民法典關于土地征收的政策范文

導語：如何才能寫好一篇民法典關于土地征收的政策，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、德國法上的處分行為

二、德國民法上的無權利人

三、處分行為有效的情形

四、德國民法上無權處分的其他效果

五、結語

一、德國法上的處分行為

（一）概念

德國民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現有權利的消滅、轉移、背負負擔，或者內容發生改變的法律行為。[1]如果以合同實施處分的，處分人是其權利直接受到貶損的人，而非合同的相對人，相對于處分人的處分行為，合同相對人的行為是一項取得行為。《德國民法典》繼承編所規定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]

（二）處分之客體

《德國民法典》上所謂的“客體（Gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規定的“物”以及權利的上位概念，而是指處分行為的“對象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權）和權利。

這里的物其實是指對物的權利，即物權，包括對動產和不動產的所有權，對無記名證券和指示證券的權利，對無體物（知識產品）的權利，以及在上述權利之上設立的限制物權。

這里的權利首先是指債權，債權的轉讓與債權的拋棄一樣，均構成對債權的處分。在債權之上設立限制物權同樣構成對債權的處分，嗣后對于這些在債權上設立的限制物權進行的轉讓以及廢止，亦屬于處分行為。

其次，法律關系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個整體的債權債務關系。[4]因此，債法關系上法律地位的轉讓，對于轉讓人而言是一個處分行為。當一個無權利人以真實股東的名義將其股份轉讓給一個人合公司；或者根據無效的合同繼受，繼受人與合同相對人（原文為轉讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關系的，均屬于無權處分，應當有民法典第185條的適用。無權利人以合同當事人的身份向合同相對人行使通知終止權、解除權或者撤銷權的行為，也屬于第185條意義上的無權處分行為。[5]

（三）對于處分行為之同意

按照通說，對于處分行為所表示之同意本身并不是一個處分行為。但這不能排除關于處分行為的一些規定可以適用于對于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項同意，如限制行為能力人或者禁治產人所表示之同意。對于處分之同意雖然不構成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權利人，則真正權利人可以對其所謂的“同意”表示追認，此時真正權利人對于“同意人”享有民法典第816條第2款所規定的不當得利返還請求權；如果真正權利人對于無權處分行為直接表示追認，而不是對無權處分的“同意”表示追認，則真正權利人對于處分人處分之所得享有返還請求權。[6]

（四）準用無權處分之情形

根據德國的民事司法實踐，有些行為并非嚴格意義上的法律行為，或者并非嚴格意義上的處分行為（這些行為主要出現在程序法中），但是其效果與處分以及無權處分行為的效果難以區分，法律政策上有理由將民法典第185條所規定的無權處分準用于這些行為。

1．債權性質之占有權

在他人之物上設立債權性質之占有權，尤其對于使用租賃或用益租賃關系，如果權利人表示同意的，則占有權之設立有效，此際債權關系之設立以及標的物占有之移轉，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應地予以適用。[7]權利人對于為第三人設立債權性質占有權的行為表示同意的，并不由此而負擔債務，但應負法律上之容忍義務，即聽憑第三人在占有設立合同所確立的期間和范圍內進行占有使用。權利人受法律約束的基礎在于其對于設立占有的債權行為所表示之同意，而不在于占有之移轉。[8]在權利人和無權處分人的相互關系上，民法典第185條第1款的規定，以及第2款所規定的三種情形，均可以適用。此外，在權利人物（所有權）以外的其他權利上，無權處分人所設立的債權性質的企業租賃、狩獵權租賃、漁業權租賃以及營業權之租賃，亦可以準用民法典第185條。[9]

2．法定質權

出租人，用益出租人和承攬人的法定質權，僅僅存在于屬于合同相對人所有之攜人物。權利人（非合同相對人）盡管對于物被他人攜入或加工表示了同意，對于這些物的法定質權并不產生，因為權利人往往并無負擔的意思，亦無處分的意思。有人認為權利人對于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規定的處分授權的要件，可以類推適用該條款，對此實難贊同。[10]因為法定質權的產生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規定，法定質權的產生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應受保護之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]

無權利人嗣后取得處分標的物的，或者權利人繼承了無權處分人的遺產的，如果法定質權的其他構成要件具備，則法定質權自此有效成立。

3．越界建筑

無權利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權利人土地之上建筑，而逾越權利人土地疆界侵占鄰人土地的，權利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權處分，權利人對此表示同意的，則須承擔后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]

4．相對的讓與禁止

預告登記的權利人在預告登記以后，允許登入其他權利，從而消滅或者損害其他受保障的請求權的，可以準用民法典第185條無權處分的規定。[13]

違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機關讓與禁止）關于相對的讓與禁止而進行處分的，亦有民法典第185條無權處分規定之適用。[14]

對于民法典第399條所規定的協議上的債權讓與禁止，判例以及學說上一致認為不適用民法典第185條無權處分之規定。協議上的讓與禁止具有對抗一切人的效力，不問是以協議排除了讓與還是這種讓與取決于債務人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設立之“需經同意”。[15]之所以這里不能準用第185條的規定，是因為追認債權轉讓的債務人并無處分債權的權利。準此以言，債務人的追認只具有同意廢除債權讓與禁止的意思，或者放棄根據第399條所享有的抗辯權的意思。[16]

5．登記同意

土地登記條例第19條所規定的登記同意，按照通行的觀點，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規定可以適用。[17]

6．強制執行措施

強制執行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對待（參見《德國民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對于動產質押物的強制執行（以不屬于債務人所有之物作質押），類推適用第185條無權處分的規定。[18]在權利人事前允許的情況下，以不屬于債務人所有之物所作之質押有效；在權利人嗣后追認的情況下，質押行為溯及至質押設立之時生效。權利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實，尚不足以認為權利人對無權行為進行了追認。[19]債務人嗣后取得質押物所有權的，按照民法第185條第2款第二種情形，質押行為有效，但是沒有溯及力。權利人繼承了債務人遺產并且對遺產債務承擔無限責任的，質押行為的效力亦如此。債務人以不屬于自己所有的債權出質的，按照通說，質押行為無效，并且其效力沒有補正或者轉換的余地。強制執行債務人在出質以前已經讓與的債權，即使嗣后又由受讓人讓與給強制執行債務人的，無權出質行為的效力，亦不因此而補正，強制執行債權人僅可以要求債務人在其債權上重新設立質押。[20]以出質前已轉讓的債權出質，從而導致出質行為無效的，強制執行債權人以損害債權為由撤銷債務人債權轉讓行為的，債務人的債權出質行為的效力亦不因此而補正。在抵押登記簿登記的土地出租債權于土地征收之前依行政強制而轉讓的，嗣后原土地所有人復購回該債權的，土地征收的效果不擴及該債權。[21]

7．對于立即強制執行的服從

根據《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項以及第800條的規定所作出的對于立即強制執行的服從，屬于單方的、無須受領的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對此意思表示應適用訴訟法上意思表示的一般規則，而無第185條的適用。[22]但是應該指出：對于一個可執行的法律文書，其內在的法律發展的目標必然是，為實體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創造同步發生的條件。[23]這保證了第185條對于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯邦最高法院已經著有這個方面的判例。[24]

（五）單方處分行為

按照通說，無權利人的單方處分行為只有在權利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對人對處分人無權利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對于聲稱的允許沒有提出疑義，無權處分行為的效力對于意思表示相對人不確定。在此限度內，第185條第1款對于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對人對表意人作為無權利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地無效。

（六）以他人名義所為之處分

民法典第185條直接調整無權利人以自己名義所為之處分，如果無權利人委托了人進行處分，或者他人以無權利人名義實施了無權的處分行為，則民法關于的規定亦應該適用。[26]在人代為辦理事務的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規定對被人生效的情況下，民法典第164條以下關于的規定以及民法典第185條關于無權處分的規定應該聯合適用。

民法典第185條所規定的對于無權處分行為效力補正的情形，對于人、無權人為處分的情形，應該區別以下情形予以適用：

第一，權利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權的處分行為效力未定，本人不追認無權行為，無權人對于相對人要么履行要么賠償損害（《德國民法典》第177、179條）。[27]

第二，權利人事后追認處分的，人的處分行為有效。權利人事后追認處分并且無權的處分行為被人追認的，該行為有效；被人不追認的，人的負擔行為以及處分行為對于被人均不發生效力。如果權利人也有追認無權人處分行為的意思，該行為應作為無權人本人的行為而與被人無關。

第三，被人事后取得了處分的財產，或者權利人繼承了被人遺產并且對遺產債務負無限責任的，只要或者無權有效，處分行為的效力即得以補正。

第四，人事后取得處分標的，或者權利人繼承了人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力并不因此而補正。[28]

第五，無權人事后取得處分標的，或者權利人繼承了無權人遺產并且對遺產債務負無限責任的，處分行為的效力同樣不予補正。

第六，無權人繼承了被人遺產，或者無權人從被人處獲得了處分標的，處分行為的效力并不因此而補正。[29]

上述適用于人的各項效力規則，對于強制管理人、遺產管理人以及遺產執行人同樣適用。[30]

二、德國民法上的無權利人

（一）概念

民法典第185條適用的前提是“無權利人”處分，那么何謂“無權利人”？

無權利人首先是指對權利進行了處分，但是所處分的權利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構成無權處分。共有人處分其應有部分的，則為有權處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨處分屬于共有財產的一部分財產的，亦構成無權處分。對于一個存在限制物權的權利，以這樣的方式進行處分，即許諾取得人將取得無負擔的完整權利，也構成無權處分。[32]然而，權利負擔因取得人的善意取得而消滅。

（二）無處分權

作為權利的享有人，如果不具有或者喪失了對標的物的處分權，同樣屬于第185條意義上的無權利人，如破產程序開始以后的債務人、遺產執行和遺產管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構成無權處分。[34]權利人的權利附解除條件或者附期限的，如果權利人處分該權利時沒有相應附入此條件或者期限，亦構成無權處分。[35]

（三）期待權人

期待權人處分其所享有的期待權的，為有權處分，無須征得現時權利人之同意。即使期待權人與保留所有權買賣的出賣人約定，所有的后續處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國民法典》第137條）。但是，期待權人在轉讓其期待權時同意擴大所有權保留的適用范圍的，構成無權處分。[36]期待權人處分期待權所賴以存在的母體權利本身的，構成無權處分。[37]

（四）被授權人

按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權利人授權的人，同樣是無權利人，權利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權人在獲得授權的范圍內即成為權利人。

（五）準據時點

對于處分人何時成為無權利人以及同意人、處分人的繼承人何時成為權利人的問題，應該按照民法典第185條所規定的事實構成判斷，原則上判斷有權或者無權應該以權利取得行為的完成時點作為準據時點，對于延續性行為，適用以下規則：

1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達成物權合意時為無權利人，但是在交付或者登記時成為權利人或者獲得處分權的，根據第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權取決于權利人是否同意處分的，處分行為的合意達成以后才獲得該項同意的，即不存在事前的允許或者授權，只存在第185條第2款第一種情形的追認。處分人在達成物權合意時為具有處分權的權利人，但是在交付或者登記前喪失本權或者處分權的，其處分構成無權利人處分。[38]

2．處分人不僅在達成物權合意時為權利人，而且在交付或者登記時仍然為權利人，但是在獲得本人（《德國民法典》第177條）、有關當局或者法院必要的同意之前喪失本權或者處分權的，至此所為的處分非無權處分，追認的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時生效。對于處分行為需要征得監護法院追認的行為（《德國民法典》第1829條），如果監護法院追認時處分人成為無權利人的，不適用上述規定。[39]

三、處分行為有效的情形

（一）事前允許（授權）

1．允許

權利人對于無權利人處分行為的允許，使得無權利人就他人權利所為之處分有效。與人不同，無權利人在處分他人權利時，無須揭示他在處分屬于他人的權利以及這個權利屬于誰所有。

（1）允許的功能。從表示允許的有權利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權的功能。與制度相類似，法律允許權利人授權其他人，以自己的意思從事設權行為，并且直接對自己生效，這種特別的權限與制度不同，人們稱之為“授權”（Erm?chtigung）。[40]

（2）競爭性處分權。通過授權行為無權利人只是取得了一個與權利人處分權相競爭的處分權，根據民法典第137條第一句，授予無權利人以獨占性的處分權并且排除權利人本人的處分權為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權的，權利人仍然可以親自實施處分，以此消滅處分授權的基礎。[41]依競爭性處分權作出的數個處分互相抵觸的，以時間優先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規定的適用不受影響。

（3）處分權和處分授權。被授權人進行處分之前權利人喪失本權或者處分權的，處分授權原則上消滅，這是由處分授權的從屬性決定的。對于權利人已經預見的特定限制，是僅僅在內部關系上對于被授權人的義務起作用還是直接限制處分權，是一個解釋問題。存在疑問時，應該認為是后一種情形。

（4）處分授權（Verfügungserm?chtigung）的具體情形。根據《德國商法典》第383條以下所訂立的委托行紀進行銷售的合同，通常同時伴有處分委托物的處分授權。[42]這個處分授權還有可能同時包含著一個對第三人的讓與擔保，該第三人為買方提供借款。[43]

在保留所有權買賣的情形，授權買方繼續銷售所有權保留之商品具有重大的實踐意義，該授權不包括存在后繼銷售債權不可轉讓協議的銷售。[44]

按照通說，在不動產移轉合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權利人之前對土地權利進行進一步處分的授權。[45]這同樣是一個解釋的問題，在連續售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動產出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]

2．收取授權（Einziehungserm?chtigung）

債權人接受債務人以履行債務為目的所作出的給付，使債權歸于消滅的行為，不是對債權的處分。[47]債務人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第362條第2款的規定，應該適用民法第185條無權處分的規定，債權人對此表示同意的，亦發生清償的效果。根據民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務人給付并消滅債務的權限。而所謂的收取授權則賦予了第三人以更大的權限，包括以自己的名義向債務人追索債權、進行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權在債權的擔保性讓與、銀行托收、保理合同等領域具有重要的實踐意義。收取授權原則上可以自由撤回，如果債權根據當事人的約定或者根據法律的規定不得轉讓，原則上排除收取授權的適用，[48]但是特殊情況下，債權轉讓的禁止并非總是排除收取授權行為。同時，一個無效的債權轉讓行為可以按照民法第140條的規定轉換為債權的收取授權。[49]

收取授權以后，債權人仍然享有該債權，并且有權轉讓該債權，被授權人享有的權利，債權人均享有。債務人不得以其對被授權人所享有的債權對債權人主張抵消，但是債務人對于授權人所享有的債權可以對債權人主張抵消。在收取授權的法律關系中，債務人同時面對著債權人和被授權人，他們均有權要求債務人為給付，但是債務人的給付義務并不由此而加重，債務人對其中一方作出給付以后，其給付義務便消滅。民法關于債務人保護的規定，如第399 、400 、409 、410條等，對于收取授權均適用。[50]此外，民法典第170～173條關于權的授權行為的規定、關于表見授權、容忍授權的規則，對于收取授權亦有適用。[51]

3．負擔授權（Verpflichtungserm?chtigung ）

負擔行為的締結，其效力不在于拘束以自己名義締結行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現行德國民法對此沒有規定。行為當事人從各自的利益出發，需要確定誰是自己的債務人，準此以言，在現行法以外尋找負擔行為對當事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學上看，負擔授權為德國民法所不采，并且因為違反現行民法體系而為通說所拒絕。[52]當事人期望發生類似于負擔授權這樣的法律效果的，可以利用債務承擔、債務加人等制度。

4．取得授權（Erwerbserm?chtigung）

取得授權使被授權人有權以自己的名義實施法律行為并直接為授權人取得權利。取得授權只能個別進行，其實踐意義不大，其功能為“與誰有關，就為誰實施（Das gesch?ft fur den， den es angeht）”的法律行為所填補。

5．授權信托（Erm?chtigungstreuhand）

授權行為，特別是處分授權和收取授權，連同信托性權利移轉，能夠成為受托人進一步行使管理、保全權限，履行信托義務的根據。

6．空白文書的填充授權

授權他人在已經簽名的空白文書上進行填充的，簽名人對于他人填充的內容承擔責任。填充并非被授權人的法律行為，而是授權人的法律行為，對此適用有關的規則。[53]該授權在個案情形也可能為一個范圍廣泛的權或者處分授權所包含，但通過該授權獲得的只不過是補足文書所需的法律行為上的權限而已。對于空白文書的填充授權，適用民法典第167條的規定，此外第172、173條的規定也相應適用。

（二）事后的追認

追認可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規定的返還處分所得的訴訟（不當得利之訴）的方式表示出來。追認不是補充的“授權”，追認使得無權處分行為溯及行為成立時起生效，但是不能改變無權利人干涉他人權利的事實，由此民法典第816條（不當得利的返還）以及第823條（侵權行為）均能適用。[54]

追認行為對于追認的權利人隱含著風險，如果處分所得已經滅失或者處分人陷于無資力，因為追認以后權利人無權再向處分相對人（取得人）要求返還財產。因此，權利人對于追認行為往往附加解除條件，以此保護自身的權利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個更具實踐性、建設性的做法是：權利人按照無權利人返還處分所得的比例進行追認。[56]

數個無權利人分別針對權利人的同一個標的物作出數個處分，而相對人中沒有符合善意取得適用條件的，權利人有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。[57]權利人追認了其中的一個處分行為，則無法再就其他的無權處分行為作出有效的追認，因為一次有效地追認以后權利人即喪失了該權利，當然也喪失了追認的資格。比如，無權利人就權利人的動產先出質，再出售，權利人追認出質以后仍然可以追認出售行為，因為出質行為并不導致所有權本權的喪失，同時出售對于出質的效力不生影響。反之，如果權利人先追認出售行為，則無法再就出質行為予以追認，因為追認以后權利人已經喪失了本權，只有新的所有權人才有權決定是否對出質行為予以追認。[58]

如果無權利人進行了無權處分，而所謂的權利取得人又再次進行了處分（連環處分），此時權利人亦有權決定是否追認以及追認哪一個處分行為。對在先實施的處分行為的追認可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認了在后的處分行為，則應該適用民法典第184條第2款的規定。在后的追認相對于在先的處分行為無效，如果追認人對此已無處分權。追認人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對于在先的處分亦無權進行追認，因為追認人已非權利人。[60]

權利人對無權利人所作出的數個互有抵觸的處分行為同時進行追認的，應該適用民法典第185條第2款第2句的規定，即以最先作出的處分行為為有效。

一無權利人進行處分，而另一無權利人對此表示“同意”的，權利人可以選擇對處分、對“同意”或者對兩者均進行追認；對于“同意”的追認，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規定有效為前提。[61]

（三）無權處分人取得處分標的所有權

在買賣等雙務合同中，處分人處分當時沒有處分權，處分行為效力未定，但是債權合同的效力不受影響。在債權合同沒有解除、處分人承擔債務不履行責任之前，處分人的合同義務并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標的所有權時，處分行為即為有效。對于單方的處分行為，只要無權處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標的所有權時生效。

與權利人事后的追認不同，處分人事后取得處分標的所有權，其處分行為并非溯及行為當時生效，而是自處分人獲得所有權時才生效，之所以如此規定，是因為在此之前的權利人的權利應予以尊重和保護。[62]

無權處分人作為繼承人自權利人或者第三人處獲得處分標的所有權的，其處分行為之有效與其對于遺產債務承擔有限或者無限責任無關，這與權利人作為繼承人繼承了處分人的遺產從而使得無權處分行為效力得以補正的情形亦不同。[63]

無權處分人作為單獨的權利人取得處分財產時，無權處分行為才完全有效。無權處分人只是部分取得無權處分財產的，該處分行為只有在根據民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財產的，無權處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補正，因為此時的權利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時，決定性因素在于無權處分人是否通過權利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權。如果無權處分人獲得了完整的處分權，但是對于處分的財產僅僅享有按份共有或者共同共有的權利，其無權處分行為的效力得以完全補正，但是對于其他共有人無權處分人應該承擔侵權等責任，處分相對人的權利受到其他共有人追索的，無權處分人須承擔權利瑕疵擔保責任。[65]在實體法上享有所有權，但是沒有處分權之人，在其獲得處分權之時，其處分行為生效，如破產債務人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權而不享有實體權利之人，其獲得處分權以前之無權處分行為，并不因為其后來獲得處分權而有效，如破產管理人以及遺囑執行人等，社團董事任職以前對于社團財產所為之無權處分，亦應作如此解釋。[66]上述情形之所以不發生效力補正，在于行為人不應以他人財產設立負擔。這些無權處分行為是否有效，取決于權利人追認與否。[67]

無權利人對于另一無權利人的處分行為表示同意的，當表示同意之無權利人取得該無權處分標的時，以表示同意之無權利人取得之標的具有處分權能為前提（如非破產管理財產等），該處分行為生效。[68]

無權處分人取得處分標的所有權，處分行為因此而生效的規定，準用于對于未來權利之處分，如對于未來債權或者未來的其他權利的預先轉讓。這里一個比較有意義的問題是，該未來權利是直接歸屬于取得人（直接取得Direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉歸取得人所有（過手取得Durchgangserwerb）。[69]無疑，無權處分效力之補正只能以過手取得為前提條件。聯邦最高法院判例到目前為止，只是對于以附條件的期待權的方式處分未來權利的，才認可由取得人直接取得轉讓的權利，而對于未來權利本體之轉讓，均按無權處分以及過手取得原則處理。對于過手取得情形，如果數個處分行為相互沖突的，同樣實行次序優先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]

