有限意志、有限自利下做出行為選擇，修正的民法原理對其并權益維護并沒有傾斜保護之處，欺詐行為認定存在諸多困難，只有靠經濟法手段予以規范。

 

五、結語

 

銀行推出的個人理財業務數年以來，開拓了公眾理財渠道，也使部分消費者怨聲四起，深受銀行欺詐行為之害。最重要的原因是很多人對銀行與投資者的法律關系有認識的誤區，一直沒有把個人理財產品投資者當作消費者對待，以一般民事關系規范，導致交易中消費者無法與強大的銀行系統抗衡。因此筆者認為，在銀行理財產品市場規范理論上和實踐中都需要對原有制度有一個突破，在經濟法理念下通過各項制度設置加強對金融消費者權益的保護和社會主義金融市場經濟秩序的維護。

篇8

[關鍵詞]經濟法，社會法，社會公共性

真正意義之經濟法肇端于19世紀末的德國，為一伴隨國家適度干預社會經濟而生成的新興法律部門。就經濟法的界定言之，我國學界長久以來皆為一幅學說林立、觀點紛爭的圖象，似乎經濟法有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常，隨時可呈不同的面相。筆者通過對經濟法普洛透斯之面的重新審視，擬從社會法的視角進行解析，試圖刺破經濟法繁雜表象，還其本原之面目，以見教于方家。

一、經濟法的普洛透斯面相

經濟法概念傳到我國的時間較晚。20世紀70年代末，我國法學界開始進行經濟法研究并逐步形成自己的各種經濟法觀念。80年代，我國經濟法學界形成了許多學派和理論觀點，關于經濟法的界說亦是眾說紛紜、莫衷一是。80年代初，主要有縱橫經濟關系說、縱橫統一說、綜合說、經濟行政法說、學科經濟法說、經濟管理說和國家經濟管理說等。1986年我國《民法通則》頒布后，原來的縱橫經濟關系說和縱橫統一說變為密切聯系說或管理協作說。隨著國家經濟體制改革繼續深入、國家決定建立社會主義市場經濟體制以后，我國經濟法理論研究中又出現了許多新的學說，其中有關經濟法的界定又以下述幾種觀點為突出代表：觀點一，“經濟法是國家為了克服市場調節的盲目性和局限性而制定的、需要由國家干預的、具有全局性和社會公共性的經濟關系的法律規范的總稱，或者簡言之，經濟法是調整需要由國家干預的經濟關系的法律規范的總稱。”[1]觀點二，“經濟法是調整在國家協調本國經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。簡言之，經濟法是調整國家經濟協調關系的法律規范的總稱。”[2]觀點三，“中國經濟法是有關確定國家機關、社會組織和其他經濟實體的經濟法律地位，以及調整他們在經濟管理過程中和經營協調活動中所發生的經濟關系的法律規范的統一體（總稱）。”[3]觀點四，“經濟法是調整經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協作關系的法。”[4]觀點五，“經濟法是調整發生在政府、政府經濟管理機關和經濟組織、公民個人之間的以社會公共性為根本特征的經濟管理關系的法律規范的總和。”[5]就目前經濟法在定性上的這種混亂局面，筆者以為并不是百家爭鳴、學術繁榮，而是對經濟法認識的片面、偏執、模糊和混沌。真理需要爭議討論，但真理不是爭論不休。作為一門獨立學科，一門在世界上有了上百年在我國有了數十年發展歷史的學科來說，沒有統一的話語、共同的信守是不應該的，法律的統一性要求我們刺破經濟法的那張普洛透斯之面！

二、社會法的厘定

目前，社會法的提法在法學界尤其是經濟法學界高頻率地被習慣性使用，以至在我國被相沿為一種確定不拔的地方性法律話語。何謂社會法，筆者以為對此加以學術的重思可能是我國法學特別是經濟法學研究深化的必由之徑。