（四）權利人繼承了無權處分人的遺產

權利人繼承了無權處分人的遺產并且對遺產債務負無限責任的，則無權處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時生效。之所以如此解釋，是因為權利人作為無權處分人遺產債務的無限責任人，基于繼承關系無論如何有義務清償遺產債務，其對于無權處分行為的追認具有受強制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認的情形有別。[71]法律之所以規定此情況下的處分行為有效，目的在于簡化法律關系，避免不必要的爭訟。

先位繼承人的處分行為（非無權處分），依照民法典第2113條的規定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產的，準用權利人繼承了無權處分人遺產之規定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規定，配偶一方的處分行為須經另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產，同樣準用權利人繼承了無權處分人遺產之規定，配偶一方的處分行為有效。

權利人作為共同繼承人繼承處分人遺產的，不影響處分行為效力之補正。但是，如果處分行為的債權人同屬于共同繼承人，對于民法典第2063條第2款的情形，不發生處分行為效力之補正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產，此情形亦不發生無權處分行為效力的補正。共同繼承人誤認自己為唯一繼承人而處分遺產的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對遺產債務負無限責任的，該處分行為有效。[74]

四、德國民法上無權處分的其他效果

（一）處分行為無效

無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意）。從保護自身利益出發，明知處分人無處分權（處分授權）卻甘愿承擔其中的麻煩與風險與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權處分行為無效結果的發生。[75]盡管如此，無權處分行為無效后果的發生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：

1．按照民法典第185條的規定，如果對于無權處分行為不存在事前的允許、事后的追認，處分人獲得處分標的以及權利人繼承處分人財產等情形，并且交易相對人非屬善意，處分行為無效，但是負擔行為的效力不受影響。如果無權處分行為為買賣行為，因為交易相對人明知交易標的存在權利瑕疵，所以無權處分人不負權利瑕疵擔保義務（《德國民法典》第442條）。在此情況下，交易相對人可以解除買賣合同，退還收取的買賣標的給無權處分人，要求返還價款、賠償損失。如果交易相對人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標的給無權處分人以后，有權要求無權處分人承擔債務不履行的違約責任。在上述兩種情形下，交易相對人的損害賠償請求權的范圍，因為其自身非屬善意，受到一定的限制。但是，如果無權處分人在買賣合同中承擔了權利擔保義務，那么交易相對人有權要求無權處分人承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第444條）。

交易相對人也可以保留買賣標的而不退還給無權處分人，使無權處分之后果繼續存續。在此情況下，因為交易相對人為惡意，根據民法典第197條第1款的規定，在30年之內權利人有權要求物的占有人（交易相對人）返還，而交易相對人對無權處分人的請求權，按照法典第195條的規定，則只有3年，法典第438條第1款所規定的30年權利瑕疵請求權，因為交易相對人的惡意而不適用。[76]

根據2002年債法現代化法以后的《德國民法典》，買賣標的物的權利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請求權基礎為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權利主要體現在第437條中。這與舊的買賣法的規定不同，按照舊法，“出賣人有義務使交付的買賣標的物不存在權利瑕疵，但卻沒有義務使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和權利瑕疵的區分意義已經大部喪失。[78]

2．對于處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權利人的追認情形不同，追認可以針對不同的處分行為進行選擇，追認具有溯及力，溯及行為成立時生效，而數個處分行為通常難以同時作出，追認人作出追認以后可能喪失本權也可能不喪失本權，但是不會發生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國民法典》僅僅規定了在處分人取得處分標的或者權利人繼承了處分人遺產并且對遺產債務負無限責任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實施了數個處分行為，這些處分行為在處分人取得權利或者繼承確定時應該同時有效，這樣一來，當這些處分行為互相沖突時，每個處分行為效力的展開就會有問題。針對這種情況，民法典規定了次序優先原則，當數項處分行為互相沖突時，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]

（二）權利瑕疵擔保責任

1．承擔權利瑕疵擔保責任的具體情形

所謂權利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應得的權利或者應得的那么多的權利。[81]就物而言，第三人不能對買受人主張任何權利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權利負擔，該物即無權利瑕疵（《德國民法典》第435條第1句）。德國民法區分負擔行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負擔行為有效，處分行為即使無效，也有承擔權利瑕疵擔保的可能性，這些可能承擔權利瑕疵擔保的具體情形是：

第一，出賣人無權處分，處分行為的效力得以補正（事后追認、處分人取得標的物以及權利人繼承處分人遺產并且對遺產債務承擔無限責任），如果買賣標的物上存在他人的權利，該權利并不因為無權處分的發生及其效力補正而消滅。無論是動產還是不動產，只要存在有他人的權利，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任，除非處分相對人明知存在他人權利。

第二，出賣人無權處分，處分相對人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對人取得所有權。如果買賣標的是動產，他人在先成立的他物權消滅（《德國民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規定的返還請求權讓與的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。如果買賣標的是不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人的權利不消滅，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[82]

第三，出賣人無權處分，處分相對人為善意，但是無權處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國民法典》第935條），依德國民法，此情況不適用善意取得，無權處分行為無效，權利人追索買賣物以后，出賣人須承擔權利瑕疵擔保責任。

第四，出賣人無權處分，處分相對人非善意，在不發生效力補正因而處分行為確定無效以后，如果權利人取回買賣標的并且無權處分人在買賣合同中承擔了權利保證責任的，則有權利瑕疵擔保的適用。

第五，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在限制物權，如存在質權、抵押權、役權或者用益權等。[83]對于動產，如果購買人取得占有時為善意，則這些限制物權消滅，（《德國民法典》第936條第I款第1句、第2款），以返還請求權讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。對于不動產，他人在先成立的登記物權均不自動消滅（以登記為準，無論該權利在事實上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動產還是不動產，只要他人權利存在的事實不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔權利瑕疵擔保責任。[84]

如果買方在訂立買賣合同時知道并且接受了買賣標的上的他物權限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權利限制的限度以內，免除承擔權利瑕疵擔保責任（《德國民法典》第442條）。但是，如果這些權利負擔的強度或者時間長度事實上超出了賣方聲明的范圍（如擔保額度變大或者他物權存續期延長），出賣人仍須承擔權利瑕疵擔保責任。[85]

第六，出賣人有權處分，但是買賣標的上存在先買權、預告登記所保護的期待權、請求權等。[86]《德國民法典》中存在債權性的先買權（《德國民法典》第463、464條）和物權性的先買權（《德國民法典》第1094條），關于物權性先買權的法律性質，目前德國學界尚存爭議。物權性先買權只能對土地設立，在內容上屬于土地負擔當屬無疑。[87]如果出賣的標的物上存在先買權（無論是債權性的先買權還是物權性的先買權）、預告登記所保護的期待權、請求權等權利，而這些權利的行使無疑會損害買方的所有權，因此同樣屬于賣方權利瑕疵擔保的范圍。[88]

第七，出賣人有權處分，但是買賣的標的物上有債權性質的使用權。德國的民事司法和學術界一致認為，買賣的標的物上存在未聲明的債權性質的使用權，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時，賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。[89]

債權性質的使用權期限長于買賣合同中聲明的期限的，同于權利瑕疵。[90]

第八，出賣人出賣的標的物上存在他人受保護的知識產權，買方使用買賣標的的行為會導致侵犯他人的知識產權，比如違反反不正當競爭法或者違反著作權法、專利法、商標法、商業名稱條例等，在企業買賣和營業買賣中尤其容易發生這一類的權利瑕疵糾紛。[91]

第九，對于出賣人有權處分的債權等權利，出賣人同樣須承擔權利瑕疵擔保責任，如出賣的權利未經公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時效期間等。[92]須注意的是：德國法上的債權等權利的權利瑕疵與物（所有權）的權利瑕疵所包含的范圍有所不同。對于物（所有權）來說，物的瑕疵和權利瑕疵是分開的；而對于債權等權利，物的瑕疵和權利瑕疵一般不加區分，權利內容的不符等同于權利瑕疵，民法典第434條關于物的瑕疵的規定準用于債權的權利瑕疵。權利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔權利瑕疵擔保責任，其賠償范圍非信賴利益，而是履行利益。[93]

第十，對于用益物權可資利用的期間縮減，視同權利瑕疵。[94]

除了上述十個方面的情形外，德國法院的判例還確定：公法上確定的對于特定客體的沒收、充公的權限，只要為購買人所無法預料，構成權利瑕疵；根據當地的建設規劃，買方購買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉鎮等），構成權利瑕疵；購買的住宅系獲得公共住宅建設貸款資助所建造，買方人住需要國家的批準，亦構成權利瑕疵。[95]但是，對于抵押物、扣押物的強制出賣以及對于依法強制拍賣的物（《德國民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔保的適用。[96]

對于上述十種權利瑕疵擔保的情形，后六種情形全部屬于有權處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影響出賣人承擔權利瑕疵擔保責任。對于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔保責任的適用。

如果買賣標的上存在他人權利并且無法消除，而購買人如果知道這種權利瑕疵情形就不會購買的，購買人可以改訂或者解除合同（《德國民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第325條）。

2．權利瑕疵擔保責任的責任形式

德國債法現代化以前，如果買賣標的交付給買方以后被權利人追回，則賣方須承擔權利瑕疵擔保責任。而債法現代化以后，交付的買賣標的物被權利人追回賣方不再按照權利瑕疵擔保承擔責任，而是承擔債務不履行的責任。權利瑕疵僅僅是指買方對于買賣標的物正常的占有、使用權遭受他人權利干擾這種情形，不再包括喪失標的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質的區別。

按照德國新債法（含買賣法），買方基于權利瑕疵擔保享有的請求權主要包括：

第一，事后補充履行。在權利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對于權利瑕疵首要的請求權。當買賣標的存在權利瑕疵時，買方必須首先依照民法典第437條的規定請求事后補充履行，而不得隨意解除買賣合同，補充履行的有關費用由賣方承擔。[98]但是，消除瑕疵需費過巨，或者賣方消除瑕疵的費用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國民法典》第275、439條），買方有權要求代替給付的損害賠償（《德國民法典》第280、281、283條）。

第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補充履行失敗的情況下，買方有權解除合同。但是，對于賣方輕微的義務違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請求權（《德國民法典》第3Z3、325、440條）。在《德國民法典》第313條所規定的交易基礎障礙的情形下，買方亦有權解除合同。

第三，減少買賣價款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權提出以減價的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或對全體作出減價的意思表示（《德國民法典》第441條）。

第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權要求賣方對損害給予賠償（《德國民法典》第440、280、281、283、311a條）。損害賠償義務人必須恢復假如不發生損害賠償的情形權利人所應有的利益狀態（《德國民法典》第249條），對于所失利益（可得收益）亦應賠償（《德國民法典》第252條）。對于非物質損害，只在法律明確規定的情況下，才可以主張（《德國民法典》第253條）。

第五，返還徒然支出的費用。買方也可以不請求代替給付的損害賠償，而請求償還其因為信賴獲得給付而已經并且合理支出的費用；但是即使出賣人沒有違反義務，支出費用的目的也無法實現的除外（《德國民法典》第284條）。

第六，不當得利。買賣標的上存在他人的權利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權、用益權、租賃權等權利，亦符合不當得利的構成要件，買方有權要求賣方返還該不當得利而放棄其他請求權。[99]

此外，權利瑕疵在合同履行之前為當事人所知，當事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對于意思表示內容（物的特性）的錯誤（《德國民法典》第119條），通常不得撤銷，因為按照德國新債法，瑕疵擔保已歸入履行障礙法當中，權利瑕疵屬于履行障礙的問題，應當首先由賣方設法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學界對此尚有爭議！）。[100]但是瑕疵消除事實上不可能、已失敗、沒有被認真對待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。[101]對于欺詐行為，即賣方明知權利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國民法典》第 123條），買方有權撤銷買賣合同，并且有權要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]

因出賣人過失而不知權利瑕疵的存在結果導致合同無法締結的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責任。[103]

（三）善意取得

上文已經述及，無權處分的交易得以完成，大多因為交易相對人對于無權處分不知情（善意），正因為如此，善意取得制度在無權處分行為中得以廣泛應用，最大限度地避免了無權處分行為無效結果的發生，保護了善意的交易相對人的利益，維護了交易安全。按照《德國民法典》第932條的規定，善意是指交易相對人對于買賣標的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識狀態。

善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時候僅限于動產，后來擴大到不動產和他物權。按照《德國民法典》的規定，善意取得在德國法上的適用范圍包括動產、不動產以及他物權。對于不動產及其上的他項權利，只要以登記作為權利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國民法典》第892、893、932條）。[104]

對于動產的善意取得，強調已經交付這個要件，僅僅簽訂了動產的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現實交付，觀念交付，即簡易交付、占有改定、指示交付亦包括在內（《德國民法典》第932、933、934條）。但是對于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對于不動產的善意取得，強調已經登記或者作出有約束力的登記承諾這個要件。[105]

按照德國學界的通說，善意取得所有權在性質上屬于所有權的繼受取得。因為無權處分的處分行為效力待定，法律以善意補充這個瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權處分的債權合同的效力原本就不受有無處分權的影響，這樣整個交易行為都是有效行為，從邏輯上當然應該得出善意取得的所有權為繼受取得之一種。

（四）時效取得

出賣人無權處分，買賣標的為動產時，交付占有已經滿10年或買賣標的為不動產時登記已滿30年，則有時效取得之適用。取得時效對于占有脫離物的買賣尤其具有實踐意義，但是動產的占有人（購買人）必須為善意（《德國民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時效取得具有終局性，可以彌補交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權欠缺等方面的瑕疵，在性質上屬于原始取得。[107]

（五）請求權競合

上述關于無權處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責任、權利瑕疵擔保責任、善意取得以及時效取得等，主要發生在無權處分人與處分相對人之間，這是無權處分制度規范和調整的重點。此外，無權處分制度還涉及無權處分人與原權利人之間、原權利人與處分相對人之間的關系，限于篇幅，此處不贅。

五、結語

從德國民法上，確實可以體會到無權處分制度的復雜性，涉及多項法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔保制度、善意取得制度、時效取得制度、締約過失責任、不當得利制度等。德國法上關于無權處分制度的基本規則是：無權利人就他人財產作出的處分行為效力未定，在符合法律規定的情形下，處分行為的效力得以補正。處分相對人為善意時，有善意取得制度之適用。負擔行為的效力不以具有處分權為前提，只要負擔行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔權利瑕疵擔保責任之可能，對于善意取得的情形亦存在瑕疵擔保責任之可能。

注釋:

[1]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240頁。

[2]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft，1966 ， S39ff.

[5]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241頁。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。

[16]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。

[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163頁。

[24]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。

[25]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。

[26]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75頁。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10頁。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247頁。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256頁。

[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257頁。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德國聯邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁

[71]《德國民法典評注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259頁。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85頁。

[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30頁。

[76]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[77]杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學出版社2004年版，第164頁。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德國民法典評注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。

[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28頁。

[82]《德國民法典評注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。

[83]同上注，第135頁。

[84]同上注，第132～139頁。

[85]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25頁。

[90]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[91]同上注，第136頁。

[92]同上注，第136～137頁。

[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。

[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。

[95]同上注，第29頁。

[96]同上注，第35頁。

[97]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[98]同上注，第132頁。

[99]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。

[100]同上注，第178～180頁。

[101]同上注，第179頁。

[102]《德國民法典評注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。

[103]同上注，第181頁。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

篇2

一、征地補償的民法基礎———地上權制度

地上權制度在西方民法中具有悠久的發展歷史。初期的羅馬法對于地面上的物品適用添附原則,即“一切被建筑于地皮上的物添附于地皮,建筑物不具有地理的價值,建筑人不能取得建筑物的所有權,所有權歸土地所有權人享有”(楊立新,2000)。這種添附原則不利于建筑人權利的保護,為此,羅馬法規定了地上權制度,允許建筑人在享有地上權時可以先向土地所有權人支付地租,由此獲得保存建筑物和其他工作物的權利。這種制度為后世的德國、日本、瑞士、意大利等國的民法典所繼承。而在英美法系國家中,為解決土地歸屬與用益的矛盾,在財產法中也對土地租賃占有人規定了與大陸法系地上權人類似的權利(包括可以代代繼承、可以自由買賣)并使這種無限的租佃人權利演變為后來土地的絕對所有權(李進之,1999)。地上權制度更進一步的發展就是我國臺灣地區民法所規定的法定地上權的兩種情形,其一是當土地及房屋同屬于一人所有,而以土地及房屋進行抵押,如經拍賣,其土地及房屋的買受人各異時,房屋所有人亦當然取得土地的地上權;其二是房屋、土地本屬于一人所有,而僅以房屋或土地一項抵押,當拍賣房屋或土地時,房屋所有人當然取得土地的地上權。這種規定是在確保債權安全的基礎上,充分考慮到最大限度地利用物的效能而設計的,以期充分利用物的多重價值。

地上權制度體現了人類對資源稀缺性的深刻理解和理性選擇,同時地上權人享有與土地所有權人相對抗的充分權利,從某種意義上講,它也是私人財產權神圣不可侵犯的民法表達。在地上權制度中,地上權人的權利主要包括對于因行使地上權而建立起來的建筑物享有所有權,地上權和此建筑物的所有權都是可以轉讓的權利,在地上權上可創設抵押權、土地債務等其他權利(何勤華,李秀清,2000)以及排除他人妨害的物上請求權、相鄰權、在地上權相滅時取回其所設之物的權利。當建筑物成為地上權人的工作物時,如果地上權因存續期間屆滿而消滅,地上權人有權要求土地所有人按建筑物現時價格進行補償。德國民法典關于不動產所有權保護的規定均適用于地上權,當土地所有權人在期限屆滿之前行使返還土地請求權時,必須對地上權人的地上權提供適當的賠償,而且這并不導致地上權的當然消滅(何勤華,李秀清,2000)。我國臺灣地區民法典第840條規定,地上權人之工作物為建筑物者,如地上物因存續期間屆滿而消減,土地所有人應按建筑物之時價為補償。同時,我國臺灣地區所頒布的《大眾捷運法》也有空間地上權的規定。《大眾捷運法》第19條規定,大眾捷運系統因工程上之必要,得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但應擇其對土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之,并應支付相當之補償。前項須穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形,主管機關得就其需用之空間范圍,在施工前,于土地登記簿注記,或與土地所有權人協議設定地上權,協議不成時,準用土地征收條例規定征收取得地上權。由此可知,地上權人享有充分的權利保障,目的也是防止土地所有權人利用所有權妨礙地上權行使,調動用地者的積極性,激活房地產市場,發揮物的效用,滿足社會發展需求,實現利益的合理配置。從這一理念出發,美國憲法第五修正案規定,政府無權征收個人土地和財產,除非給予合理的賠償。

我國內地土地使用制度的運行模式來源于香港,這種土地使用權制度的規定并不是經過法學上嚴格論證后提出的法律概念,而只是經濟上的“土地使用”加“權利”這一法律外殼(梁慧星,1998)。《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第40條規定,土地使用權期滿,土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。從此條規定看,這種“中國特色”的土地使用權制度是與依補償原則的地上權傳統理念相悖逆的。而《城市房地產管理法》第19條規定,國家對土地使用者依法取得的土地使用權,在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回;在特殊情況下,根據社會公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,根據土地使用者使用土地的實際年限和開發土地的實際情況給予相應的補償。這一規定實際上肯定了土地使用者的地上權,即在特殊情形下,作為土地所有者的國家對于享有“地上權”的土地使用者有補償義務,體現了對于權利的尊重和法律面前一律平等的準則。我國的土地使用權制度,部分地包含了地上權的內容,但在如何平衡保護土地所有權人與土地使用權人的權益上,實踐中還存在諸多弊端和理論障礙。在我國建立地上權制度,應當包含國有土地使用權、宅基地使用權、土地承包經營權中用于植木造林的權利,“用地上權一以貫之,使相同的權利歸并到一起,使立法更為明確、更為簡潔,且與國際立法習慣相一致,更便于執行和進行經濟交往”(楊立新,2000)。而這一制度構成了征地補償的民法基礎,即地上權人的地上權因征地補償而消滅。征地補償不再僅僅是日常生活中的行政性或政策性法律規定。

作為土地所有權主體,國家應當依照地上權的規定保護地上權人的權益,在實踐中充分貫徹地上權的物權法律屬性。地上權制度的設定能夠體現民法精神的重要一面,即反映國家與用地者之間作為平等主體所構成的民事法律關系。國家無權隨意剝奪用地者的財產,而應依平等協商原則解決問題,這就為國家行為設置了權力底線,使其更加符合理性原則和權力自我約束理念,國家行為的合法性由此獲得認同。

二、地上權制度對于征地補償的實踐意義

根據《城市房地產管理法》第19條的規定,土地拆遷征用的理由是“根據社會公共利益的需要”,這是一個彈性很大的表述,我國至今尚無有關權威性解釋對其予以說明。政府土地管理部門的自由裁量總會包含許多不確定性因素,“國家人”基于個人利益的“權力腐敗”對私人利益、國家利益的損害讓人不安,這種對于私有財產的不安全感甚至造成社會不穩定和個人情緒上的抵觸。但若每個利害關系人都對政府過分要求,追求過高補償,拒絕配合政府行為,則會降低行動效率,從根本上有礙社會發展。為此,民法的地上權制度可以發揮制度補償的積極意義。地上權制度的設定處處考量物的充分利用。

篇3

“法律不僅是一個規則體系，而且也是一個制度體系。法律制度直接體現了法律原因的精神內核，法律所追求的價值目標及的現實需求，并由此而成為相應規則產生和變更的依據……制度之完善決非朝夕蹴就，亦非立法者單純的天才設計所能造成。制度必須根植于實踐，具有應然和實然的正當性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人優先購買權的意義首先在于它符合我國的家族觀念和倫理觀念，著眼于社會的公序良俗的維持，不獨在農業社會有其作用，即使在當今工商高度發達之社會其立法本旨仍有相當注意之處。從某種意義上講，承租人的先買權并不能從法律邏輯中直接推導出來，她是一種習慣的沉淀。這也驗證了“法律的生命不是邏輯，而是經驗”這句話。其次承租人基于占有、使用出租人房屋這一事實，必然會圍繞該房屋在社會上形成諸如生產、生活許多方面的特定聯系，因此當出租人要出賣該房屋時理應滿足承租人購買的特殊需要。其三有利于保障財產所有權各種權能的統一，使標的物所有權與使用權集于一人。承租人通過先買權獲得租賃房屋的所有權，比原來租賃房屋所有權分別由不同的人行使來得更有效率。其四符合我國現階段社會經濟生活條件的客觀需要。我國當前住房還比較緊張，用法律規定優先購買權可以防止因房產關系過大變動而廣大人民的工作和生活。通常情況下，承租人租房是為了自己居住，租賃房屋的所有權關系是否穩定是有關承租人生存利益的居住權能否得到保障，而出租人出租房屋僅是為了獲取財產上的利益，根據兩利相權取其重的原則，在承租人居住權與所有人自由處分權相沖突的情況下，應當是承租人的權利優于出租人的利益。然而當今先買權制度價值受到了一定的挑戰，一種說法認為先買權對所有權作出了不合理的限制，不利于于保護善意買受人的利益；先買權妨礙交易形成，不利于鼓勵交易。①先買權的存廢，應從社會習慣與其制度的功能兩方面考慮。先買權制度在成文法和習慣法中均有體現，符合人們的習慣心理，應當得到立法的尊重。在今天市場經濟條件下，先買權除了在私法領域中保留其傳統的功能之外，還負載著維護國家利益和社會公共利益的任務。

一、承租人先買權的法律性質

1、承租人的先買權是一種法定先買權。先買權按其發生原因進行分類可分為法定先買權和約定先買權。所謂法定先買權是指法律上明文規定的先買權。約定先買權是指由當事人以合同約定的先買權。1983年12月國務院的《城市私有房屋管理條例》第十一條規定：房屋所有人出買出租房屋，須提前3個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》（以下簡稱意見）第118條規定“出租人出賣出租房屋，應提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下，有優先購買權。”《中華人民共和國合同法》第二百三十條規定：“出租人出賣房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。”從這些法律、行政法規，司法解釋看，承租人的先買權是一種法定優先購買權，即無須當事人約定，承租人當然即享有的權利。

2、承租人的優先購買權是一種具有準物權性質的附條件的形成權。依王澤鑒先生的觀點認為：法定優先承買權和約定優先承買權之成立方式雖有不同，但基本性質應無差異，故關于其法律性質應為統一解釋。依買賣契約訂立請求權之，買賣契約之成立，尚須義務人之同意，論其實質，無異于要約，因此義務人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區別，不能合理說明優先承買權之本質。優先承買權，無論其為法定或約定，論其性質系屬形成權，即優先承買權人得依一方之意見，形成以義務人出買與第三人同樣條件為之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。惟此項形成權附有停止條件，須俟義務人出賣標的物于第三人時，始得行使。②史尚寬先生更認為，普通先買權為附條件之形成權，因權利人一方之意思表示，而使相對人負有移轉其不動產于自己之義務，固無須相對人之為承諾也。③ 關于承租人的優先購買權有物權說和債權說兩種意見。債權說認為承租人之優先承買權即為承租人對于出租人之買賣契約訂立請求權，出租人出賣房屋時承租人依同樣條件聲明承買者，出租人有承諾出賣之義務。若出租人于出賣時未通知承租人徑與他人訂立買賣契約，將房屋所有權移轉于他人，其承諾出賣之義務即不能履行，對于出租人只能請求損害賠償，不得對于承買房屋之他人主張優先承買權。物權說認為法定優先購買權具有物權效力。④首先先買權符合物權公示原則。法定優先購買權，無須為預告登記，權利本身已具有預告登記之效力。既然已經有法律明文規定，就盡了公示的義務，那么就應生產物權的公信力。其次先買權的核心是優先于他人購買，其雖然不能直接對租賃物享有權利，但能直接對抗第三人，具有對世效力。且承租人只要在同等條件下，就能依自己的行為使權利發生變動，這也與債權的設立、變更或消滅必須由雙方當事人的意思表示一致來完成有明顯的區別，故是一種準物權。最后，明確先買權的物權性，符合優先購買權制度的立法本義。該項制度主要是為了避免物的所有和利用相分離，盡可能維持承租人對租賃物的利用狀況，穩定公民、法人的生活、經濟。從而促進社會秩序之穩定，裨益社會。只有賦予先買權以物權性，才能促使優先購買權的實現，才能使保護弱者承租人利益的立法目的得以實現。

（3）優先購買權是一種期待權。所謂期待權是指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之法律地位。自消極方面而言，取得權利之過程尚未完成，權利迄未發生，自積極方面而言，權利之取得，雖未完成，但已進入完成之過程，當事人已有所期待。此種期待，因具備取得權利之部分要件而發生。簡而言之，期待權系取得權利之“權利”。⑤承租人的優先購買權并不是其在任何時候都享有的一種現實權利。在出租人出買出租房屋前，承租人僅僅存在實現優先購買權的可能性，只有當出租人出賣出租房屋時，承租人才能在同等條件下由實現優先購買權的可能性轉變為現實的權利。優先購買權的行使除了某種基礎關系的存在之外，還依賴于出賣人與第三人就買賣標的物達成一致的意思表示，因此，屬于期待權而不同于即得權。

（4）優先購買權是一種專屬權。它是基于特定的政策目標而設定的一種權利，一般不能轉讓或繼承。但如果承租人承租房屋是供家庭成員共同使用的，則承租人死亡時，承租人的家庭成員應視為享有優先購買權。

（5）優先購買權是一種限制權。出租人對自己的房屋擁有完全的所有權，其有權出賣自己所有的房屋。但是法律基于保護承租人的權益，有利于發揮財產的效用，有利于財產在流轉中的穩定，規定出租人出賣自己的房屋時，承租人在同等條件下有優先購買的權利，這是對財產所有人行使所有權的一種必要限制。承租人只要在同等條件下行使優先購買權，出租人便不得將房屋賣給第三人。這也是民事活動的合法原則與禁止權利濫用原則的具體體現。

（6）優先購買權屬一種非得隨便處分性的權利。優先購買權并非基于租賃雙方當事人的協議而產生，也不能由雙方當事人協商后事先取消，也不容承租人單方預先放棄。權利是法律賦予個人享受特定利益的力量，原則上得為拋棄，但在例外情形，為保護權利者個人的利益或社會公益，法律設有權利（或能力）不得事先拋棄的規定。某項特定權利得否拋棄，除法律明確規定之外，法院尚應斟酌立法目的，依解除的，予以認定，但為私法自治原則，應力求慎重。承租人的優先購買權于房屋租賃契約成立時即行發生，只要有出賣情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放棄。房屋出賣前的預先拋棄應解為無效，以貫徹保護承租人之利益的政策。

二、優先購買權的效力

房屋租賃合同中當事人約定優先購買權的情況也屢見不鮮，那么就會出現約定先買權與法定先買權的沖突。承租人先買權是承租人的一種法定權利已如前述，其不得預先拋棄，更不得允許雙方當事人在合同中予以限制，屬強制性條款，如約定條件低于法定先買權的條件，應認定為無效，以法定優先購買權為準，若利于承租人則以約定優先購買權為準。

出租人出賣房屋時，承租人即得行使優先承買權，此先買權具有準物權效力，出賣人應將買賣條件書面通知承租人，如有違反規定而與第三人訂立契約，則該契約不得對抗承租人，即出租人（出賣人）與承買人不得主張基于買賣而承租人之優先購買權為之消滅，承租人如未獲得出賣條件的書面通知，仍得請求其優先承買權的存在。該物權移轉契約對于承租人不生效力，從而優先購買權人得請求涂銷登記，并要求出賣人履行移轉標的物所有權之義務。

出租人與第三人訂立買賣契約為承租人行使優先購買權的條件，所以出賣人與第三人所訂立買賣契約之效力，不應因優先購買權之行使而受影響，出賣人對于優先購買權人和第三人均負有移轉標的物所有權之義務，出賣人欲對優先購買權人履行，并避免向第三人為損害賠償時，必須與第三人約定，僅在優先購買權不行使的場合，始負履行義務。關于先買權的效力，司法實踐中，一般作法是依據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則若干問題的意見〉（試行）》第118條規定，宣告出租人與第三人的房屋買賣合同無效。這一作法似值探討，優先權之行使系以出租人和第三人訂有房屋買賣契約為條件，故不能徑認為此項買賣行為有害于優先購買權而為撤銷，否則將自相矛盾。其得撤銷的，系轉讓所有權之物權行為。

關于優先購買權的效力我們還可德國民法上的規定：（1）土地所有人有移轉其土地所有權與先買權人的義務。先買權雖不防止土地所有人移轉其土地與第三人，但先買權人對于第三人的關系，有如已為保全其移轉請求權的預告登記，所以土地所有人與第三人之間的買賣對于先買權人為無效。買受人（如已為所有人的登記）對于移轉于先買權的登記，有為承諾的義務。（2）先買權人應支付出賣人與買受人所約定的價款。如果土地尚未移轉于買受人，先買權人只對出賣的所有人負此義務。如果買受人已依登記取得所有權，則先買權人應向買受人支付其所已支付給出賣人的價款，而向出賣人支付價款的余額。買受人在未受領其所已支付給出賣人的價款之前，就其土地的交付有同時履行抗辯權，得拒絕以先買權人為所有人登記的承諾及為土地的交付。先買權人已登記為所有人后，買受人對于土地的交付有獨立的價款返還請求權。

三、優先購買權之成立與行使

權利的發生，有的基于當事人的法律行為，有的基于法律的規定。承租人先買權是基于法律的規定，此權利于房屋租賃契約成立時，隨即發生，而于出租人出賣時得為行使。

出租人應將出賣條件書面通知承租人，是為保障承租人利益而設，以便利優先購買權的行使。承租人優先購買權的性質為形成權，于房屋出賣時即得行使，出租人是否通知在所不問。故認為出租人將出賣條件以書面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放棄，于法無據，且會損害承租人權益。假如出租人已將房屋出賣于第三人，而不以書面通知承租人，則承租人勢必永遠無法表示承受，以對抗出租人與第三人所訂立的契約。正確做法應是出租人出賣房屋，未經通知，但承租人已經知道的，為保護權利人的利益承租人也能行使優先購賣權。

但是如果出租人甲與第三人丙訂立房屋買賣契約，并且移轉所有權之后，丙又轉讓其所有權于丁，若嚴格貫徹登記的絕對效力，丁已善意取得房屋所有權。這時先買權人已無法行使優先購買權，那么優先購買權的撤銷請求權轉化為損害賠償請求權。優先購買系形成權，為單獨行為，出租人出賣房屋，未經通知承租人即移轉房屋所有權于丙，且丙又移于丁，致乙無法行使先買權，并非是出租人違反其應承租人請求訂立契約之債務不履行，而是違反通知義務，侵害形成權，致其不能行使，故應負損害賠償責任。

為了保障交易安全，促進財產正常流轉有效保護租賃合同雙方當事人的合法權益，各國法律均規定，承租人的先買權必須在一定的期限內行使，瑞士為3個月；澳門為8日，法國關于土地為2個月，其他物為一星期，臺灣為10日和15日。未獲通知的優先購買權人，在知悉義務人將標的物賣與第三人（或以之作代物清償時）有權在法定期間內（法國為5年，瑞士為2年）起訴，按照法院的判決行使先買權。我國《城市私有房屋管理條例》第十一條和《意見》第118條均規定房屋承租人的優先購買權應在接到通知后3個月內行使。如果承租人接到通知后3個月內未作購買的意思表示，應視為放棄優先購買權。一般而言該期間如過長則不利于交易的迅速進行，過短又不利于優先購買權人權衡利弊。我國將來立法時可考慮優先購買權之行使分動產或不動產而規定不同的行使期限。不動產優先購買權人應自收到通知之日起十五日行使優先購買權，動產優先購買權人應自收到通知起七日內行使優先購買權。當事人可以事先約定行使的具體期限，但不得少于前述法定期限。

四、優先購買權人行使先買權時關于“同等條件”的認定

承租人行使優先購買權是按照等價有償的原則在同等條件下優先于第三人而購買租賃物。對于“同等條件”的理解是審理此類案件的難點。在國外的民法典找不到“同等條件”這一概念，《法國民法典》第815條規定，先買權人應以出賣人與第三人協商的“價格及條件”為購買，《德國民法典》則規定了“相同條款”及特殊情況下的變動條件，《日本民法典》則規定得相對靈活，若地上權人有“正當理由“時，可以不將工作物賣于土地所有人。審判實踐中有兩種不同觀點，一是絕對同等說，認為承租人購買租賃物的條件應對第三人購買租賃物的條件完全一致。二是相對同等說，認為承租人購買租賃物的條件與第三人購買租賃物的條件大致相等，即為同等條件。優先購買權的立法目的和權利實質應當是：在不損害出租人利益的前提下，給承租人一個買受機會。所以筆者認為同等條件首先是價格等同條件下，其他方面實質上無損于出租人利益的情況，即為同等。同等條件首先是同等價格是因為出租人出賣租賃物，主要是從價格上考慮的，理解為同等價格，標準客觀易于操作，不會在司法實踐中出現對同等條件的不同理解。其次是關于價款的支付方式，也應等同于第三人允諾的方式，如果第三人一次付清者，優先購買權人不得主張分期支付。但是如果出賣人允許第三人分期支付的話，則先買權人除非為出賣人提供了充分而適當的擔保，否則不得請求分期付款。再次如果出賣人基于某種特殊原因而給予其他買受人一種比較優惠的價格，而這種特殊原因能折算的話，則應折算成金錢計入價格之內，如果不能以金錢，則優先購買權人應當具有同樣的原因才能視為“同等條件”。因為其他買受人所能提供的任何條件，包括機會，都是出賣人利益所在，優先購買權人不能做到，出賣人的利益就不能實現，就不符合同等條件的要求。提供的某種機會能否以金錢代替，應以出賣人的價值觀判斷，只要其價值判斷標準符合常理，且不違法就應支持。總而言之，只要先買權人提供的條件無損于出賣人的實質利益時，即可認定為同等條件。

有時候承租人承租的只是整體房屋的一部分甚至是一小部分時，如果出賣人整體出售時，承租人要求行使優先購買權，就牽涉到得否認定為同等條件的。對于這一情況應做具體，出租人出賣涵蓋出租房屋的整棟房屋，承租人要求使優先購買權的，取決于整棟租賃房屋是否可以分割出賣，在可以分割出賣的情況下，出租人是分割出賣，還是整體出賣。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋可以分割出賣，出租人是分割出賣房屋的，承租人就承租的部分有優先購買權。賦予承租人優先購買權的范圍僅限于租賃房屋，現出租人出賣房屋又是分割出賣，出租人出賣租賃范圍外的房屋，承租人無權行使優先購買權，否則就是侵犯出租人的權利。不讓承租人行使超出租賃范圍部分房屋的優先購買權，也沒有侵犯承租人的權利。如果超出租賃范圍部分的房屋與租賃房屋無法分割出賣，或雖可分割出賣，但出租人不愿分割出賣，要求整體出賣的，承租人就整棟房屋享有優先購買權。因為在此情況下，出租人出賣的房屋包含租賃房屋，其出賣行為直接到承租人的利益，必須考慮承租人的優先購買權問題。優先購買權超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分與租賃房屋是一個統一整體，無法分割，或雖可分割，但出租人要求整體出賣，均使承租人無法單獨行使優先購買權，況且承租人行使優先購買權也不影響出租人的利益。法律對優先購買權的行使也沒有附加任何條件，也不應該因出租人出賣房屋超出承租范圍而改變。

優先購買權只有在出賣人出賣其標的物，即與第三人訂立買賣合同時行使，那么在因遺贈、繼承、公用征收等非因買賣而轉移標的物時，優先購買權不得行使。其次在混合贈與的情況，優先購買權也不得主張。混合贈與兼買賣與贈與的性質，究其實質仍以贈與的性質為主，地區民法即將其作為特殊贈與的一種，它更多地考慮受贈人的身份關系，與純粹的買賣不同。其三在互易的場合，是特定物與特定物之交換，與買賣的特定物與金錢的交換，性質上也有異，也應無優先購買權行使的余地。但如對待給付為代替物，優先購買權人亦能提供的話，仍得行使優先購買權。其四在拍賣的情形。拍賣盡管是一種買賣的特殊形式但先買權若亦得行使，應買之人勢必銳減，賣價難免偏低，一方面不利于債權人及拍賣物之所有人，他方面亦不免造成偏惠優先承買權人之結果，故優先購買權人不得行使。德國民法第512條規定：“出賣依強制執行之或由破產管理人所為者，不得行使先買權。”可供。但為保護承租人利益，出租人應將拍賣的有關情況及時通知承租人，以便其決定是否參加競買，否則承租人可以享有優先購買權為由申請法院宣告拍賣無效。最后招標的情形。如果招標之目的僅在獲得高價，則允許優先購買權人行使優先購買權并無不妥。定標的權利掌握在出賣人手中，優先購買權人得在同等條件下行使優先購買權。如果招標人考慮的不僅僅是價格因素，還有其他要求，甚至利益，則優先購買權人未必能全部滿足這些要求，于此情事就不應允許其行使優先購買權。當然如果優先購買權人具備投標資格，招標前出賣人仍有義務通知其參加投標。

五、承租人優先購買權與共有人優先購買權競合

《中華人民共和國民法通則》第七十八條第三款規定，“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。”《意見》第92條規定：“共同共有財產分割后，一個或數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持。”如果遇到共有人將共有財產出租，那么就會產生共有人優先購買權與承租人優先購買權競合而哪一個更具優先性的問題。關于此點應當根據“兩利相權取其重”的原則，確定共有人優先購買權優于承租人優先購買權。實務界也是如此認為的，最高人民法院《意見》（修改稿）第133條擬定：“按份共有人與承租人分別主張優先購買權的，按份共有人優先。屬于一個整體的房屋原共有人與承租人分別主張優先購買權的，原共有人優先。”（《意見》修改稿，尚未正式頒布生效，具有法律效力的仍為《意見》試行）首先承租人先買權是基于租賃關系而產生的，共有人先買權是基于共同擁有所有權而產生，雖然租賃權有物權化的趨勢，但畢竟不是物權，所以不能對抗所有權，物權優于債權是通則。另外，由于有“買賣不破租賃”原則的保護，承租人的租賃關系不會因租賃物所有權的變動而遭受破壞。其次，從實際生活來看，共同共有人之間往往存在著特殊的身份關系。共同共有人對房屋進行管理，修繕，使用更有利于生活，減少糾紛。其三，從消除共有關系，所有權歸于單一，使法律關系免于復雜方面看也應如此。共有是一種效率低下的所有權關系，不利于物的流轉、變動，不利于充分發揮物的使用價值。共有人行使優先購買權，可消除共有關系，方便物的流轉，充分發揮物的價值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出賣其應有部分，設乙有較優先之優先購買權時，即可取得整個房屋的所有權，消除共有關系數。其后乙出賣房屋時，丙得為優先購買，使房屋所有權及利用權合而為一，設乙未出賣，而丙之租賃權消滅時，房屋所有權仍由乙單獨取得。反之若丙有較優先之優先購買權，則房屋由乙、丙共有，租賃關系消滅時，房屋共有關系仍繼續存在。所有權之關系為恒久之關系，租賃之設定，多受有期間之限制，為簡化房屋上之物權關系，發揮房屋之用益價值，明定共有人享有較優先之優先購買權，應值考慮。