社會法作為現代社會普遍存在的一種法律形態，是隨著人類發展進步而逐漸形成的。市場經濟的發展和人類生活的城市化，使人們之間的依賴進一步加強，對大多數人來說，他們離開了市場便無法生存；在高度競爭的社會環境中，由于主觀和客觀的原因，人們的生存和發展機會各不相同，并因而導致彼此間的懸殊愈來愈大；經濟的高速發展，使人類各方面的需求得到充分滿足的同時，又造成人類生存環境的巨大破壞；市場的壟斷傾向導致公平競爭的破壞，并引發經濟危機的頻繁發生。所有這一切均意味著，國家超越于市民生活之外并不能像古典自由主義經濟學家和近代市民社會的鼓吹者們所設想的那樣必然帶來人類的福祉。越來越高的社會呼聲引起了國家職能的轉變，由消極的“夜警”國家向積極的“職能國家”的轉變正反映了政治國家從原來對市民社會的超然狀態向積極干預狀態的轉化。進入現代社會后，各國相繼頒行了一系列在對法律主體人格進行識別的前提下，依據不同主體的現實差異而作不同權利義務設定的法律規范和旨在保護和促進人類公共福利的法律規范。由于它們都是以社會公共利益為基本的價值追求，因而，被人們稱為社會法。它是伴隨著國家力圖通過干預私人經濟以解決市場化和工業化所帶來的社會問題，應對經濟、社會和生態可持續發展的需求，而在私法公法化和公法私法化的進程中逐漸產生和發展起來的第三法域。

三、經濟法的社會法歸位

（1）經濟法的存在基礎

法是社會關系的反映，社會關系特別是以生產關系為核心的各種物質利益關系即經濟關系，是法的本源。在法的各部門中，經濟法（還有民商法）是直接同社會經濟關系相關的。19世紀末由于西方各主要資本主義國家相繼完成產業革命，推進了生產社會化，引起各國市場和經濟體制發生重大變革，國家調節機制和國家經濟職能開始發達起來，導致法律體系的變化和經濟法這一新部門法的產生。19世紀末期，由于生產社會化特別是壟斷的形成，改變了人們的觀念，傳統的個人本位思想發生了動搖。人們發現，對個體自由和權利的維護，并不能當然地導致社會公平和正義，它往往妨害其他個體和團體的自由和權利，損害社會的總體利益，因而是不公平、不正義的。單純強調個性的自由解放，并不就能使整個社會肌體健康成長。個體與社會整體存在著矛盾沖突，需要協調。人們逐漸認識到，社會經濟需要一種新的社會力量和機制進行調節和干預，協調個體與社會之間的關系，克服或緩解其間的矛盾和沖突，以建立一種新的公平、正義、效益和秩序。鑒于“無形之手”的調整無力，國家再也不能保持中立，袖手旁觀，而應當擔負起社會責任，挺身而出。“國家之手”對經濟生活的干預，在19世紀末便陸續以經濟法的形式登上了歷史的舞臺。這一新興法律部門站在維護社會公共利益的高度，崇尚社會本位，推動國民經濟朝著持續、健康、有序的方向發展。現代經濟法的存在，是基于市場失靈與政府失靈的不可避免。

（2）經濟法與社會法的契合

經濟法作為社會法的重要組成部分，有著社會法的基本屬性，主要表現在：首先，經濟法的社會本位。法之本位，即蘊涵于法的基本出發點、基本目的和基本功能之中的精神和理念。私法奉行個人本位，公法奉行國家本位，社會法所奉行的則是個人社會化、法律社會化過程中由個人本位和國家本位演化而來的社會本位。經濟法的社會本位就是以維護社會公共利益為出發點的經濟法的本位思想。[6]其次，經濟法以社會自治為主要調整手段。社會自治不同于私法中的私人自治和公法中的政府統治，而是一種由社會成員參與治理的方式。它既限制私人的意思自治和契約自由，又限制政府的縱向性和壟斷性治理，對社會成員而言是自治與他治并行。再次，經濟法強化社會責任。社會責任就其責任相對方而言，就是對當事人以外所有利益相關人的責任，既包括對所在市場和社區公眾的各個成員的責任，又包括對所在市場和社區整體的責任；既包括對當代人的責任又包括對后代人的責任。經濟法基于社會本位，將社會責任法律化，以保障社會責任的全面實現。（1）將社會責任轉化為法定義務；（2）加重國有企業和壟斷企業的責任；（3）將社會政策目標轉化為社會公共干預的法定目標。除上述三方面外，經濟法的社會法屬性還體現在經濟法是保護和扶持弱者的法律、經濟法是保障經濟可持續發展的法律諸方面。