六、司法實踐中應切實保護承租人優先購買權

司法實踐中承租人要求行使優先購買權的，不是被駁回訴請，就是簡單的判決宣告出租人與第三人簽訂的房屋買賣無效，甚至更進一步確認承租人有優先購買權。如此以來房屋承租人的優先購買權實際就是法律給承租人打的一張白條。因為出租人在買賣關系被確認無效以后，情緒上肯定是與承租人對立的，出租人在通常情況下，都不太愿意把房屋出賣給承租人。出租人一般都會表示不愿再出賣房屋，然后解除房屋租賃關系再將房屋出賣。這樣優先購買權只能破壞出租人與第三人的買賣關系，出租人不能按自己意思處置自己的房屋，第三人無法取得自己想要的房產，承租人也無法獲得享有優先購買權的房屋，使訴爭房屋不能順利交易既不符合效率原則，浪費三方當事人的人力、物力，又浪費立法、司法資源。

人民法院在審理房屋承租人優先購買權的案件，不能僅是對承租人這種法定權利的確認過程，還應當是把這種抽象的權利具體化為現實權利的過程，此時承租人不僅可以要求法院確認，其與出租人之間成立以出租人與第三人合同為內容的合同甚至判決房屋所有權發生變動。首先根據上文的討論承租人優先購買權是一種準物權、形成權，承租人在條件成就時憑單方的意思即可使權利人與義務人之間，成立義務人與第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾，只要符合一定的條件，出租人就負有被強制締約的義務，其次根據最高人民法院的司法的解釋，先買權之訴是確認之訴，同時主張人先買權是一種他物權，那么要求確認承租人與出租人在條件成就時，合同成立，并非沒有法律依據。至于他物權不能對所有權提出訴訟請求的觀點，只考慮了所有權的效力，而沒有考慮他物權及準物權的效力，在他物權訴訟中（如抵押權、留置權訴訟）仍然可以依法產生所有權變動的效果。但能否產生物權變動的效果要視法律規定而定，沒有法律規定的還必須根據具體情況。無論從法律應當給人們提供一個可以預見的規范，促進交易安全，還是維護法制統一的角度看，法律或司法解釋對承租人優先購買權制度加以明確已到了刻不容緩的時候了。 參考資料

王利明：《物權法》，人民大學出版社2002年版第344頁

2 王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社1998年版，第506頁

3 史尚寬著：《物權法論》中國政法大學出版社2000年第324頁

篇4

 

“公共利益”的提法由來已久,按照字面來理解,應當是指公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益。在我國,公共利益既是政治概念,也是一個法律概念。但法律上對何謂“公共利益”,無論是《憲法》,還是《物權法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》,都沒有明確的界定,學理界的解釋也各不相同。2010年1月29日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(征求意見稿)試圖用列舉的方式對公共利益的幾種情形進行概括,但列舉的七種情形仍然不能完全窮盡公共利益的全部內涵,并終因爭論激烈沒有了下文。本文擬通過中外法理法律的比較研究,從法學理論角度對公共利益做進一步闡述,以期對這一領域的研究有所幫助。

 

一、國外對“公共利益”的相關規定

 

在法國,《人權宣言》第十七條使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》將其擴張為“公用”,并逐步擴大公用的范圍。最初主要指公共工程建設,到了20世紀,擴大到社會經濟生活的各個領域。不僅公共大眾的直接需要,而且間接的能夠滿足公共需要的領域,以及行政主體執行公務和政府進行宏觀調控的需要都被視為公共需要。法國行政法院對公用目的的解釋,也持極其寬松的態度,只要公用征收行為具有公共利益性質,就認為是合法的征收。但是,如果行政機關的征收不是為了公共利益目的,而是在公共利益的掩蓋下滿足其行政上的利益或者個人利益時,這種征收即被認為不符合公用目的。[1]

 

美國憲法通常用“公共使用”一詞來表達其公共利益內涵。聯邦憲法第五條修正案規定,聯邦政府非經“正當法律程序”不得剝奪公民的財產權,非經“合理補償”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的財產。[2]在美國,財產私有制是其社會結構的基礎,但政府仍可以通過公共權力如國家征用權的行使對私有財產權進行某些實質性限制。如何對聯邦憲法修正案中的“公共使用”進行合理解釋,美國法院總是力求依據不同時期的社會經濟政策發展需要,在政府與私有財產者之間找到最佳平衡點。通過近年來關于“公共使用”判例可以得出“公共使用”應以“公益性目的”標準來衡量,是指政府行使權力的目的是出于公眾利益的考慮,以造福于公眾的健康、安全、倫理及福利。

 

德國憲法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要體現在德國憲法的“財產權的保障及征收”這部分條文中,這與德國憲法注意保障財產權的理念有關。德國憲法中用“公共福利”這一概念來表達“公共利益”的涵義,它和“重大公益”有何區別呢?臺灣公法學教授陳新民認為:一般而言二者無所軒輊,但在“質”的程度上有差異。其中“公益”概念范圍較廣,屬于上位概念,國家任務等皆可包涵;“而公共福利是公益廣泛概念中‘質’上要求較嚴格的,也就是說,是經過選擇的、重大的、特別的公益,才屬公共福利之概念”。[3]因此,德國憲法對于私人財產征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所謂的“重大公共利益”。德國憲法之所以這樣規定,其意義主要在于保障公民對現存財產的擁有權,這也是德國的社會市場模式決定的。

 

日本憲法的公共利益思想是通過“公共福祉”這一術語表達的。日本憲法中的“公共福祉”條款在其《土地基本法》和《土地征收法》中進行了具體規定。其中,《土地基本法》第二條明確規定:“公共福利事業用地應該優先供給。”為此,日本社會根據社會利益排定土地利用順序,即公共福利事業用地優先供給,第二順序才是保證企業用地。《土地征收法》也將“公共利益”作為土地征收的唯一目的,并認為“公共利益”的涵義是“解決公共事業建設”,同時該法第三條還采用列舉的方式,詳細列舉了35種可以實施土地征收公共利益的項目。[4]根據日本法律,只有符合《土地征收法》第三條列舉出的事項的項目,才允許采用征收土地的方式。通過項目認定程序,判斷確定相關土地房屋、項目計劃以及為此該項目征收或者使用相關土地房屋的公益性。”[5]總之,日本憲法的“公共福祉”條款經過部門法律具體化后,對于政府行為有了嚴格的約束,即政府行為必須具有“公共性”,才能對公民的私有財產加以限制。

 

從上述可以看出,各個國家對“公共利益”的規定都有各自的特點。法國和美國對公共利益的理解,都是從被征用財產的利用目的上進行解釋的,在具體適用時限制較少,美國對公共利益的解釋更為寬泛,甚至認為“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德國對公共利益的理解和適用就有所限制,日本更是用列舉加單行法的形式對公共利益進行了嚴格的限制。

 

二、我國理論界對公共利益的幾種觀點

 

我國理論界有關公共利益的爭論也是由來已久,最具代表性的觀點主要有十種[7]:一是認為公共利益是一種特殊利益,但對何為“特殊利益”的概念模糊不清;二是認為公共利益是排斥商業利益的利益,但對商業利益的解釋又非常寬泛,外延無法確定;三是認為公共利益是最大多數人的最大利益;從理論上來講似乎該理論很完美,但實際應用中無法操作。四是認為公共利益就是一種公共需求,這里“公共需求”概念本身就不嚴謹,無法給他下一個準確的定義;五是認為公共利益就是一種價值;六是認為公共利益就是一種整體利益;七是認為公共利益是社會活動的根據;八是認為公共利益是一種代表統治階級的政府利益;九是認為公共利益是一種由個人(團體)利益構成的非真正的整體利益;十是認為公共利益是一種綜合利益。從上述這些觀點就可看出,每一種觀點從表面上看都具有一定的解釋力,但實際上都存在著明顯的缺陷,根本無法涵蓋公共利益的內涵。

 

理論上對“公共利益”無法有一個統一的認識,在立法中目前也僅僅是停留在立法模式的探討當中。對“公共利益”到底應該如何界定,民法、憲法、行政法的著名法學家們都曾提出過明確的方案。中國社會科學院梁慧星教授認為:“公共利益必須是全體社會成員都可直接享受的利益,如公共設施、國防、環保等,而像經濟開發區、城市改造、商品房開發等屬于間接利益的則不在此列。”北京大學法學院姜明安教授則提出我國立法可以借鑒日本、韓國和我國臺灣地區等的做法,通過列舉加概括的方法對其來界定,并且這種立法技術在我國行政訴訟法中已有應用,即通過列舉的方式,再設一兜底條款作概括性規定,加上排除性規定,解決了行政訴訟受案范圍的問題。[8]正在起草中的《國有土地上房屋征收與補償條例》就采用了這種模式。但是討論終歸討論,專家學者們對如何界定“公共利益”至今仍未達成一致意見。

 

三、我國現行立法中關于“公共利益”的不同表述

 

1、憲法和法律中關于“公共利益”的規定

 

在我國,“公共利益”的法律地位在立法中得到確立的首先是《憲法》。憲法第十三條第三款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”其次是《物權法》。《物權法》第四十二條規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”再次是《土地管理法》。該法第二條第二款規定,“國家為了公共利益的需要,可以依法對集

 

體所有的土地實行征用”,并同時在第五十八條第一款第(一)項規定,國家因為公共利益需要使用土地的,可以依法收回國有土地使用權。第四是《城市房地產管理法》。該法第十九條規定,在特殊情況下,國家可以根據社會公共利益的需要,依照法律程序提前收回出讓土地使用權。

 

2、行政法規、規章中關于“公共利益”的規定

 

主要有《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第四十二條規定,在特殊情況下,國家根據社會公共利益的需要,可以依法收回土地使用權。另外,2010年1月公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(征求意見稿)也對“公共利益”用列舉的方式進行了概括。該征求意見稿所稱“公共利益的需要,包括:(1)國防設施建設的需要;(2)國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利等公共事業的需要;(3)國家重點扶持并納入規劃的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(4)為改善低收入住房困難家庭居住條件,由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設的需要;(5)為改善城市居民居住條件,由政府組織實施的危舊房改造的需要;(6)國家機關辦公用房建設的需要;(7)法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要。”顯然,從憲法、法律到行政法規,“公共利益”都成為了征用土地、征收房屋、收回國有土地使用權的前提條件,但對什么是“公共利益”,沒有一部法律法規或規章做出明確的規定或說明。

 

四、對公共利益理論的完善與構想

 

從上述情況可看出,公共利益的界定,是一個非常嚴肅的也是非常嚴謹的工程。我們應當借鑒國外已經成熟的理論和立法經驗,結合我國的實際情況,全面系統地對該問題進行研究,用適合我國的理論來指導立法、司法實踐。在理論上應當從以下幾個方面進行綜合考慮:

 

一是必須結合具體的事項判斷。在立法時對哪些事項屬于公共利益進行事先列舉是不可能全部周延的。但是在當前我國公共決策機制不健全的情況下,對公認的屬于公共利益的事項進行列舉有助于限制政府的不正當決策。

 

二是必須結合特定的歷史條件來判斷。不同的歷史時期,公共利益的內涵是不同的。計劃經濟時代,以公有制為基礎,公共利益至上,個人利益讓位于公共利益,公共利益的意義被無限拔高了。市場經濟時代,公共利益是以個人利益為出發點和終點的,沒有個人利益的地方,也就不存在公共利益。

 

三是在具體操作時還應當注意如下幾個問題:

 

第一,明確界定“公共利益”的判斷標準。如果“公共利益”完全沒有客觀標準,任憑公權力主體解釋和界定,公民的權利和自由將不復存在。“公共利益”的基本標準是其“公益性”,即公共利益是指不確定的多數人的利益,具有整體性、不確定性、相對性、非盈利性和必要性,而不是個別成員或少數成員的利益。要通過分析其行為內容、行為過程和行為客觀結果(是否為相應社會共同體全體成員或大多數成員提供福利)來判斷是否屬于公共利益。

 

第二,明確認定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部門在認定公共利益前,先通過一定方式、途徑(如網絡、媒體、座談會、聽證會、論證會等)征求和聽取相應社會共同體的意見,最后綜合各方意見后由政府報請縣級以上人大或人大常委會審議決定。

篇5

內容提要: 農村集體土地所有權在性質上屬于私權,但我國現行農村集體土地所有權并不具有充分的自主性,在未來立法中應當賦予其完整的權能并為其建構具備可操作性的行使程序,在此基礎上設計符合市場 經濟 要求的農村土地物權流轉制度。當前鄉村社會環境與農民的法觀念等因素的制約決定了農村土地物權流轉制度只能采用漸式的變革模式。

農村集體土地所有權是一種極其特殊的所有權類型。民法學界對其性質、主體、運作機制等缺乏深刻的認識，未能給立法提供堅實的理論支撐，導致迄今為止我國的農村集體土地所有權 法律 制度依然十分粗糙，集體土地所有權的運轉在實踐中產生了諸多問題，而且在一定程度上也制約了農村土地用益物權流轉制度的 發展 ，因為農村土地用益物權是以權能分離的方式從集體土地所有權衍生出來的。本文擬從我國農村集體土地所有權的性質與現狀考察入手，對其程序建構以及農村土地物權流轉制度的變革模式問題進行探究。

一、農村集體土地所有權的法律性質與現狀剖析

(一)農村集體土地所有權的法律性質

關于農村集體土地所有權的法律性質，我國民法學界存在較大爭議。wwW..cOM有學者認為，集體土地所有權是一定社區范圍內的農民共同共有的所有權，既不同于個人所有基礎上的共有，也不同于股份制基礎上的法人所有。[1]有學者認為，集體土地所有權在性質上屬于一種合作社所有權。[2]127有學者認為，集體土地所有權在性質上是一種法人所有權。[3]有學者認為，集體土地所有權是個人化與法人化的契合，集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體土地享有股權或社員權。[4]有學者借鑒日耳曼法上的總有概念，認為我國農村集體土地所有權是一種新型的總有，即“總同共有”。[5]483-485

以上諸學說都是從權利主體構成形態的角度詮釋農村集體土地所有權的性質。由于我國法律迄今為止對于農村集體土地所有權主體構造的規定還很不完備，所以很難從這個角度在理論上對農村集體土地所有權的性質予以清晰地界定。每種觀點看起來都有幾分道理，但與實際情況又并不完全契合，多少都有些牽強之處。筆者無意從這個角度探究農村集體土地所有權的性質，在構建比較完備的集體土地所有權主體制度之前，這樣的探究是不會取得實質性成果的。對于農村集體土地所有權的性質，當下更有意義的是從權利功能的角度對其予以界定，然后以此為基礎探討如何完善農村集體土地所有權制度。

農村集體土地所有權的功能是讓集體成員能夠以共同支配的方式共享土地的利益。與個人所有權相比，區別僅僅在于支配的方式，而在目的上則是相同的，都是為了實現私法上的利益。“集體”是一定區域內的農民基于特定的關系組合而成的共同體，其對土地享有的利益是特定數量的人的共同利益，而不是與社會整體秩序相關的社會公共利益或與國家安全、統一、穩定相關的國家利益。既然如此，農村集體土地所有權在性質上就是一種私權，而不是公權。“公權為國家之法律關系，而私權則為無關國家之法律關系……私權云者，即于私法關系，有享受利益之地位之謂也。”[6]80明確農村集體土地所有權的私權本質對于農村集體土地所有權制度乃至整個集體土地物權制度體系的立法構造具有根本性的意義。作為私權，農村集體土地所有權的制度構造應當符合私法固有的邏輯與價值理念，盡量淡化公法性的考量。其權利人應當被視為獨立、自主的民事主體，即私法上的人。其權利的行使應當體現私法自治原則，權利人在不損害社會公共利益并且不違背憲法所確立的基本經濟制度的前提下可以自由地決定如何利用或處分其財產。當然，這是農村集體土地所有權的理想形態，我國現行的農村集體土地所有權與此相比尚有一定的差距。

(二)農村集體土地所有權的現狀剖析

我國現行農村集體土地所有權不具備自主性、完整性與自治性，它是一種殘缺而且異化的所有權。之所以說它是殘缺的，是因為它受國家公權力的過度控制，主要包括政府對農村集體土地的管制權與征收征用權。之所以說它是異化的，是因為它的運作過程往往不能真正體現集體成員的意志，而是被村民委員會、村集體經濟組織、村內次級集體經濟組織等機構的干部操縱。

農村集體土地的管制權主要表現為政府對集體土地利用或處分行為的審批權。按照我國《農村土地承包法》的規定，農村集體經濟組織可以將荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地發包給本集體經濟組織以外的人，但需要報鄉(鎮)人民政府批準。按照我國《土地管理法》的規定，集體經濟組織將其土地提供給其成員或其所設立的企事業單位用于非農建設，需要縣級以上人民政府批準，在實踐中還需要先由鄉(鎮)政府的審批。集體經濟組織不得直接將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的人，只能將集體土地征收為國有土地再出讓，而農民集體不能從中獲得真正意義上的土地收益。

依照我國《物權法》第42、44條的規定，國家出于公共利益的需要可以對集體土地實行征收或征用（在以往我國的法律文本中,二者統稱為“征用”,但2004年3月新修訂的《憲法》對征收與征用作了區分, 2007年制定的《物權法》沿用了這種區分。）。從表面上看，這樣的規定似乎沒什么問題，幾乎在任何一個國家，政府出于公共利益的需要都有權征收或征用土地。然而，近年來我國的實踐表明，地方政府經常濫用對集體土地的征收征用權。由于征收、征用的程序缺乏周全的設計，地方政府總是任意地擴張征收征用權，就連房地產開發、建造休閑娛樂場所等都能被視為出于公共利益需要從而征收農村集體土地，導致農村土地大量流失。這種欠缺制度的有效約束從而普遍被濫用的征地權顯然是國家公權力對農村集體土地的過度控制。在《物權法》的起草過程中，民法學界曾強烈呼吁構建完備的征收制度對政府的征地權進行規制，但《物權法》對此所作的努力卻相當有限，只有兩個條款作了比較籠統的規定。

在私法上，所有權包含占有、使用、收益、處分以及物權請求權等權能。我國農村集體土地所有權并不完全具備這些權能。行政機關對集體土地的管制損害了集體土地所有權的處分與收益權能，對集體土地的過度征收與征用直接危及集體土地所有權的存續。顯然，在當前農村，被國家公權力過度控制的集體土地所有權的權能是殘缺不全的。從上個世紀初開始，我國的國家公權力逐漸向鄉村社會灌輸。上個世紀50年代之后，經過數次 政治 運動，這種權力灌輸達到空前的程度。[7]110最近十幾年來國家提倡村民自治，國家公權力逐步退出鄉村經濟領域，然而，在退卻的過程

三、程序建構的限度與 農村 土地物權流轉制度變革的漸進性

農村集體土地所有權程序建構的意義在于，集體成員可以依法定或約定程序以自治的方式對于集體土地的利用與處分進行決策，土地所有權的行使能夠體現集體成員的意愿而不僅僅是村社干部權力作用的結果。按照這種邏輯，只要不與土地公有制相違背，農民集體可以自由地進行土地物權的流轉，我國現行法上關于農村土地物權流轉(土地所有權轉讓除外)的限制性規定應當取消。按照現行法的規定，集體土地不能直接出讓給城鎮的單位或個人用于非農建設，只能提供給鄉村企事業單位與農村居民使用，或者先征為國有土地再由政府出讓給城鎮的單位或個人使用；將“四荒”土地發包給本集體 經濟 組織以外的人，需要報鄉(鎮)人民政府批準。這些限制性規定體現了國家公權力對集體土地所有權的干涉，違背了市場經濟的基本要求，導致農村地產市場成為一個封閉的系統，與城鎮地產市場相互隔絕，唯一合法的通道是國家征收。按照《物權法》第42條的規定，國家只有出于公共利益的需要才能征收集體土地，如果嚴格掌握“公共利益”這一標準，興辦 企業 一般不能認定為出于“公共利益的需要”，從而不能征收集體土地，只能通過二級地產市場購買已經開發利用的土地之使用權，選擇余地很小，必然妨礙社會經濟 發展 。對此，筆者認為，一方面應該嚴格控制國家的征收權，以防止公權力吞噬私權利；另一方面應該允許農民集體在符合土地利用規劃與耕地保護國策的前提下，按照一定的程序將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業，以滿足經濟建設的用地需求。實際上，如果不允許農民集體直接出讓建設用地，各類企業也會以其他方式規避 法律 ，占用集體土地，因為企業用地需求是客觀存在的。與其如此，還不如允許集體建設用地直接出讓。近年來，我國有些地方已經對集體建設用地直接出讓進行了嘗試，[12]對于其中的成功經驗應當進行 總結 推廣。

至于現行集體土地物權背負的保護耕地、增加國家財政收入等政策目標可以通過其他途徑來實現。對于耕地保護，實際上我國目前已經有相應的法律措施。現行《土地管理法》及其實施條例中有關土地規劃、基本農田保護、農用地轉非農建設用地審批等事項的規定絕大部分都可以保留。只要嚴格貫徹，這些規定足以達到保護耕地的目的，沒必要對城鄉之間土地物權的流轉施加額外的限制。取消此類限制意味著國家喪失城鄉地產流轉的壟斷地位，從而失去一個重要的財政來源，這筆損失在一定程度上可以通過稅收得到彌補：農民集體將建設用地出讓給本集體經濟組織以外的企業，一般都有較大的增值，應當由出讓人向國家繳納一定的稅款。國家可以將所征收的土地增值稅款用于城鄉基礎設施建設，此外還可以借助稅收手段調節土地的利用。