（3）經濟法的歸位

如前所述，經濟法出現在社會法發展的第三階段。壟斷出現后，資本主義社會的生產資料私人占有與社會化大生產之間的矛盾更為突出，弱小經營者和消費者的利益普遍受損，競爭機制受到排斥，宏觀經濟均衡賴以實現的微觀基礎遭到嚴重破壞，從而導致經濟危機的周期性發生和兩次世界大戰的爆發。無論是經濟危機的救治和防范，還是戰爭的應對，都需要國家干預的觸角由社會領域進入經濟領域，對國民經濟進行干預。于是，在社會法領域出現了以市場規制和宏觀調控為主要內容的經濟法，如德國制定了《鉀素經濟法》（1919年）、《煤炭經濟法》（1919年）等法律；美國制定了《謝爾曼法》（1890年）、《聯邦貿易委員會法》（1914年）等法律。經濟法學在我國起步較晚，較之其他相關學科而言，算是一個新生兒了。然而，經濟法學在我國，從研究的原初階段開始即面臨多方的責難，一直為其他相關學科所詬病。即使在經濟法作為獨立法律部門已得到基本共識的今天，有關經濟法本質界定的爭論也一直未停止過。難道經濟法真有著一張無法琢磨的普洛透斯之面嗎？從何種角度切入能更好地進行經濟法的本質解析，以揭示其特定的內在規定性呢？也許經濟法的社會法闡釋正是適宜的路向。將經濟法重新歸位于社會法，恢復其與社會法天然的血緣關系，除了讓我們更為清晰地了解經濟法的歷史演進軌跡，更為重要的是，將經濟法作為社會法之有機構成，能夠更為直白地揭示其社會公共性的本質品格，對于進一步厘清法律體系的構成，也具有重要的意義。

結語

依據胡塞爾現象學，只有在認識論中才談得上區分本質與事實，本質不是在時空中自在，而只是在把握它的行為中被把握到、被體驗到、被直觀到、被明證性地給予，認識的真正含義在于去認識“本質性的對象”，而不是去認識“對象的本質”。胡塞爾將形式本質與實質本質加以界分，指出：“實質本質是對應于各門理論自然科學而言的；各門自然科學由于其本質上的不同而被劃分為不同的區域，每個區域都包含著該區域的區域本質即實質本質，和以這個區域的實質本質為基礎的經驗對象。”[7]在我們論及經濟法的本質時，我們所指的是如胡塞爾所謂的實質本質。我們之所以探究經濟法的實質本質，其目的在于確立經濟法在當下法律體系構造中的地位，以此種實質本質將經濟法與民法、行政法等特定法律場域區分開來。筆者以為，遵循胡塞爾現象學關于本質普遍性的分析理路，利用經濟法的上位概念“社會法”為經濟法定性，不失為刺破經濟法普洛透斯之面一種可行之路。

「參考文獻

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[5]王保樹主編。經濟法原理[M].北京：社會科學出版社，1999，26—27。

篇9

我國在市場經濟的發展過程中，人們發現，由于缺少防止和打擊壟斷行為的法律，經濟領域處于一種“無憲”狀態。有鑒于此，我國自1980年起，先后出臺《反不正當競爭法》、《價格法》、《電信條例》等法律、法規和規范性文件，對一些限制競爭的行為作出規定。它們共同構成了我國目前規范競爭行為的基本法律框架。隨著經濟體制改革的繼續深入和對外開放的不斷擴大，我國現行法律、法規中有關防止和制止壟斷行為的規定，已經不能適應實際需要：一些經營者濫用市場支配地位搞壟斷價格，損害消費者的合法權益；企業間的合并、重組日趨活躍，行業壟斷的苗頭開始顯現；一些地方的行政機關濫用行政權力，排除、限制競爭；一些跨國公司濫用自己的壟斷地位，打壓國內企業……其中最主要的是如何處理好我國目前發展規模經濟與反壟斷法的關系。本文粗略探討二者的關系并初步提出解決問題的法律方法。