毫無疑問，農村土地物權流轉方面的限制應當解除，但應當循序漸進，因為農村集體土地所有權主體的運作程序在相當長的時期內只能發揮有限的實效。假如立即完全放開土地物權流轉限制，容易導致村社干部操縱“集體”，濫用權力，損害集體成員的利益。從理論上看，集體是一個凌駕于其成員之上的超然團體，集體土地是各成員公有的財產，集體有其公共機關———成員大會與執行機構。然而，集體需要在鄉土社會中運行，作為集體成員的村民以及村社干部在很大程度上是依循鄉土的差序倫理來參與集體生活的。村民眼中看到的往往只是其他集體成員與自己的親緣、地緣以及交情上的差等關系。選舉村社干部時，村民們傾向于將選票投給與自己關系近的人，以便于進行互惠的利益交換。在集體土地所有權的運作過程中，村民也傾向于利用他們與掌握權力資源的村社干部之間親疏不等的關系，依據互惠的原則獲取份額不等的隱性利益。即使集體土地所有權的運作程序設計得很完備，讓集體成員有充分的機會參與集體決策的形成，那些意圖從財產處分中獲取利益的村社干部或利害關系人也會設法利用其與某些集體成員之間差序的互惠關系贏得他們的支持。這種以互惠方式換來的支持如果具備一定的穩定性就會形成一種社會性的權力資源。集體土地所有權將會由于此種權力的侵蝕而在一定程度上被無形地消解。

按照經濟學家諾斯的看法，制度變遷與社會行動者的觀念形態有莫大的關系，如果社會行動者的觀念形態與制度變革的理想相契合，變革的成本將大幅下降。[13]57在當下我國土地制度創新上，包括土地執法部門、立法部門以及土地權利人在內的所有社會行動者的觀念形態都需要經歷一個長期的轉型過程。鄧正來先生認為，處于轉型期的 中國 社會有三種知識系統，即以中國差等結構為依歸的文化傳統，以全權國家為核心的新傳統和百年來因變革而傳入的西方文化傳統。[14]3當前，我國的土地執法部門、立法部門與土地權利人的觀念形態基本上屬于其中的第一種與第二種文化傳統，而法學界的主流觀念形態則屬于第三種文化傳統。法律 現代 化目標的實現要求社會行動者更多地肯認、接受第三種文化傳統，但現實地說，不可能全盤接受第三種，并且完全拋棄前兩種。美國學者埃爾曼認為，所有文化類型都必然是 歷史 的和漸進的，一經確立，它們便能長久地存在，直到其起源時的特殊社會條件消失之后。[15]10事實的確如此。文化傳統是一種群體記憶，要使該群體忘卻在其頭腦中積淀了幾十年、幾百年甚至幾千年的思想信念，就必須對其進行長時間的啟蒙與教化，同時還要通過科技與經濟的發展改變其生活場景。這意味著文化傳統的轉型或者在本文的研究題域中土地制度創新的社會行動者之觀念轉型需要相當長的時間。土地物權流轉制度變革的進度應當與此種觀念轉型的進度保持協調，因為“當法律規定和根深蒂固的態度及信念之間展現鴻溝時，法律就不能改變人們的行為”。[15]241

總之，當前我國鄉村社會結構、文化傳統與農民的法觀念等因素的制約決定了農村集體土地所有權程序建構只能產生有限的實效，僅憑制度文本上的程序設計不可能完全治愈農村集體土地所有權的痼疾，因為程序性規范的欠缺只不過是諸多病因中的一種而已。與此相應，農村土地物權流轉制度只能采用漸進式的變革模式。只有當廣大農民具備必要的私權意識、法治觀念與足夠的公共參與能力，能夠在公共場合依照既定的程序恰當地表達其利益訴求并且平等地進行商談、論辯時，集體土地所有權的運作程序才能產生預期的效果，才能真正體現集體成員的共同意志。此時方可賦予農民集體完全的自治權，而在此之前關于集體土地處分上的限制還需要部分地予以保留。制度變革的壓力需要時間來承載，任何操之過急的激進式變革行動必然導致變革預期的落空，甚至還會產生諸多負面效應。對于涉及億萬農民切身利益的農村土地物權制度的變革而言，尤其如此，漸進式的變革模式是必然選擇。

注釋:

篇6

關鍵詞：集體土地所有權；征收補償；私法理念；制度借鑒；立法完善

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

文章編號：1000―5242（2014）02―0041―07

收稿日期：2013―09―19

基金項目：國家社會科學基金項目“《民法典》編纂中的法律資源選擇”（10BFX057）階段性成果

作者簡介：岳紅強（1979―），男，河南林州人，中南財經政法大學法學院博士生，河南大學法學院講師。

黨的十報告指出，要進一步改革和完善征地制度①，提高農民在土地增值收益中的分配比例。伴隨著高速的工業化和快速的城鎮化進程，大面積的農地非農化，農民的土地財產權益受到侵害，導致征地矛盾尖銳突出，愈演愈烈，直接影響到我國土地的可持續發展與和諧社會的構建。強大公權與弱勢私權之間的不對稱性和征收補償制度的不合理性，是導致征地矛盾激化的深層次原因。比較而言，國外主要發達國家堅持在私法理念的基礎上建構其土地征收補償制度，依法保護和公平補償被征地人的合法財產權益，這一做法值得借鑒。在我國推進工業化、信息化、城鎮化、農業現代化同步協調發展的背景下，深化集體土地征收制度改革，關鍵在于保障農民的土地財產權益和強化補償制度的公平合理性。因而，如何借鑒國外征地補償制度的立法經驗，完善符合我國國情的土地征收補償機制，對于充分保障農民合法的土地財產權益和有效地實現多元利益的均衡，具有重要的理論價值和現實意義。

一、集體土地征收補償的制度屬性

根據我國《憲法》《物權法》《土地管理法》等法律規定，土地征收是指國家為了公共利益的需要，通過行政主體利用國家強制力，按照法律規定的程序，將一定范圍的集體土地所有權強制轉為國有，并依法給予相應補償的一種法律行為。②土地征收作為征收的一種具體類型，兼具行政法和民法雙重屬性。在行政法上，它屬于公益征收的范疇，具有強制性，是一種具體的行政行為；在民法上，土地征收是對土地所有權的一種變動，屬于私法的范疇。關于征地補償，我國現行的土地征收補償制度是在公法傳統理念下構建的，單純強調補償的非完整性，將民法的平等、公平等基本原則排除在外，必然導致失地農民對征地補償公平性的懷疑和補償結果的不可接受，進而引發了政府和失地農民之間的征地矛盾愈演愈烈。

征地補償，屬于國家補償的一種類型。關于國家補償的性質，目前，學界主要存在兩種學說――公法性質說和私法性質說。①前一學說已成為我國學界的主流觀點，其主要見解有：“行政補償是基于行政機關的一種積極義務而實施的補救性行政行為”②；“從性質上看，補償是國家所負有的一種公法上的義務”③。持后一學說的代表觀點包括：“行政補償是例外的民事責任，并不具有對國家行政行為的責難”④；“土地征收補償過程中的爭議是一種民事性質的爭議”⑤。筆者認為，為了公共利益的需要，對特定的集體所有土地進行強制性征收屬于典型的公法性質的行政行為，但對于土地征收的補償標準和范圍則應屬于私法的范疇，補償的內容具有明顯的私法性，根本原因在于征收的公法行為產生了土地所有權的變動這一民事效果。因此，征地補償制度應在私法的公平、等價有償的原則下進行設計和構建，依法確認與保護農民和集體的合法土地財產權益是從根本上解決征地補償問題的邏輯起點。

從世界范圍看，土地征收制度在各國普遍存在。土地征收的最初理論建立在政府需要借助征地權力將土地集中用于修建公路、機場等具有公共利益性質的基礎設施項目，以避免私人交易中的價格過高。雖然我國實行土地公有制，土地只能為國家和集體所有，與德國、日本、美國等國的土地國有和私人所有不同，但所有國家的土地征收產生的結果都是土地所有權的變動，在法律效力上具有共通性。土地征收是對土地所有權屬性的改變，其本質是對社會利益的重新配置。公共利益理論解決了土地征收的合法性，而充分補償則是為土地征收的公平性作注腳。⑥國外許多國家的土地征收制度主要是通過對征地權濫用的限制和對農民的利益補償，而從私有財產權的保護角度加以設計規定的。例如，德國法院認為，征收屬于公法上的行為，但補償帶有私法性質，因此，征收行為的合法性問題由當事人向聯邦行政法院請求解決，征收補償爭議問題則由聯邦普通法院管轄（依據《德國基本法》第14條第3款的規定，征收補償訴訟歸民事法院管轄）。⑦再如，法國以行政法院系統健全和發達而著稱，但在法國的國家補償制度中，公用征收補償如有爭議，須向普通法院而非行政法院，這在一定程度上“說明法國人認為涉及公用征收補償的糾紛已經不是行政機關內部的事情了”⑧。由上可見，遵循私法理念構建土地征收補償制度已成為國際上的一種共識。因此，我國的集體土地征收補償制度的完善，應充分借鑒發達國家堅持私法基礎上公平補償這一重要理念和原則，這也是實現我國集體土地征收制度改革的一個重要前提。

二、我國現行集體土地征收補償制度的缺陷分析

土地征收制度是兼具公法和私法屬性、實體法和程序法相結合的法律規范體系。征地補償是整個土地征收制度的核心問題，對農民土地財產權益的私法保護是其制度建構的基點所在。從這一角度而言，征地補償制度只有在私法的理念和原則下進行設計，才能真正體現補償的公平和正義。目前，我國的土地征收補償制度分散規定在《憲法》《物權法》《土地管理法》以及相關的部門規章和政策中，在立法上強調行政的強制性和政府的土地財政收益，忽視土地利益補償的平等性和公平性，導致補償主體雙方地位不平等、補償內容違背公平補償原則、補償程序不規范、不透明及征地糾紛民事解決機制缺失等制度缺陷，侵害了失地農民和集體的合法土地財產權益，引發了大量的征地糾紛。

（一）補償主體雙方地位不平等

我國土地所有權分為國家土地所有權和集體土地所有權兩種類型，兩者法律地位平等，相互獨立，不存在隸屬和派生關系，應受憲法和法律的同等保護。我國《憲法》和《土地管理法》規定，農村土地歸農民集體所有，集體土地由集體經濟組織行使所有權；《物權法》明確規定，土地承包經營權和宅基地使用權是農民依法享有的用益物權，是合法的財產權利。但在實踐中，集體所有權主體虛位造成了農民集體無法真正行使集體土地所有權的尷尬局面，結果導致征地補償中“集體”無法真正成為維護農民利益的代表，集體土地權利行使和利益分配成為空談。雖然土地征收是一種行政強制行為，但在市場經濟條件下，補償的過程實質上是一個平等的財產交易過程，雙方主體地位是平等的，應受私法的規制和遵循市場經濟規則，在平等協商、公平補償的基礎上進行；不能因為集體土地所有權主體虛位而忽視其補償主體的地位，無視其作為權利主體所享有的權能和農民合法的土地財產權益，更不能用公權力侵犯集體所有權和私有財產權。長期以來，我國的私權在強大的公權力面前總是十分脆弱，公權力甚至成為掠奪私產的工具。一個社會如果沒有建立公權和私權的平衡機制，則意味著社會的自我發展能力的弱化，社會秩序的穩定便成為無土之木、無源之水。現行征地制度存在的各利益主體之間的矛盾沖突，根源在于集體土地所有權與國家土地所有權的法律地位不平等。因此，征收補償雙方主體地位的不平等性，使得在征收過程中保護、尊重農民這一弱勢方的合法權益顯得尤為重要，土地征收補償制度作為一種限制公權、保護農民集體私權的法律制度，應符合私法平等理念。

（二）補償內容有悖于市場公平原則

考察國外的征地立法，多數國家經歷了完全補償――不完全補償――公平補償的演進過程。雖然“公平補償”是一個比較抽象的概念，在不同的國家有不同的界定，但在總體上體現了補償范圍的全面性和市場等價性，即補償的范圍涵蓋了被征地方的全部損失（直接的和間接的），補償的標準以土地和財產的實際市場價值來計算。在國際上，依據公平的市場價值對財產所有者的損失進行評估，被認為是確立補償標準的最佳選擇。相比而言，我國的征地補償則更顯非全面性和非市場性。根據我國《物權法》第42條和《土地管理法》第47條規定，我國土地征收補償范圍限于土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費三項費用，而且補償范圍僅包括直接損失，對于殘余地損失、額外土地投入、擇業成本以及其他間接損失未在補償的范圍之內，使農民的實際權益損失得不到全面補償。在補償標準上，我國按照農用地的收益能力，以產值倍數法給予補償，實質上是收益還原的具體運用。這種單純按照被征土地的原有用途制定的補償和安置標準并未考慮農民土地使用選擇權和征地后按照市場價格流轉而產生的收益，使農民無緣直接共享城鎮化和工業化的發展成果，顯然是不科學和不合理的，有悖于私法的公平原則。從我國現行的立法規定來看，征地補償的方式主要為貨幣補償。雖然貨幣補償是大多數國家普遍采用的最主要的補償方式，但并非是唯一的補償方式。在我國，由于土地承載著農民的生存和社會保障功能，現行的補償標準較低，沒有考慮失地農民的間接損失、再就業成本和經濟發展等因素，導致貨幣補償往往無法保證被征地人的原有的生活水平不降低。由于我國現行的社會保障體系不健全和農民自身技能水平的局限性，一旦農民將這些征地補償費用耗盡，如何維持其最基本的生活將是失地農民和社會必須面對的重要的社會問題。

（三）征地補償程序缺乏規范性和可操作性

程序是財產權保護的核心。“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人容忍”②。尤其是以公權力強制財產所有權人轉移自己的財產權時，必須要嚴格按照法定程序進行。征收程序實質上是一個有序的法律程序過程，應當體現公平性、公示性和可操作性，彰顯公平正義之精神，樹立公共利益與私人權益之間均衡保護的理念，從程序設計上盡量避免暗箱操作。在立法上，雖然《土地管理法》明確規定了“兩公告一登記”制度，但在實際土地征收中，這些程序只是一些原則性的規定，比較粗糙，征地補償款的確定、分配和監管等征地后期程序不健全和缺乏可操作性，補償款被克扣、挪用甚至貪污的現象時有發生。政府始終是集決策權、執行權和監督權于一身，沒有中立性可言，缺乏監督。征地談判時，代表集體去談判的實為鄉村干部，沒有農戶代表，被征地農民在征收的目的和范圍等方面都沒有參與和表達自己意見的機會。上述這些程序缺乏可操作性和參與性，違背了公開公正精神和程序正義理念。

（四）補償糾紛民事解決機制缺失

我國《土地管理法實施條例》第25條規定：“對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。”這一規定顯然將征地糾紛定性為行政爭議，排除了司法機關對土地補償爭議的介入，從根本上違反了司法審查原則。而且，由于最高人民法院對土地征收補償糾紛的請示答復不一致，在審判實踐中造成了不同法院或一個法院在不同的時期對征地糾紛處理上的不同，法院有時受理而有時不受理。根據法律秩序的普遍性，當政府與私人相互間所生關系為平等主體間的法律關系時，政府便處于準私人的地位，應同受私法的調整。征地行為屬于公法行為，征地的合法性糾紛應按行政案件處理。而征地補償具有明顯的私法屬性，法院從私法的精神出發，從民事的角度對補償糾紛進行受理，充分發揮私法資源的優勢，更有利于針對案件的具體情況作出公正判決。國外大多數國家都建立了征地糾紛處理機制，如加拿大《土地征收法》規定，如果征收人與土地所有權人在土地征收中發生糾紛，由賠償委員會進行裁定；如果雙方當事人對賠償委員會的裁定不服，還可通過訴訟方式由法院判決。而我國現行立法規定法院無權受理和管轄征地糾紛，也無中立的仲裁機構，因此，征地糾紛在經過行政復議程序以后，如果農民仍對復議結果有異議的，將狀告無門。征地補償糾紛民事解決機制的缺失，將會導致征地矛盾的尖銳和異化，最終影響社會秩序的穩定。

三、國外主要發達國家土地征收補償制度的借鑒

綜觀世界各國，大多數國家堅持以“所有權神圣不可侵犯”和“所有權的社會義務性”為基礎來構建其土地征收補償制度。②雖然各國因權利和權力兩者關系觀念不同，導致征收補償的原則有所不同，但從世界各國關于土地征收補償立法的發展趨勢看，土地征收補償的范圍和標準日漸寬泛，以充分保護被征地人合法財產權益和公平補償其所受損失。

（一）德國

德國的征地補償原則經歷了完全補償原則――相當補償原則――公平補償原則的發展過程。③根據《德國基本法》第14條規定，立法機關不但要對補償的范圍、種類以及征收侵害的法律效果和補償義務的內容給出法律依據，而且要斟酌公共利益和參與人的利益，這意味著在計算征收補償時，不能忽視被征收人與征收人之間的平等性。根據《德國建設法》等法律規定，征地補償的范圍廣泛，從權利損失到其他財產上的不利益均可能賠償。權利損失是指被征土地或其他征收客體的價值損失；其他財產不利益是指在對征收所產生的權利損失給予補償仍不能達到公平補償要求的情況下，征收所產生的超越權利損失的其他不利影響，具體包括營業損失、營業搬遷、營業拋棄、遷移費和費等補償項目。根據《德國建設法》的規定，對權利損失和其他財產不利益的補償，以交易市場所生市價作為交易價值，征收補償方式以貨幣補償為原則，以代償地或有價證券等其他方式為補充。

（二）日本

日本人多地少，土地資源異常緊張。為了嚴格控制公共事業用地規模，1951年日本制定了《土地征用法》。根據該法第68條規定，征收補償由起業人負擔，即由起業人作為補償主體。這是日本與其他國家采用國家補償的一個顯著區別。日本的征地補償范圍包括標的物補償費、殘余地補償費、遷移補償費以及其他通常損失補償費和特殊補償費。《日本憲法》第29條規定，征收應當給予正當補償，也即公平補償原則。④按照日本《土地征用法》的規定，對征收土地的補償費，以公告時附近同類土地市場交易的相當價格乘以征地裁決時物價變動修正率所得金額進行計算；殘余地的補償標準與征收土地相同，建筑物、土地附著物、遷移費和其他損失的補償標準以裁決時價格計算。日本的征地補償方式除貨幣補償外，還有耕地、代償地、代行遷移和工事等補償方式。

（三）美國

在美國，土地征收被稱為“最高土地權的行使”。雖然美國的土地資源富足，但美國聯邦憲法規定，政府和有關機構必須為了公共目的的需要，并進行了合理補償，才可行使土地征收權。根據美國《財產法》的規定，合理補償的標準是填補土地等財產的市場價格損失，既包括征收財產的現有市場價值，也包括財產的未來盈利折扣價值；②征收的補償范圍不僅包括被征土地的現有價值，而且還包括可預期的未來價值和因征地而導致鄰近土地權利人經營上的損失。③美國《聯邦憲法第五修正案》規定了正當補償原則，即主體公平、客體公平和估價公平，并要求補償價格應以土地的公平市場價格為計算依據，最有效的確定方式是由雙方分別聘請獨立的資產評估師提出評估報告；如評估報告結論存在爭議，則由法庭組成的陪審團裁定。關于補償方式，《聯邦憲法第五修正案》規定，非經當事人同意，必須采用貨幣方式補償。

（四）加拿大

加拿大的征地補償制度沿用了英聯邦的體制。由于其征地制度比較完備，較好地平衡了國家、被征地方、征地機構等多方之間的利益關系，故在征地實踐中進展順利。④根據加拿大《征地法》，征地補償堅持公平的市場原則，如果被征地方對征地機構提出的補償價格有異議，征地機構需要對征地的相關財產權益進行正式評估，向被征地者提供“法律出價”，具體的補償范圍主要包括被征收部分的補償、有害或不良影響補償、干擾損失補償和重新安置的困難補償四部分。⑤值得關注的是，加拿大被征收的土地補償，是按照土地的最高和最佳用途進行市場價格補償，即如果土地當前用途為住宅用地，但能夠確定的最佳用途為商業用地，則按照商業用地價格進行評估，充分體現被征土地的市場價值潛力和維護被征地方的合法財產權益。同時，加拿大《征地法》細化了征地程序，第一次公告后調查委員會就征地的合法性、合理性和公平性進行調查，第二次公告后征地雙方就補償的價格和范圍達成一致。如未達成合意，雙方可以向市政委員會申請仲裁；對仲裁有異議的，任何一方可以向法院提訟。

四、完善我國土地征收補償制度的主要思路

我國現行的征地補償制度是在計劃經濟體制背景下產生的，盡管《土地管理法》經過多次修改后對補償的標準進行了適當提高，但仍沿用“產值倍數法”的補償標準和限于直接損失補償，不能反映土地作為稀缺資源的價值和對間接損失的補償，使之不能適應我國市場經濟體制的轉型和保證農民現有生活水平不降低。因此，我國的土地征收補償制度應借鑒國外立法經驗，在私法公平補償的理念下進行改革和完善，才能真正體現補償的公平和正義。

（一）統一土地征收立法，明確征地補償立法目的和基本原則

我國的農村集體土地征收制度散見于《物權法》《土地管理法》及多個部門規章中，大多表現為政策性規定，既無統一的立法價值目標和功能定位，又無具體的監督、懲罰和救濟機制，征地程序混亂，可操作性差。這種分散型的立法模式，使得征收規范在具體實踐中無法科學、規范的實施，嚴重損害了被征地農民的合法權益，引起了征地程序的無序和社會矛盾的激化。雖然加快制定《農村集體土地征收與補償條例》已成為深化經濟體制改革的重點工作之一，但我國《土地管理法》的修改完善是這一立法的前提條件和關鍵環節。大多數國家將維護公共利益和保護征地人的合法權益確立為土地征收的立法目的，同時將公平補償作為征地補償的基本原則。如法國1789年《人權宣言》第1 7條規定：“所有權……非依法律認定為公共需要，并事先給予公平補償，不得剝奪。”⑥在未來制定的《農村集體土地征收與補償條例》中，應積極借鑒發達國家的成功經驗，一方面，明確“公共利益”的范圍，參照我國《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條規定，采用列舉的方式界定“公共利益”的外延；另一方面，明確將充分保護農民的合法財產權益和維護公共利益作為征地補償制度的立法目的，確立公平補償原則為補償制度的基本原則。

（二）尊重和充分保護私權，完善征地補償的范圍、標準和方式

失地農民問題本質上是農民權利的尊重和保護問題。從產權來看，賦予和尊重農民享有土地使用權、土地承包經營權、財產所有權等各項權益，是其獲得公平補償的基礎和前提。就世界各國征地補償的立法發展趨勢來看，對國家合法行為所造成的損失，其補償的范圍和標準日漸放寬，以便對民眾所遭受的損失予以更充分、更公平的補償。①其中，確定合理的補償范圍是保證補償公正性的關鍵之一。我國《物權法》規定的補償范圍較為狹窄，無法保障失地農民的合法權益，應借鑒德國、日本、美國等國的征收立法規范，除土地、房屋等直接損失補償外，還應當將殘余地損失和其他附帶損失等間接損失納入補償的范圍，確保失地農民的合法財產權益得到法律的完整保護。我國現行的“年產值倍數”和“區片綜合地價”的補償標準雖然符合我國特有的土地制度和國家壟斷一級土地市場的現實國情，但“年產值”、“倍數”和“綜合地價”等關鍵參考標準都授權各省級人民政府具體確定，導致地方政府為了最大程度地追求“土地財政”，在上述標準計算上不盡科學和合理，未能反映市場價值規律。因此，在未來立法中應借鑒國外大多數國家采用的市場價值補償標準，明確由國家有關部委在遵循市場規律的前提下，建立土地價值評估機制，統一確定“年產值”、“倍數”和“綜合地價”等補償標準，實現征地補償標準的統一性和公平性。在補償方式上，我國現行單一的貨幣補償方式雖然簡單易行，但未能考慮到被征地農民的長遠利益和生活保障，故應參考德國和日本的補償方式，除貨幣補償外，在尊重被征地農民意愿的基礎上，在條件允許的地域采用代償地補償或替代地補償、土地債權、入股等多種補償方式。由此，一方面滿足征地對象不同的利益補償需求，另一方面減輕了國家和地方政府征地補償的財政負擔。

（三）規范征地補償程序和建立補償糾紛司法救濟機制

程序是指有關某項活動應當遵循何種方式、步驟、順序、時限等公示性的過程。②我國《土地管理法》雖然規定了“兩公告一登記”制度，但現行的土地立法重實體、輕程序，在實踐中先征地后補償、未經聽證程序而批準補償安置方案、補償協議未經公告、監督程序和救濟程序缺失的現象大量存在。在補償程序方面，應借鑒國外的征地程序規范，細化征地補償程序，強化財產評估程序、聽證協商程序⑧、補償標準公示程序，讓權利人真正參與征地的過程中，使雙方在相對平等的基礎上進行協商，實現各方利益的最大化和平衡化。針對“先征地，后補償”的程序弊端，應堅持“先補償，后征地”的程序設計，消除中間環節，采用直接向被征地農民支付補償費的做法，實行征地補償安置費的全程監管，防止和消除補償安置費被拖欠、挪用、截留、貪污等現象。根據法律規定，征地糾紛應包括行政救濟和司法救濟兩種途徑，但在實踐中地方政府作為征地法律關系的一方當事人，由其進行行政裁決有失公正性，迫于地方保護主義和政府的壓力，法院往往對征地糾紛案件不予受理。這種制度安排，不符合國外由獨立于政府的機構仲裁征地糾紛的司法慣例，極易產生糾紛和造成被征地農民利益的侵害。目前，國際上關于征地補償程序主要有三種代表類型：一是以美國為代表的司法主導型程序；二是以日本為代表的行政主導型程序；三是以法國為代表的行政、司法并重型程序。④比較而言，我國應借鑒法國的司法救濟模式，征地行為合法性糾紛采用行政訴訟方式救濟，補償糾紛通過民事訴訟方式救濟。同時，借鑒加拿大的征地程序法定和過程公開原則，建立完善的公告制度、聽證制度和暢通的司法救濟機制，保障征地全過程的公開、公正和透明。

（四）立足我國土地制度的本土化，健全土地收益的合理分配機制

我國現行體制下集體土地所有權實行“隊為基礎、三級所有”的土地所有權制度。按照憲法和物權法規定，集體土地所有權和國有土地所有權雖然相互獨立和地位平等，但集體土地所有權是公私兼具偏重于公法上的公共權利⑤，在使用用途和流轉等方面受到嚴格限制，不能與國外土地私人所有權相提并論。因此，在借鑒國外征地補償立法經驗的同時，必須結合我國本土化的集體土地所有權制度和現實國情，不能盲目照搬國外的土地利益分配理論。2005年1月的《關于加強農村集體經濟組織征地補償費監督管理指導工作的意見》雖然明確了各項補償費的分配歸屬問題，但主要表現為政策性規定，可操作性差。據清華大學政治經濟學研究中心主任蔡繼明教授的研究報告證實，目前被征用土地收益的分配格局大致是地方政府占20%-30%，企業占40%-50%，村級組織占25%-30%，農民僅占5%-10%。然而，地方政府和村級組織卻很少將獲得的土地增值收益用于安置失地農民生活和土地開墾以及發展生產，這種扭曲的利益分配機制使政府成為最大的受益者。利益權衡的核心是利益均衡，是土地征收立法的結構性價值，只有將公共利益和私人權益平等對待，找到合理的平衡點，才是化解征地矛盾的根本途徑。因此，在未來的《農村集體土地征收與補償條例》中，應明確集體土地所有權人和被征地農民對征地補償費的權利歸屬和比例分配問題，使失地農民成為征地補償利益分配的主要受益者，共享城鎮化和工業化發展的改革成果。

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【關鍵詞】軌道交通；土地權屬；登記發證

1、前言

1.1中國城市軌道交通發展狀況

自1965年北京市開建我國第一條地鐵線路以來，在不到半個世紀內，我國城市軌道交通運營里程達到2000余公里，已經遠遠超過美國，在建和規劃建設的線路超過300條，里程將超過1萬公里。目前，我國城市軌道交通已經處于一個高速發展的時期。

在城市交通惡劣狀況得到逐步緩解的同時，城市軌道交通高額的投資，長期虧損的問題也擺在了專家學者和城市建設者的面前。如何拓寬籌融資渠道，多途經融資，為已運營線路找尋盈虧平衡點，為在建線路提供資金保障，為規劃線路尋求資金平臺，從而確保我國城市軌道交通的可持續健康發展成為當務之急。

1.2中國城市軌道交通用地現狀

隨著冷戰時代的結束、體制的改革、城市化的不斷加速，我國軌道交通的發展也從原來的“交通+人防”工程逐步演變為今天的“軌道+物業”建設模式。

當初的用地性質為單一的軌道交通用地，用地全部以劃撥方式供給。其中機關、工企用地均采取無償劃撥方式、零補償，居民、農民的搬遷由政府統一實施，與地鐵建設方無關。

伴隨著社會經濟的不斷發展，我國土地、物權法規的不斷完善，城市軌道交通發展理論的不斷充實，我國城市軌道用地也發生了變化。首先，用地雖然還采取劃撥方式，但要經過征收、拆遷補償或協議補償來取得；其次，在規劃用地中不僅有軌道交通基本保障用地，還有額外增加的物業用地，或者是在不影響軌道交通正常運轉的情況下加上蓋物業的綜合用地；第三，由于用地的復雜性、建設的緊迫性、相關法律法規不完善性，因此各建設單位在用地能保障正常建設時，就不再操作土地權屬的確認、登記。從而造成目前的：有規劃紅線，但過期了；有地，但沒有土地使用權證；有房，但沒有產權證；有可經營物業，但沒有租賃證；有銀行貸款，但沒有可抵押資產的窘境。

1.3中國城市軌道交通用地權屬登記現狀

從目前各地鐵城市的用地權屬登記看，我國城市軌道交通用地權屬登記情況大致可歸納為以下幾點：

第一、地面站一般辦理了紅線、劃撥決定書，極少數辦理了土地使用權證。

第二、高架站、地下站、高架及地下區間只辦理了紅線，極少數地面出入口等“四小件”辦理了土地使用權證。

第三、車輛段、停車場一般辦理了紅線、取得了劃撥決定書，土地使用權證處于在辦理狀態。

第四、對于獨立于地鐵站點之外的上蓋物業用地進行了收儲，具備條件的辦理了土地使用權證。

1.4城市軌道交通權屬登記發證的重要性

1.4.1完善資產的需要

土地是一個企業資產最重要的價值的體現，動輒上百億的地鐵線路投資，大部分資金都投入到了土地和土地的附著物上。如果不對地鐵用地進行權屬登記，那么附著于其上的建筑物也無法辦理產權證，地鐵線路從在建工程轉為產成品后，其固定資產的登記將無據可依。

1.4.2盤活資產的需要

地鐵的建設需要大量的資金投入，如何保障地鐵建設的可持續發展需要建設者認真思考。物業開發、土地抵押、商鋪出租都可以盤活地鐵資產，徹底改變地鐵建設完全依賴政府投入的窘境。但首要前提是完善土地權屬確認、登記。

1.4.3健全土地登記工作的需要

開展地鐵用地權屬確認、登記工作，也是土地管理部門健全土地登記工作的需要。明晰的用地物權可以分清用地界限，消除用地矛盾，利于土地管理者對土地使用人、使用功能全面監管。

1.4.4對地鐵成品保護的需要

地鐵車站、線路大多處于地下，沒有明晰的土地權屬，會遭受很多外來人為因素的干擾和破壞。因此，進行土地確權、登記，可以使得地鐵成品保護有法可依、有據可查，真正落到實處。

2、南京地鐵用地現狀

南京地鐵自2000年12月12日第一條地鐵線路正式開工建設以來，歷13年，已實現三線運營，運營里程85公里，六線共建，在建里程210公里的大發展局面。地鐵建設的蓬勃發展，一方面是城市交通的全面改善，另一方面，由于地鐵建設用地的復雜性、特殊性造成用地矛盾層出不窮，給土地管理者帶來了困惑。

2.1用地來源

地鐵用地大都以劃撥方式取得，涉及國有土地和農村集體土地。

2.1.1國有土地

對于國有土地，一般分為四種情況：一是在取得用地紅線后，通過拆遷補償后從原土地使用人手中取得，如：二號線逸仙橋站；二是對于市政道路、綠化用地，臨時占用，用后恢復返還，如：一號線鼓樓站；三是鑒于工程的復雜性，在無規劃紅線的情況下，與土地使用權人達成異地置換部分土地的協議，實現用地，如：一號線小行站；四是將出讓口、風道等設置于別人的樓宇內，委托對方代建，以協議方式明確各自的權益，如一號線龍世寶業出入口。

2.1.2集體土地

對于集體土地，則一般存在三種情況：一是大規模集中用地，為了保工期，往往是“先用后征”，如：車輛段、停車場；二是，設計變更造成的零星用地，一般不再辦理用地手續，直接以協議補償方式取得，如一號線西延線；三是，臨時用地，一般直接與村委會協商解決。

2.2用地分類

根據不同的分類方法，南京地鐵現狀用地可以分為：

2.2.1按用途分類

主要有：軌道交通用地，如：車站用地；

商業服務業用地，如：車站內商鋪用地；

住宅用地，如：車輛段上蓋住宅用地。

2.2.2按取得方式分類

主要有：劃撥方式、出讓方式。

出讓方式又可分為：掛牌出讓，如：一號線南延線停車場上蓋；

協議出讓：如二號線站內商鋪用地。

2.2.3按空間位置分類

主要有：地下用地，如：地下車站、隧道；

地表用地，如：地面車站、出入口；

空中用地，如：高架車站。

2.3用地手續辦理狀況

南京地鐵自1990年籌備，1999年成立至今在地鐵線路用地手續的辦理主要經歷了以下幾個階段：

2.3.1提前用地批文階段

這一時期主要是地鐵一號線建設初期，一方面用地審批權在地方政府；另一方面地鐵工程任務重、時間緊。在取得站點規劃紅線后，地鐵公司向市政府申請一個提前用地批文后，就可開展用地內的拆遷、建設工作，因此也無心顧及用地權證的辦理。

2.3.2劃撥決定書階段

這一時期，受拆遷政策的變化，拆遷許可證的申領逐步規范，劃撥決定書是領取拆遷許可證的必備條件，因此，為了開展拆遷、實現用地，地鐵公司在取得規劃紅線后，立即開始辦理劃撥決定書、建設用地批準書。

2.3.3征地批復階段

隨著國家對集體土地違法用地的督查、處罰的關注度越來越高，地鐵公司對集體土地的用地手續辦理也越來越重視。由于集體土地的征地報批周期較長，而地鐵的車輛段、停車場占地面積很大，基本上在集體土地上，一旦違法是經不起檢查的。因此，地鐵公司在土地預審獲批后，立即開展集體土地的征地報批工作。

2.3.4開展土地權屬確認、登記研究階段

隨著融資、經營、用地等矛盾的不斷顯現，土地權屬登記已經成為南京地鐵公司一個急需解決的問題，土地管理部門也意識到這是土地管理法規中的一個漏洞。因此，這一階段，地鐵公司以二號線為試點，來開展土地權屬的確認、登記研究工作。

3、國內外土地空間分層權屬確認的研究現狀

土地空間權，顧名思義是關于土地空間歸屬與利用的權利，通常包括地上、地表、地下三部分空間【1】。

3.1美國

在英美法律體系中，土地所有權歸國家，土地權益屬于私人財產。美國最初認為土地權益沿縱向無限延伸，私人財產神圣不可侵犯。但隨著飛機、地鐵等的應用與發展，美國政府發現土地空間的權利確認成為當務之急。借助于判例法【2】，上世紀初，聯邦法院明確規定飛機飛行高度在500米以上時，不屬于入侵他人領土。

當1973年，俄克拉荷馬州制定的《州空間法》出臺后，美國對于土地空間權屬的法律判定開始日趨完善。它將土地所有權與地面、空中、地下某一部分的特定使用權區分開來，從而建立空間分層構架體系。

3.2法國

法國、德國是大陸法系的典型代表。法國體系中，土地物權包括土地的所有權、用益物權、附屬物權和實質利用，并規定了土地所有權的至上地位，土地所有權可以延伸到地上及地下無限制空間。

但這一規定成為了工業發展的桎梏，于是法國通過航空法、礦業法等新法規的制定對土地所有權的至上性進行了限制和削弱，通過對土地用益物權、地上權、地役權的強化，保障了國家公益、公用事業的發展。

3.3日本

日本法系也屬于大陸法系，認為土地所有權至上。但不同的是，其在《日本民法典》規定土地所有權是在法令限制的范圍內及于土地的上下，即有限范圍與空間。并在1966年《日本民法典》修正時增加“地下空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權的標的”這一規定，進一步建立土地空間權。

3.4中國

我國2007年頒布的《物權法》第136條規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設定。新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權”。據此規定，在同一地塊的不同空間，可以設立地表、地上和地下三項不同空間位置的建設用地使用權。但是，2004年頒布的《土地管理法》沒有相關法規，在此之后即將出臺的修正案中也未能找到相關條文，應而給實際操作帶來難度。

4、南京地鐵土地使用權屬登記研究

空間是客觀存在的，只有對土地的分層利用才能充分體現空間的經濟價值【3】。地鐵時而在空中飛越，時而在地面疾馳，時而在地下穿梭，就是土地分層利用的充分表現。

以南京地鐵二號線為例，線路全長37.80千米，其中地下線22公里，地面線和高架線15.8公里；有車站26座，其中17座地下車站，2座地面車站，7座高架車站。對其進行用地權屬登記應該通過三個步驟進行：一是空間分層，確認空間位置后，進行相應的面積測繪；二是用途分類，根據各自的功能進行區分，為登記做好準備；三是根據用途確定取得的方式。

4.1地鐵用地的空間分層

根據地鐵用地的特性，可以將地鐵用地分為地表使用權、高架用地使用權、地下空間用地使用權。

4.1.1地表使用權的設立

對于地面車站，出入口、風亭等四小件的地面部分，停車場、車輛段等用地使用權的設立，按照常規程序辦理，即：依據規劃紅線，經實測確認用地物權。

對于高架站、高架區間的柱、墩按實測占地面積確認用地物權。

在區間線路由地下隧道爬升到高架時，對于地下埋深3米到高架凈空5米以下段，確認為地表用地物權。具體用地范圍為：以實測結構平面寬度兩側外放3米保護線作為用地寬度，以實測長度為用地長度，同時在權證登記圖上標注隧道頂部高程和高架梁底高程。

4.1.2高架用地使用權的設立

對于高架車站，應分層測繪，按實測平面位置和平面面積分層確認空中用地物權，同時在權證登記圖上標注每層地面高程、頂板高程。

對于高架區間，在梁底凈高5米以上時，按實測平面位置和最大平面面積確認空中用地物權，同時在權證登記圖上標注梁底高程。

4.1.3地下空間用地使用權的設立

對于地下車站，應分層測繪，按實測平面位置和平面面積分層確認地下用地物權，同時在權證登記圖上標注每層地面高程、頂板高程。

對于出入口、風亭等四小件的地下部分應并入到地下車站的相應樓層中測繪登記。

對于地下區間線路在隧道頂部埋深大于3米時，按實測結構平面面積確認地下用地物權，同時在權證登記圖上標注隧道頂部高程和底部高程。

4.2地鐵用地用途分類

4.2.1交通設施用地使用權的確立

對于區間線路、出入口、風亭、冷卻塔、殘疾人電梯等用地應確認為交通設施用地。

對于車輛段、停車場車站中直接用于車輛維修、停放，及配套的辦公、生活用房的用地應確認為交通設施用地。

對于車站內站臺層、站廳層付費區域、站廳層非付費區域內的疏散通道、走廊用地應確認為交通設施用地。

4.2.2商業配套用地使用權的確立

對于車輛段、停車場車站中直接用于商業經營的用地應確認為商業配套用地。

對于車站內站廳層非付費區域內直接用于商業經營的用地應確認為商業配套用地。

對于車站上部的上蓋物業、出入口旁零星商業房屋用地應確認為商業配套用地。

4.3地鐵用地取得的方式

4.3.1劃撥方式

對于交通設施用地以劃撥方式取得，在完成相應的劃撥用地手續后，進行用地登記。

4.3.2協議出讓方式

對于車站內和車站上部與車站密不可分的商業用地，為保證地鐵管理的獨一性，應采取協議出讓方式，由地鐵公司受讓取得。

4.3.3招拍掛方式出讓

對于車輛段、停車場中可以單獨劃分出來用于經營的用地，應采取招拍掛方式公開出讓。

5、結語

目前，南京地鐵二號線通過劃撥方式取得土地面積（軌道交通用地）為960240.9平方米（其中地下542832.6平方米，地表309928.7平方米，地上107479.6平方米），通過協議出讓方式取得土地面積（商業配套用地）為47398.8平方米（其中地下27819.2平方米，地表19579.6平方米）。應該相信，這一成功案例將被全國地鐵進行土地登記所借鑒，并促使相關職能部門盡快出臺土地分層供應政策和具體操作辦法、完善空間精準測繪理論，實施空間使用權登記發證。

參考文獻：

[1]鄧琦.淺析土地空間利用及使用權的評估【J】.科技創新導報，2011.11.