一、為什么要發展規模經濟

我國加入世界貿易組織以后，世界經濟一體化的進程進一步加快，國際競爭日益白熱化，我國的企業尤其是計劃經濟體制下的國有大中型企業面臨越來越嚴峻的市場競爭，由此通過并購戰略組建新的企業“經濟憲法”與我國規模經濟航空母艦來增強國際競爭力已經成為焦點。我國目前的經濟狀況是小型企業太多，企業的經濟規模太小，沒有形成企業團隊和規模經濟。從資產規模上看，2004年中國企業500強資產總額為34092億美元，而世界500強企業在2003年的資產總額就達到了608145億美元。此外，從營業收入上看，2004年中國500強的總營業收入只有世界500強總營業收入的2.76%。擴大我國企業的規模，實現規模經濟已經是我國目前經濟發展增強國際競爭力的當務之急。顯然，利用并購的方式實現企業快速的擴大規模，實現規模經濟是相對簡單的方法，也是目前我國應用較多的戰略。中國企業的并購浪潮不僅是因為我國企業面臨的競爭壓力和市場需求自發的內部變革，而且是政府從機制上引導、從方向上控制、從力度上促進的劃時代的經濟變革。這場并購浪潮，一方面是全球性的第五次并購浪潮的組成和延續，另一方面也是我國在新的經濟建設時期必然產生的歷史過程。最近的企業并購，發展規模經濟的實踐證明，絕大部分的企業并購后都實現了資源的互補和優勢的共享，極大地增強了企業的核心競爭力。因此，我國發展規模經濟的道路不會發生改變，而且還會向更深更廣的方向發展。為的標準，而是從競爭機制的大局或整體進行判斷，只有當競爭機制本身被破壞時，反壟斷法才會予以正當的干預。但因為“競爭機制本身是否破壞”這種標準規定的過于原則，現實中很難操作。因此在具體操作中主要是圍繞著經濟效率、消費者福利等標準予以綜合判斷認定。反壟斷法發展到今天已經從“結構主義”走向了“行為主義”。按照結構主義分析方法，如果一個企業的市場集中度迅速上升或者其參與合并企業的市場份額過大，就會被認定為違反反壟斷法，這種近似于有罪推定的原則在今天已經基本上被所有的國家所拋棄，取而代之的是行為主義分析方法。行為主義分析方法認為壟斷并不總是損害競爭和消費者的利益的，只有在這種壟斷地位是通過不公平的或者剝削性的方式獲得的情況下才是反壟斷法所要干預的。就微軟公司壟斷案而言，美國政府打算分解該公司的主要原因不是微軟公司太大了，而是因為其濫用了這種太大的地位，通過不正當的方式來維持起壟斷的地位。換言之，規模太大不是政府反對或者分解微軟公司的原因，而是微軟公司濫用壟斷地位實施捆綁銷售等行為的結果。綜上所述，反壟斷法不是反對經濟規模，更不是反對規模經濟，而是反對實現規模經濟過程中限制自由競爭的行為。特別是在我國，雖然由集中所導致的經濟性壟斷還不明顯，但我們絕對不能以此否定反壟斷法制定在當前的必要性和緊迫性。由于行政性壟斷帶來的行業性壟斷、地方保護主義和市場分割的泛濫局面已嚴重破壞了公平的市場競爭機制，如果不盡快出臺反壟斷法，后果將不堪設想。我國應該采取絕大部分國家都采用的“行為主義”來認定是否構成壟斷，即只對禁止濫用壟斷地位的行為進行規制，而不對壟斷結構予以規制。（三）經濟憲法的立法前瞻性考察目前我國有一系列的反壟斷規范性文件出臺，國務院及有關部委先后頒布了《關于上市公司重大購買、出售、置換資產若干問題的通知》以及《關聯方之間出售資產等有關會計處理的暫行規定》，建立統一的反壟斷法典已經是必然趨勢。現在反壟斷的最主要目標應該是破除行政性壟斷，但是我國的反壟斷立法的主要內容針對的卻是在企業規模擴大后可能出現的壟斷行為，而我國的企業規模經濟后向壟斷發展的趨勢和破壞競爭的行為卻沒有出現。從立法要具有一定程度的超前性上來考慮，我們需要制定完善系統的反壟斷法典，不僅要針對行政性壟斷，還需要針對以后好出現的壟斷，這個在立法學理論上已經可以得到最簡單的解決。