篇8

關鍵詞：行政指導；賠償之訴；內部行政指導

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。……(四)不具有強制力的行政指導行為；……這一條規定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對行政指導行為的司法審查和賠償請求。然而，無論在實務界還是法學界，對這一條解釋的爭執從來就沒有停止過，不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導行為不在行政訴訟的受案范圍內，但是“具有強制力”的行政指導行為是不能排除在受案范圍內的。也有人認為既然是行政指導，那么就當然存在不具有強制力的特征，司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發展出“行政指導”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區分，只有突出這一點，才能降低行政機關的法律風險，讓它有更大的自由裁量空間，同時這也賦予了相對人自治性，使得行政法律關系的雙方能夠相互合作，共同應對快速發展的風險社會。行政指導的出現某種程度上意味著現代行政正在不少領域內由消極行政向積極行政轉變。然而，任何一種“善治”的美好設想如果不輔以對“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導也是如此。在這個問題上，理性的德國人倒是相當清醒，他們將與行政法律行為相對應的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強制性，都與行政法律行為一道統稱為權力行為，與民事行為相對，在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是，有權力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導的賠償問題，但其實行政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為，直到目前為止，我們對行政行為侵權請求國家賠償的前提仍然是確認違法(行政法上違法)，行政指導行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執，如果行政指導是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導不是法律行為而是事實行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因為它沒有強制力，是否意味著無法建立起行為和結果的因果關系呢?下面，本文將由此出發，逐步分析對行政指導提起賠償之訴所面臨的問題。

一、對行政指導提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提

如上所述，按照現行《國家賠償法》，對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認違法，而后者則不然。于是，問題指向了識別行政指導是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復雜化，因為準確地區分兩者是一個非常困難的問題，我們不禁要問:這樣的區分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個特點，即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理，這顯然區別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償的必要前提。西方國家的制度設計實際上是區分了兩者的價值取向，因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向，而國家賠償則強調對公民個體利益的保護，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時，受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面，有一個例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認指教賠償一案中，開發商在得到環保部門某負責人的確認指教后，違法侵占國家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復原狀的命令。該縣先違法指導后合法處分，雖然可以視為一個行為過程，但要根據當事人請求分步審查，對于違法指導進行公法上的復審確認違法已無意義，因為行為已經轉化，但從其對當事人利益造成損失來看，在私法上確認違法還是有意義的，最后，法院認為:一方面，出于公益考慮，不能同意開發公司侵占國家森林公園；另一方面，出于當事人利益保護的考慮，又要讓作出違法助成性指導的政府承擔開發公司的信賴利益損失。可以說是公私并行不悖。與日本相比，德國是做得相當徹底而有前瞻性的，他們直接把國家賠償放在民法典里，與行政法規范作了分離。

將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認行政行為在公法上違法的問題，對于像行政指導這樣的在公法上尚未產生法律效果的行為，可以在它的實質強制性與損害后果之間建立起侵權法上所要求的因果關系。而且，行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因為行政指導是靈活的行政活動，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對應的行政行為法規制的情況下，以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產生不當損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

二、不同類型行政指導賠償之訴的構成要件

當我們解決了對行政指導提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應當探究它的賠償要件，行政指導有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規制性行政指導、助成性行政指導和調整性行政指導。

(1)規制性行政指導，是指以規制作為行政相對人的私人企業等的活動為目的而進行的行政指導。有為維持居住環境而進行的行政指導、圍繞提高收費問題而進行的行政指導等。規制性行政指導，有時在不存在規制法律的情況下進行，但大多數是作為行使法律的正式規制權限的前階段來使用的。

(2)助成性行政指導，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導。例如，對欲將農作物從稻谷轉換為蔬菜的農戶，進行技術性或者農業經營性建議的指導。這首先應該和作為單純服務的情報提供區別開來。在前者的情況下，該情報的提供是實現政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務活動。

(3)調整性行政指導，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導。如對建筑業主和附近居民的建筑糾紛進行調整就是其例之一。

目前，對行政指導賠償之訴的構成要件，國內外學者尚未從以上幾種類型進行分析，筆者以為:在構建救濟制度中，依照我們上文對于行政指導行為賠償的定性，既然是一種民事賠償責任，那么就應當從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結果、因果關系。前三個要件都是比較容易把握的，而第四個要件因果關系則根據指導行為類型的不同而有所區分。這里的過錯是一種職務上的過錯，具體判定要根據法律上對公務人員注意義務的規定，其標準應采取“同等條件下一般公務員”的標準。違法行為中“違法”的認定如前文所述，不應局限于違反行政法，而應當是違反保護相對人人身、財產等各項憲法權利的法律。至于損害結果，則既包括現實利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發的國家賠償都必須考慮的，不是行政指導特別予以關注的，而第四個要件——因果關系，是賠償責任認定的關鍵點所在。對于規制型指導，首先應當考慮的是權力背景(如不接受指導就強制)，因為它直接決定了因果關系的成立，可以設想，如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關的原因。至于助成型指導，雖然它仍有權力背景，(因為獲得廣泛的信息要依憑公權力)，但是，它的強制力弱，不同于規制型指導，在規制型指導中，相對人如本可選擇一個更好的方案，但行政機關不當的事實強制使得他違心地選擇了一個次優方案，造成損失，雖然行政機關指導的內容可能是合法的，但相對人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構成了手段上的違法。但在助成性指導中，相對人的意思是自由的，行政機關給他的選擇可能并不是最優的，但他接受指導就代表對行政機關的信任，只要指導的內容不違法，行政機關也盡了客觀注意義務，哪怕造成損失，也不能追究行政機關的責任。但是如果助成性指導的內容本身就違法，而相對人善意并接受指導，由此造成損失顯然可以向行政機關追究賠償之責。總之，對規制性指導強調不接受指導就強制的權力背景，而助成性指導強調指導內容的違法性。調整性行政指導則比較復雜，因為行政機關并不當然與雙方直接發生關系，行政機關往往居于相對中立的地位，在介入較淺，給雙方相對人較多選擇的時候，接近助成性指導的救濟思路；而介入較深，有事實上的強制力，則可借鑒規制性指導的救濟方法。

上述分析主要針對積極作為侵權的情況，如果不作為會不會產生責任?日本有一個例子:行政機關沒依法給相對人提供有關涯塌方的指導，也沒有預防措施的命令，使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規定政府行政指導的義務而政府未履行，在追究責任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導對相對人可能是“軟”的，但對負有作為義務的政府并不“軟”。

還有一個容易忽視的問題是指導是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實強制力的指導，還有對某些個體好處的“誘導”，如果誘導不公平實施，會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構成損害?這在日本是可以行政指導不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責任?在WTO規則中，進口國可以針對出口國政府對出口企業的直接補貼發起反補貼調查，并可以通過調高關稅來彌補國內損失，這是否可以借鑒到國內?而且，我們發現這種所謂的“誘導”在我國國內是十分普遍的，是地方保護的一個相對緩和的措施，如果出于拓展海外市場而對所有國內的企業補貼尚有國家利益作為理由的話，那么，國內的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內容上相像，只是措施上有別的行政指導似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國家賠償，從保護相對人利益的角度出發，也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關稅。:

行政的一種行為形式。”在我國學者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認為:“行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為。”德國學者毛雷爾在他所著的《行政法學總論》中指出:“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學討論的一個新課題，主要是指行政決定作出前，行政機關與公民之間進行協商或者其他形式的接觸的行為。”通過比較，我們發現有行政指導制度的這三個國家都把行政指導(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內。那么是不是說，當我們談及行政指導的賠償責任時，就完全排除了所謂“內部上下級間的指導”呢?如果下級因為執行了上級的“指示”或者“批復”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導”時。在考察《行政訴訟法》時，我們發現當提起撤銷之訴時，是以最后作出行政行為的行政機關為被告的，但在《國家賠償法中》，從最初到最后，只要對當事人損失負有責任的行政機關都會成為被告。(如復議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內部行政指導”通過下級機關的行為對相對人造成損失，那么它就不應該被排除在賠償責任之外。所以在賠償法上區分“內部”還是“外部”行政指導承擔責任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題:發出指導的上級行政機關到底承擔多少責任?在這方面是有國外經驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責任條款，如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為，但是賠償之訴向上級提出。這種規定使得內部行政有了外部效果，對于明確責任很有幫助，可以在相當程度遏制上級機關及首長濫用自由裁量權，但是這種賠償制度設計的前提是內部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規定如果一個行政處罰的決定經過上級的復議而加重，那么加重部分由上級機關承擔。上級的復議決定是一個新的行政行為，那么上級在下級行為作出前的批復又是什么性質呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力，那么下級在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級的批復和相對人損害后果的因果關系。我國的《公務員法》54條規定:“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”這里區分了上下級官員的內部責任，但是上下級機關的國家賠償責任是否也應當區分呢?德國法的規定顯然是受到特別權力關系說的影響，這種學說強調行政機關及其官員體系內部奉行命令服從的原則，所以在賠償責任要件中也有“組織過錯、首長責任”的概念，相當明確地分清了上下級政府及官員的責任，防止下級為上級(包括公務員和政府)的錯誤買單。所以，參照德國的做法，我們也應當讓發出違法“內部指導”的上級行政機關而不是它的下級承擔賠償責任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。

參考文獻

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[2][日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.法律出版社，1999，144

[3][日]鹽野宏.行政法.楊建順譯.法律出版社，1999，142-143

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社，2005，334

篇9

（一）《二年律令》的出土首先解決了這樣一個歷史疑案，即戰國秦漢時期是否存在過關于土地占有的制度。

《史記·商君列傳》記載，商鞅變法的一項重要內容是：“明尊卑爵秩等級，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”。據此，商鞅變法時似建立了一套田宅占有制度，對不同爵秩等級的人占有田宅的數量進行了制度上的限制。漢代文獻中也常能見到“田宅逾制”的說法，[1] 漢代的許多政論家還多次為政府獻言，提倡“限民名田”，[2] 漢哀帝時甚至公布過限民名田宅的法令，[3] 這些史實似乎提示漢代存在過關于田宅占有的制度，而且它應該與商鞅變法確立的以“爵秩等級”“名田宅”的制度有淵源關系，確切地說是這一制度的延續。但是，杜佑在《通典·食貨·田制上》卻說：“（鞅）故廢井田，制阡陌，任其所耕，不限多少”。[4] 馬端臨《文獻通考·田賦考》所引吳氏語也持這種說法：“井田受之于公，毋得鬻賣，故王制曰：田里不鬻。秦開阡陌，遂得買賣。又戰得甲首者，益田宅，五甲首而隸役五家，兼并之患自此起，民田多者以千畝為畔，無復限制矣。”馬端臨也同意這一說法：“秦廢井田之后，任民所耕，不計多少，已無所稽考以為賦斂之厚薄，其后遂舍地而稅人。”[5] 因此，關于商鞅變法以后特別是西漢王朝建立以后，是否存在田宅名有制度遂成了一樁歷史疑案。一些學者基于戰國秦漢時期豪強權貴大量占有土地的事實，贊同杜佑和馬端臨的觀點，認為這一時期根本不存在對土地占有的限制，漢代政論家關于限民名田的主張只是以井田制為藍本的烏托邦式的空泛議論，哀帝和王莽的限田努力也因此遭受失敗。[6] 另外一些學者則持不同看法，他們鑒于睡虎地秦簡中有“受田”的簡文，[7] 主張秦統一前實行土地國有制，國家對土地的占有實行限制。秦始皇三十一年“使黔首自實田”[8] 后，土地私有制確立，才放開對土地占有的控制。[9]

《二年律令·戶律》的出土確認了歷史上確實存過以爵位名田宅的制度。假如《二年律令》果然是呂后二年實施的法律，西漢初期國家仍在實行這套以爵位名田宅的制度就應該沒有疑問。發掘者根據與律令同出的《歷譜》及簡文中有優待呂宣王及其親屬的法律條文，確定此“二年”系呂后二年，[10] 這一系年為大部分學者所接受。筆者也同意這一系年，并且認為還可從土地制度的角度加以證明。

《漢書·高帝紀下》記載高帝五年，劉邦在結束了楚漢戰爭完成了全國的統一后，曾下了一道著名的詔令：

夏五月，兵皆罷歸家。詔曰：“……軍吏卒會赦，其亡罪而亡爵及不滿大夫者，皆賜爵為大夫。故大夫以上賜爵各一級，其七大夫以上，皆令食邑，非七大夫以下，皆復其身及戶，勿事。”又曰：“七大夫、公乘以上，皆高爵也。侯子及從軍歸者，甚多高爵，吾數詔吏先與田宅，及所當求于吏者，亟與。爵或人君，上所尊禮，久立吏前，曾不為決，甚亡謂也。異日秦民爵公大夫以上，令丞與亢禮。今吾于爵非輕也，吏獨安取此！且法以有功勞行田宅，今小吏未嘗從軍者多滿，而有功者顧不得，背公立私，守尉長吏教訓甚不善。其令諸吏善遇高爵，稱吾意。且廉問，有不如吾詔者，以重論之。”

這道詔令分為前后兩部分，應是分兩次頒布的。在詔令的第一部分，劉邦下令賞賜從軍將士爵位及給予相應的賦役豁免優惠。在詔令的后一部分，劉邦斥責地方小吏不顧他的屢次詔令，遲遲不給那些因軍功得到七大夫、公乘以上高爵的退伍將士授予田宅，卻利用職務之便以權謀私，先給自己授滿了田宅。他指出在秦時擁有高爵的人地位尊顯，而“今吾于爵非輕也”，他又進一步說“且法以有功勞行田宅”，嚴令地方官吏按詔行事，否則將處以重罪。

從這兩道詔令我們可以確認，劉邦建國后不僅遵循“有功勞行田宅”的法律原則，而且當時有一套包括有爵者和小吏在內的田宅授予占有制度。從軍將士因軍功被賜予爵位，由地方官吏根據他的爵級授予一定數量的田宅，但是顯然并不是只有他們才有權利授予田宅，從詔令上看他們和小吏參與的是一個授給系統。劉邦多次下令先給因軍功獲得高爵的人授予田宅，看來是為了打破已往授給的慣例（即按照為戶時間先后），給予他們以特殊的待遇。但是地方官吏并沒有貫徹他的詔令，故爾出現小吏的田宅已“滿”，而這些高爵者卻還未授予的狀況。“滿”也表明授予的田宅數是有限度的。

“以有功勞行田宅”的法律精神不是劉邦的創建，其源流甚早。西周建國伊始，除了遵循“親親”的原則分封同姓子弟外，還對伐商作戰的將士進行封賞，賜給采邑、土地。《管子·版法解》：“武王伐紂，士卒往者，人有書社。”《禮記·祭法》：“天下有王，分地建國，置都立邑。”鄭玄注云：“建國，封諸侯也。置都立邑，為卿大夫之采地及賜士有功者之地。”西周傳世和出土青銅器銘文中很多是關于封賞土地的記錄。西周建立的包括公、侯、伯、子、男和卿、大夫、士在內的爵制體系，正是西周采地采邑制的具體體現，它的實質內涵就是根據爵位進行授民授土或賜以祿田，因此，有爵即意味著擁有土地或封邑。春秋戰國時期隨著社會的劇烈變化，西周爵制發生了很大變化，賜爵標準逐漸降低，打開了普通庶民獲得爵位的道路。從文獻記載來看，當時人可以通過多種渠道獲得爵祿，并由此獲得田宅，而這正是商鞅變法時所竭力抨擊和反對的。商鞅的思想集中反映在《商君書》中。《商君書·農戰》說：

凡人主之所以勸民者，官爵也；國之所以興者，農戰也。今民求官爵，皆不以農戰，而以巧言虛道，此謂勞民。……善為國者，其教民也，皆從壹空（一作“作壹”）而得官爵。是故不以農戰，則無官爵。……今境內之民，皆曰：“農戰可避，而官爵可得也。”是故豪杰皆可變業，務學詩書，隨從外權，上可以得顯，下可以得官爵；……

今境內之民及處官爵者，見朝廷之可以巧言辯說取官爵也，故官爵不可得而常也。是故進則曲主，退則慮所以實其私，然則下賣權矣。夫曲主慮私，非國利也，而為之者，以其爵祿也。下賣權，非忠臣也，而為之者，以末貨也。……

因此，商鞅雖然不是以軍功賜爵和田宅占有制度的創建者，但是他卻是把耕戰作為獲得爵位和田宅、并使之制度化的第一人。商鞅變法的一個重要內容就是以爵位田宅獎勵戰功。《商君書·境內》：“能得甲首一者，賞爵一級，益田一頃，益宅九畝。級除庶子一人，乃得入兵官之吏。”但是我們不能簡單地孤立地理解這條材料，否則很可能會產生一種誤解，即商鞅以軍功賞賜爵位田宅，是在被賞賜者原有的爵位和田宅上再行加賞，并非非要有一套田宅名有制度。《史記·商君列傳》載商鞅變法內容：“……有軍功者各以率受上爵；戮力本業致粟帛多者復其身。……明尊卑爵秩等級，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”。這條材料說明以軍功受爵和以爵秩等級名田宅是其緊密相關的一個政策的兩面，不能把它們割裂地看成是兩個不相干的政策，以軍功受田是納入在以爵秩等級名田宅制度中的。睡虎地秦簡《軍爵律》的律文“從軍當以勞論及賜”，也反映了當時是以功勞行賞賜，其所賜的不外爵與田宅。由此我們可以確定在田宅制度上劉邦繼承的基本上是商鞅變法以來秦實行的以爵位名田宅制度。

《商君書·境內》說：“得甲首一者，賞爵一級，益田一頃，益宅九畝”，揆之以《二年律令·戶律》，爵升一級、益田一頃的有上造至簪裊、簪裊至不更、不更至大夫三個級別，在益田的同時還可益宅一宅。前文已述，《戶律》中的一宅相當漢代的9小畝，數字與《商君書》恰好吻合。日本學者曾經依據《孟子》“百畝之田，五畝之宅”的記載，推論《商君書·境內》“益宅九畝”的“九”是“五”字之誤[11] ，現在張家山漢簡的出土使這一問題得到了澄清。孟子所說“百畝之田，五畝之宅”的小農模式，可能指的是關東六國的情況。秦國由于土地資源豐富，人口相對稀少，因此宅的面積大于關東六國亦在情理之中。《商君書·境內》：“故爵公乘，就為五大夫，則稅邑三百家。故爵五大夫，就為庶長；故爵庶長，就為左更；故爵三更也，就為大良造——皆有賜邑三百家，有賜稅三百家。爵五大夫（高亨認為此四字是衍文）有稅邑六百家者，受客。”據此，五大夫可以“稅邑”。然而，劉邦高帝五年詔卻說：“其七大夫以上，皆令食邑”，從上下文看，七大夫應該指第七級爵公大夫，食邑的起始爵比《商君書》低2級，可能是劉邦為了獎勵開國將士進行的特別賞賜。《二年律令·戶律》只列出了不同爵位所應占有的田宅數，沒有涉及爵位與食稅邑的關系，因此，從商鞅變法到《二年律令》頒行時代以爵位名田宅制度發生了怎樣的變化還有待進一步考察。

《漢書·食貨志上》載哀帝時師丹上言：

古之圣王莫不設井田，然后治乃可平。孝文皇帝承亡周亂秦兵革之后，天下空虛，故務勸農桑，帥以節儉。民始充實，未有并兼之害，故不為民田及奴婢為限。今累世承平，豪富吏民訾數鉅萬，而貧弱俞困。蓋君子為政，貴因循而重改作，然所以有改者，將以救急也。亦未可詳，宜略為限。

這條材料為我們了解以爵位名田宅制度的變化提供了一條很好的線索，它明確指出是在文帝時期“不為民田及奴婢為限”的，也就是說在文帝之前對于民田和奴婢的數量都是有限制的，這種限制必然載在當時的法令中，它不可能是別的制度，只能是“以爵位名田宅制度”。因此，《二年律令》的“二年”系呂后二年與師丹的說法沒有矛盾。由此又提出另一個問題，即秦漢時期與以爵位名田宅制度并行的還有以爵位名奴婢制度。其源頭亦可溯至商鞅變法，《史記·商君列傳》“明尊卑爵秩等級，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”，商鞅時的臣妾即漢代的奴婢。

我們再聯系《漢書·食貨志上》所載董仲舒上書：

至秦則不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得賣買，富者田連仟伯，貧者亡立錐之地。……漢興，循而未改。古井田法雖難卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞并兼之路。

董仲舒說商鞅時“除井田，民得賣買”，“漢興，循而未改”，意指漢代在土地制度方面繼承了商鞅以來的制度。他又說“古井田法”已難以實行，但應當稍微“近古”，“限民名田”。顯然，董仲舒所處武帝時代對“民名田”已經沒有限制。董仲舒的上書進一步證明了師丹的說法。哀帝時制定限田令、王莽實行王田私屬制，同樣是基于當時權貴、豪富“多畜奴婢，田宅無限”[12] 的社會現實。

但是，既然文帝時已不再為民名田和奴婢進行限制，為什么武帝時設置刺史還令其糾查“強宗豪右田宅踰制”，東漢建立之初為什么時為東海公的漢明帝劉莊還說“河南帝城，多近臣，南陽帝鄉，多近親，田宅逾制，不可為準”[13] 呢？一個制度的滅亡需要一定的歷史過程，人們的觀念往往會滯后于社會現實的發展。作為國家管理田宅的手段和方法，“名田宅”——即通過自行申報確認田宅的權屬——作為一種制度終兩漢時期一直存在。因此，“名田”之語匯在此后相當長一段時期內仍然被沿用。武帝時隔文帝時不遠，光武帝時距王莽時更近，因此，“田宅逾制”的觀念較之其他時代要強烈亦在情理之中。但是，這時所“逾”的應遠非文帝以前那樣有明確內涵的“制”，否則就難以解釋文帝以后權貴豪富大量擁有土地的事實。