二、規模經濟與“經濟憲法”的關系

以并購的方式實現規模經濟，雖然提高了企業的規模和效益水平，但是經常出現這樣一對矛盾：一方面，在充分競爭的市場上，優勢企業以規模與效益實施并購戰略，使企業規模擴大、市場占有率提高、利潤率提升、競爭力增強，實現資源的優化配置；另一方面，隨著并購的深化，企業規模的不斷的擴大，當生產集中到少數規模巨大的企業后，就會產生壟斷因素，進而阻礙競爭機制在資源配置過程中的作用，導致資源配置的低效率。正是規模擴張與壟斷集中這個矛盾的存在，使得很多的學者對當前我國制定反壟斷法的時機是否成熟產生了懷疑甚至直接予以否定。他們認為現在當前我國應該針對我國企業規模過小，效率過低的現狀擴張企業的經濟規模，實現規模經濟，而不是制定反壟斷法來限制企業的規模擴張，因為眾所周知，反壟斷法的核心就是反對經濟力量的過度集中。但是我認為，規模經濟的發展和我國目前制定反壟斷法之間不存在矛盾，相反，二者還是統一的，如果我們合理地處理好二者之間的關系，我們將建立并發展良好法治環境下的規模經濟。究其原因，歸納為以下諸點：

（一）規模經濟這個方面考察規模經濟是指隨著生產和經營規模的擴大而出現的成本擴大和收益遞增的現象。規模經濟可以分為外部規模和內部規模，外部規模經濟指的是單位產品成品取決于行業規模而非單個廠商的規模，內部規模經濟則指的是單位產品成本取決于單個廠商的規模而不是所在行業的規模。規模經濟不是壟斷經濟，壟斷經濟只是經濟規模擴張的可能結果，并非必然結果。如果有較好的法律控制和政策引導，我們就可以合理地發展規模經濟，不會導致壟斷經濟的出現。規模經濟和壟斷經濟之間并不存在必然的沖突，矛盾的癥結在于經濟規模的擴張的目標存在主觀操作性，它可以導致壟斷經濟，也可以導致規模經濟，但這并不能直接推理出來反壟斷立法和規模經濟之間存在矛盾。相反，這恰好說明二者在最終目標上是統一的。規模經濟是效率經濟，它的本質是追求微觀經濟上的企業效率，最終目標是實現微觀經濟領域的資源優化配置。而反壟斷法追求的目標是通過對競爭自由的維護，促進經濟的高效率，最終實現宏觀經濟領域的資源優化配置。追求規模經濟并不會阻礙反壟斷法的制定和實施，反壟斷法的制定實施也不會影響我們追求規模經濟的實現。

（二）“經濟憲法”的立法目的方面考察表述反壟斷法立法目的的著名論斷“保護競爭而不是競爭者”，其基本的含義是指反壟斷法不是簡單以特定的競爭者受到損害作為判定是否構成壟斷行區市場集中度的判斷標準不具有可行性，而且判斷標準的變化也使得立法不具有穩定性。我國反壟斷法僅僅規定市場集中度的判斷機關和判斷程序即可，而由有權機關根據具體的情況確定市場集中度的判斷標準。

（三）明確反壟斷法應重點規制壟斷性的行為在各國反壟斷實踐的發展過程中，不論立法、執法或法學界，對反壟斷法應重點規制壟斷性的市場結構還是行為，都有過爭論。那么，我國反壟斷立法重點是針對壟斷性的市場結構還是行為？在世界各國反壟斷實踐的歷史上，曾出現過以結構規制為重點的先例。但從世界各國反壟斷立法的發展趨勢看，反壟斷立法逐漸集中在壟斷行為上，不再對市場支配地位進行規制。我國反壟斷法應該順應這一世界反壟斷立法發展趨勢，明確規定反壟斷法重點規制的是壟斷性的行為而不是壟斷性的市場結構。

篇10

煤炭作為不可再生資源，為國家經濟騰飛做出了巨大貢獻。在市場經濟競爭激烈的情況下，抓住經濟發展機遇就等于占領了市場地位，2011年是我國“十二五”規劃的開局之年，煤炭企業抓住當前發展機遇，實現經濟快速發展。煤炭企業合理的規劃布局：一方面控制了當前煤炭企業的數量，另一方面又保護了國有大中型煤炭企業的可持續發展。煤炭是確保中國未來20年經濟可持續增長的戰略資源，其經濟價值將在未來穩步提高。兗礦集團順應當前經濟形勢，對國際國內形勢進行了科學的分析和判斷，總體方向把握正確，戰略定位明確，發展目標明確，在產業、產品結構調整、企業發展模式轉變、戰略性新興產業培育和風險預控等方面都作了周密謀劃，總體規劃項目前期調研和論證充分，具有科學性、前瞻性和可操作性。該規劃立足于國內外兩個市場和資源，具有行業領先水平，在規劃實施過程中，根據國家政策和國際國內市場環境的變化，適時作好規劃的調整和優化。兗礦著力做強做大煤炭、煤化工、煤電鋁及機電成套裝備制造“三大主業”，加快建設并形成省內魯南、鄒城、兗州“三個園區”，兗礦本著“資源有償使用，合作共贏”的原則，加大對外開發力度，積極與國內資源大省新疆、陜西、貴州、山西、內蒙古等省聯合，共謀發展，取得良好效果。

2.煤炭企業產業轉型的發展規劃

煤炭資源是不可再生性資源之一，國家一方面通過宏觀調控來限制當前煤炭的產量，另一方面也通過一些政策傾斜，鼓勵煤炭企業拓展產業結構調整，創造多元化發展，開發新的經濟增長點，為煤炭企業能夠規避由于產業結構單一帶來的市場風險。當前很多煤炭企業所做的非煤產業，多數屬于安置型的經營范疇。在煤炭企業競相崛起的今天，“發展才是硬道理”這句話深深烙印在各個煤炭企業的管理者身上，也踐行在他們的實際發展中。兗礦一直把非煤產業作為煤業企業發展戰略支柱共同發展，培養大集團，建設大基地，加快煤炭內部產業結構調整，節能減排，精簡機構，合理配置資源優勢，開展煤炭資源整合，淘汰落后產能，提高煤炭資源綜合利用率，在引進、消化、吸收的基礎上再創新，加快煤礦大型裝備制造技術和煤礦現代化建設，提高國產化技術水平，推動安全高效礦井和大型現代化煤礦建設。經過幾年的投資，兗礦已經形成煤化工、煤電鋁及機電成套設備制造業，與煤業共同發展的格局，兗礦通過大力發展第三產業，推進以煤為基礎的循環經濟結構模式產業發展，有效地解決煤炭企業資源即將枯竭惡性局面；提高煤矸石、礦井水、瓦斯和與煤共伴生資源的綜合利用水平。煤炭企業的產業轉型具有一定的代表性，為其他國有大中型企業進行結構調整提供了寶貴經驗，煤炭企業產業結構調整解決了更多就業問題，同時提高了產業結構科技含量，提升煤炭工業發展的科學化技術水平，隨著煤炭企業產業有效產業結構調整，有利于保護環境和提高了資源利用，促進了煤炭企業經濟快速發展。

3.兗礦抓住煤炭當前發展機遇，加快資源整合的發展規劃