文帝之后，的確有一些人因為田宅問題遭受處罰。武帝建元六年，樂平侯衛侈因“坐買田宅不法，有請賕吏”，被處死。[14] 衛侈買田宅過程中觸犯了何種法律，史書不詳，但是顯然與賄賂官吏有關。武帝時淮南王劉安因王后荼、太子遷及女陵“侵奪民田宅”，成為他的罪狀之一；衡山王劉賜因“數奪人田，壞人冢以為田”，也為有司糾彈。[15] 丞相李蔡因盜取陽陵冢地，當下獄，自殺。[16] 東漢章帝時竇憲“以賤直請奪沁水公主園田”，激怒章帝。[17] 桓帝時繒侯劉敞侵官民田地，也成為其日后被收考的罪狀之一。[18] 我們看到，上述因田宅問題被處罰的諸侯王、列侯等人，并不是因為田宅逾“制”，而是因為在“名”田宅時采用了非法手段。

值得一提的是，師丹說文帝時“不為民田及奴婢為限”，卻沒有提到“宅”。哀帝時的“限田令”以及王莽改制也都沒有對“宅”的規定。其原因蓋在于宅本身所具有的特性，宅較之土地具有不易分割、與人們的生活聯系更為緊密、不可缺失等特性，對宅控制的難度遠遠大于對土地的控制。因此，大概在文帝對名田和奴婢不再作出限制之前，對宅地的限制已經名存實亡。從文帝以后的記載來看，對宅的控制已經從宅地面積的控制轉為對宅裝飾的豪華程度和建筑規格上。如昭帝時賢良批評：“今富者井干增梁，雕文檻楯，堊憂壁飾。”[19] 成帝時下詔切責公卿列侯親屬近臣，“奢侈逸豫，務廣第宅，治園池”[20] ；安帝時太尉楊震批評朝廷為安帝乳母所修第舍，“連里竟街，雕修繕飾，窮極巧伎”[21] ；桓帝時督郵張儉舉奏中常侍侯覽“起立第宅十有六區，堂閣相望，飾以綺畫丹漆之屬，制度重深，僭類宮省”[22] ；.靈帝時中常侍呂強上疏批評朝廷對外戚及中官“造起館舍，凡有萬數，樓閣連接，丹青素堊”[23] 。由此可見，西漢中后期以后對各級官員的宅面積完全沒有明確的限定，當時的社會現實正如仲長統所說：“豪人之室，連棟數百，膏田滿野，奴婢千群，徒附萬計。”[24]

（二）張家山漢簡解決的第二個歷史疑案是，戰國時期的基本土地制度是否是授田制，并因此提出一個過去一直不成為問題的問題：漢代是否存在授田，授田究竟是在什么時候廢止的，漢代土地制度的實質內含到底是什么？

由于睡虎地秦簡、銀雀山漢簡、四川青川秦墓木牘等一系列簡牘的出土，戰國時期直至秦王朝統一時存在著授田這一事實得到確認。如何看待這種授田，它是否是戰國時期基本的土地制度，授田是國有還是私有土地性質，授田之外是否還有私有土地的存在等一系列問題，在史學界曾引起長期爭論。一些學者認為授田制是戰國時期基本的土地制度，它是井田制廢除之后各國普遍實行的土地制度，其土地所有制的性質是國家所有。[25] 一些學者雖然承認當時確實存在著國家授田給農民的情況，但是認為此“授田”已不同于井田制下的“授田”，它是在農村公社組織瓦解和土地私有化的過程中推行的。這些學者通常把授田與個體小農的私有土地及貴族官僚的軍功賞田視為各自獨立的性質不同的事物。[26] 但是，論爭的雙方在兩點上認識是統一的：一、都把授田制與土地買賣看成是互不相容的對立物，如果實行的是授田制，就不能也不應允許土地買賣；假如存在土地買賣，這種授田就是有授無還，就必定因為長期的占有而變成私有土地。因此，主張戰國時期的基本土地制度是授田制的學者竭力否認當時存在著土地買賣的事實，而主張戰國時期是多種土地所有制并存的學者則承認土地買賣存在的事實。二、論爭的雙方都主張漢代不存在授田制，認為秦始皇三十一年下令“使黔首自實田”標志著土地私有制在全國范圍內的確立，此后的秦漢政府便無授田之舉。

讓我們把授田制是否是戰國時期基本的土地制度問題暫且擱在一邊，先來探討一下漢代有無授田的問題。“漢代沒有授田制”并不是睡虎非常秦簡出土后學界論爭的結果，早在東漢末大經學家鄭玄就曾說過：“漢無授田之法”[27] 。但是，現在二年律令的出土卻對這種似乎已成定論的觀點提出了挑戰。《二年律令》中有多處關于授田宅的律文，《戶律》簡318的律文表明鄉部是根據立戶時間先后、爵位高低、授爵時間先后的原則，對田宅不足的民戶實行授給的。很明顯，收授田宅不是作為獨立于以爵位名田宅制的另一制度而存在，它是在以爵位名田宅制度的框架內實施的，收授田宅的標準就是根據這一制度所確定。國家通過爵位減級繼承從源頭上避免了由于繼承造成的田宅逾限問題，并使相當一部分田宅可以回籠到授受系統。犯罪罰沒和戶絕是授田的另外兩個重要來源。正是這些相關的配套措施使得以爵位名田宅制度得以長期延續。應該強調的一點是，由于田宅可以繼承、轉讓和買賣，國家還有鼓勵百姓占墾草田的法律措施，因此，國家授給并不是民戶獲取田宅的唯一渠道，而且很可能通過自行獲得是當時人們取得田宅更為常見和重要的手段。以爵位名田宅制度是“限”（限制田宅數量）與“授”并舉，“限”的意義可能大于“授”，特別是在制度實行后期。

文帝時隨著對民田名有限制的廢止，授田存在的基礎也隨之被撤毀，因為既然沒有名田的標準，就不存在足與不足的問題，也就無需授與還。師丹把文帝廢止對民田的限制歸之為時當戰亂之后，“民始充實，未有并兼之害”。這種說法顯然難以成立，劉邦、惠帝、呂后時期較之文帝時應該更加沒有“并兼之害”，但是它作為一項法令制度卻長期存在。那么，影響文帝作出廢止這一制度的原因是什么呢？賜爵的溢濫應該是一個重要原因。《史記·秦本紀》記載：秦昭襄王二十一（公元前286年），“魏獻安邑，秦出其人，募徙河東賜爵，赦罪人遷之。”開了徙民賜爵的先河，時隔商鞅變法僅七十余年。秦始皇四年（公元前243年），“天下疫。百姓內粟千石，拜爵一級。”[28] 又開了入粟拜爵的先例。秦始皇二十七年（公元前220年），應是為了慶祝全國的統一，在全國范圍內“賜爵一級。”[29] 前引高帝五帝詔，西漢建國后不僅承認百姓所持有的秦爵和田宅，而且還對跟隨其征戰的將士進行大規模賜爵。文帝時在晁錯的建議下，“令民入粟邊，六百石爵上造，稍增至四千石為五大夫，萬二千石為大庶長，各以多少級數為差。” [30] 打破了民爵與官爵的界限。當賜爵與賞功相分離之時，亦是其走向衰亡之始。作為國家御民的手段，愈少使用、愈堅持它的賜給原則才愈能顯現它的價值。但是，秦昭襄王、秦始皇、文帝都為權一時之宜打破了賜給的原則，特別是文帝以后廣泛地賜爵更為興盛。正如晁錯所說：“爵者，上之所擅，出于口而亡窮”， [31] 爵可以無限制地賜予，但土地資源卻是有限的，它不可能源源不斷地供給，因此，爵的輕濫必然會動搖以爵位為基礎的田宅名有制度。事實上，從高帝五年詔已經可以看出西漢初年名田宅制已經遭到侵蝕，授田難以運作，還田更不可行，否則以高帝之尊何以要對行田宅之事一再下詔督辦。文帝時鑒于名田宅制已名存實亡，索性不再加以限制，聽之任之。

文帝時期隨著名田宅制度的變化，土地兼并迅速發展起來，并造成日益嚴重的社會問題。為了緩解矛盾，兩漢政府采取了“賜民公田”、“賦民公田”和“假民公田”的方式，以取代名田宅制中的授田，解決貧困農民沒有土地的問題。通過這種方式政府還可以定期處理手中的公田。從性質上說“賜民公田”、“賦民公田”與授田更為接近。文獻中“賜民公田”、“賦民公田”和“假民公田”的記載基本見于文帝后，也可以說明一定的問題。

因此，鄭玄的說法并不是完全錯誤和沒有根據的，至少在鄭玄生活時代以前相當長一段時間里的確不存在授田法。

在實行以爵位名田宅制度的時期里，社會中是否存在游離于這套制度之外的人？作為戰國秦漢時期基礎存在的“五口之家、百畝之田”的小農是否也被框架在這套制度之中？回答是明確的。我們從《戶律》簡310—316可以看到，這套制度包括了三大類人：第一是有爵位的人，第二是公卒、士伍、庶人，第三是司寇、隱官。二十等爵是當時劃分社會等級的一個基礎標準，其它的劃分標準都可以納入到這一標準之中，因此擁有爵位的人代表了社會的中上層。公卒、士伍、庶人屬于平民，是社會的基礎人群，占人口的絕大多數。司寇、隱官則是輕刑刑徒。被排除在這套制度之外的除了皇帝和諸侯王外，主要有奴婢和包括隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲在內的罪囚。根據《戶律》307簡，“隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲家室居民里中者，以亡論之”，隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲不能在里中居住，因此不可能擁有自己的田宅。奴婢由于是主人的附屬物，不具有法律上自由人的意義，因此也不納入這套田宅制度中。在戰國秦漢時期“四民分業”的觀念依然十分盛行，工、商是不同于“農”的行業，他們有專門的戶籍（商賈的戶籍稱為市籍）。《周禮·地官小司徒·載師》鄭玄注：“《食貨志》云農民戶一人已受田，其家眾男為余夫，亦以口受田如比。士工商受田五口乃當農夫一人，今余夫在遂地之中，如此則士工商以事人在官，而余夫以力出耕公邑。”鄭玄所說的周制不知是否符合事實。但是，我們在前面已經論述，商鞅以后由于鼓勵分戶的小家庭制，因此，對家庭中的余夫很有可能不再實行授田。而且，商鞅變法的一項重要政策是重農抑商，工、商和贅婿、后父一起被視為賤民，從這一點來講他們很可能被排除在這套制度之外，至少在一定時期是排除在這套制度之外的。睡虎地秦簡出土的《魏戶律》即規定：“自今以來，叚（假）門逆呂（旅），贅婿后父，勿令為戶，勿鼠（予）田宇”。《漢書·食貨志下》載武帝時公卿建言：“賈人有市籍，及家屬，皆無得名田，以便農。敢犯令，沒入田貨。”但是這兩條材料又反證了現實中存在著大量商人、贅婿、后父名田宅的事例，正因為如此政府才會頒布詔令加以限制。西漢建國后實行郡國并行制，分封了大批同姓和異姓諸侯王。西漢初期的諸侯王與周的諸侯王別無二致，不僅有民有疆土，而且對其國內擁有行政和司法權利。這是西漢初期國體的一大特色。但是就其國內的土地制度而言，它應該與中央是一致的，即也實行“名田宅制”。因此可以推斷，以爵位名田宅的制度是商鞅至呂后時期的基本土地制度，在它之外不存在任何其它制度。

我們由此可以回到商鞅以來秦至西漢呂后時期的基本土地制度問題上來，雖然授田是這套制度的一個重要環節，授田制本身也有助于我們理解這一時期土地制度的特點，但是顯然它的內含不夠豐富，根本不足以表達這一時期土地制度的本質特征和全部內含。而且歷史上曾經存在過各種形式下的授田，西周井田制實行授田，北魏至隋唐的均田制也實行授田，授田的外延是如此寬泛，授田存在的歷史時期是如此之長，我們獨獨把商鞅以來至呂后時期稱之為授田制是不合適的。準確地定義這一時期的土地制度莫過于用當時人自己的說法——“名田宅”，完整的稱呼則是“以爵位名田宅”。[32]

既然我們清楚了商鞅至呂后時期的土地制度是一脈相承的，秦始皇三十一年“使黔首自實田”的問題就迎刃而解了。它不過是秦始皇以承認現有的土地占有狀況為前提，對統一后的全國土地占有狀況進行的一次普查登記。它的目的不外兩個：一是為了穩定政局，安撫被征服的六國百姓；一是為了進行土地管理和賦稅征收。它并不意味著新建立的秦帝國改變了長期以來奉行的土地政策，秦王朝實行的仍然是“以爵位名田宅制度”。因此，它也就不具有“標志著土地私有制在全國確立”這樣深遠的意義。

（三）在我們明確了以爵位名田宅制度的內含和實質之后，一個理論問題浮現出來：這套制度的所有制性質是什么？國有和私有的標志到底是什么？土地買賣以及繼承權是否可以作為土地私有的法律標志？

史學界就戰國秦漢時期土地所有制性質問題曾展開過長期討論，目前史學界的觀點主要分兩大派：國有制說和私有制為主說。產生分歧的原因，一方面源于對理論概念的理解不同，一方面源于對制度本身的認識不同。當我們對戰國至秦漢以來的土地制度進行定性時，首先需要我們對概念有一個統一的認識，使我們的討論建立在一個共同的基礎上。

土地所有權在法學中屬于“物權”的范疇。《中國大百科全書·法學卷》中對“物權”的解釋是：

對物的直接管領和支配，并排除他人干涉的民事權利。……1804年《法國民法典》第 2編規定了所有權、用益權、使用權、居住權、役權等。第3編規定了質押權、優先權和抵押權等，并已有物權這一概念，……

物權一般包括所有權、地上權、地役權、抵押權、質權、留置權、典權、永佃權等。各種物權按其不同特點可作如下區分：①自物權和他物權。自物權是權利主體對自己的所有物享有的物權，即所有權。他物權是在他人所有物上設定的物權，包括所有權以外的其他物權。②完全物權和限定物權。在物權中，只有所有權具有完全的物權權利內容，是完全的物權。各種他物權都是不完全的或有限制的，稱限定物權。……

對“占有”的解釋：

指對物的控制和管領。

在現代各國民法中，對占有的法律界定有一些分歧，或者把占有規定為一種權利，一種獨立的物權，同所有權并列；或者把占有認定是一種狀態，即對物的事實管領力，而不是權利；或者把占有規定為所有權的一項內容，或一項權能。為此，各國民法典和民法著作，按不同標準對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

完全占有和不完全占有　一般認為，所有人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權。非所有人的占有則是不完全占有，不享有完全的物權。完全占有通常還包括以所有的意思為占有；而不完全占有則是不以所有的意思為占有。這是以占有人主觀態度為標準而作的分類。一般又稱為自主占有和他主占有。

直接占有和間接占有　直接占有是指直接對物的控制，而不問權源如何。所有人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有人并不直接占有，而為地上權人、典權人、質權人、承租人、借用人、保管人、受托人、承運人等人直接占有，但所有人的所有權未變，依法或依約仍可請求返還，這就被稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有，間接占有則由于是從所有權推定的，因此又稱為推定占有。[33]

由此我們知道，所有權和其它物權都有對物進行控制、管領和排除他人干涉的民事權利，它們之間最根本的區別在于所有權是完全的物權，其它物權則是不完全的有限制的物權。不完全的物權因為對物也有控制和管領的權利，因此在一定情況下也可以進行繼承、轉讓甚至買賣。最近的例子有我國房改中以標準價出賣的原公有住宅明確規定其物權的性質是使用權，允許其子女繼承；承包的土地和承租的店鋪也可以進行轉讓和買賣，這些行為都沒有改變它們的所有權性質。因此，繼承、轉讓和買賣都不能視為所有權的標志，所有權必須具有明確的法律權屬界定。

但是，戰國秦漢時期是一個法律尚未健全的社會，其物權法遠未成形，因此當時的法律根本不可能明示“名田宅制”的所有權性質。以爵位名田宅制度下的田宅可以繼承、轉讓和買賣，說明名有者具有控制和處分它們的權利，但并不能證明他們一定具有所有權，何況這種制度下的繼承、轉讓和買賣還是有條件的。田宅由國家授予或者在國家允許的范圍內占有，國家在田宅的繼承、轉讓和買賣環節上實施一定的限制和監控，確實表明國家對全國范圍的田宅擁有相當的權利。但是在我們以此證明其所有權屬于國家時，還應該注意把國家主權者的權利和它的所有權區別開來，因為國家職能本身賦予了它許多權利。

中國前近代時期的土地所有制問題是一個相當龐大的命題，當我們試圖解決它時，除了需要厘清諸如上述概念問題外，還有一個重要條件，即我們必須對中國前近代社會各個時期的土地制度實態和發展變化有充分的認識和理解。只有在進行了這種動態的長時段的考察之后，我們的結論才顯得有價值和意義。顯然，本文并不具備這樣的條件。

但是，沿著這樣的思路，我們卻可以從文帝前后土地占有狀況的比較中加深對戰國秦漢時期土地制度的認識。前文已述，文帝時由于對百姓名田不再加以限制，并停止了對田的收授，失去監控的土地兼并便如脫韁的野馬一發而不可收，此后，國家完全失去了對土地的控制，土地的繼承、轉讓和買賣變得完全自由，沒有約束，以爵位名田宅制度實際上只保留了唯一一項功能即土地登記的手段。由于土地兼并愈演愈烈，土地日益集中到少數豪強權貴手中，社會矛盾日益突出，西漢末年哀帝頒布的限田令和王莽實行的王田制就是為了解決這一社會危機，重新對土地加以控制，但終以失敗告終。此種局面一直延續到漢魏之際。文帝前后的土地制度狀況產生如此大的反差，恰恰為我們提供了解決上述難題的一個線索。無論文帝后的土地名有名義上是國有制抑或私有制，它與文帝前都有質的區別，即名有者實際上幾乎擁有了對土地的全部支配和控制權，而文帝前的田宅名有顯然不具備如此充分的物權權利。

（四）當我們清楚了“以爵位名田宅制”的內涵和實質后，另一個長期困擾學術界的問題——西晉占田課田制和北魏隋唐均田制的歷史淵源問題也隨之迎刃而解。已往由于不清楚戰國秦漢時期土地制度的實態，從井田制到均田制的發展脈絡呈現出斷裂的形態，仿佛一根環環相扣的鏈條，由于重要一環的缺失，而使其余的部分顯得支離孤立，緲無頭緒。現在隨著“以爵位名田宅制度”的明晰，這一問題隨之而解，占田課田制和均田制不必在其他制度甚至異族的制度中尋求源泉，無論是在觀念上還是制度的設計上，它都直接承繼了戰國秦漢時期的“以爵位名田宅制”。而考察從井田制到均田制的發展過程則是我們今后的課題。

結 語

《二年律令》為我們了解西漢初期呂后二年的土地制度內容提供了可能，這套制度的精髓就是以爵位名田宅。通過分析我們確認了這樣的事實：這套制度是從商鞅變法開始確立的，并作為基本的土地制度為其后的秦帝國和西漢王朝所繼承。它的基本內容是：以爵位劃分占有田宅的標準，以戶為單位名有田宅，田宅可以有條件地繼承、轉讓和買賣。國家通過爵位減級繼承制控制田宅長期積聚在少部分人手中，并使手中不斷有收回的土地，它們和犯罪罰沒的土地以及戶絕土地一起構成國家授田宅的來源，授予田宅不足的民戶。文帝時期由于國家不再為土地占有立限，使這套制度走向名存實亡，“名田制”僅僅作為土地登記的手段而存在。此后，脫控的土地兼并掀起狂潮，并引發了激烈的社會矛盾和危機，西漢末年哀帝和王莽曾力圖恢復限田，但無奈這套制度已經失去了存在的基礎，而以失敗告終。東漢政府則基本上放棄了對土地占有加以控制的努力，采取聽之任之的態度。

當我們清楚了商鞅以來至兩漢時期土地制度發展的脈絡，我們對這一時期的認識也隨之發生了微妙而切實的變化。我們在曾經呈片斷式的斷裂歷史中找到了一條清晰可見的線索，許多曾經困擾我們的一片迷蒙的問題隨著它的澄清而變得清晰可見，觸手可及，戰國秦漢史研究乃至中國古代史研究將因此會有一番極大的改觀。轉貼于 注釋

[1] 漢武帝時設立部刺史，監察以二千石為首的地方官吏及地方豪強，其職責范圍即著名的“以六條問事”，六條中的第一條就是“強宗豪右田宅踰制，以強凌弱，以眾暴寡。”見《漢書·百官公卿表上》顏師古注引《漢官典職儀》；《后漢書·百官志五》注引蔡質《漢儀》。《后漢書·劉隆傳》：建武十五年，光武帝下令度田，十二歲的明帝說：“河南帝城，多近臣，南陽帝鄉，多近親，田宅逾制，不可為準。”

[2] 《漢書·食貨志上》載董仲舒上書：“古井田法雖難卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞并兼之路。”同書載哀帝時師丹上言：“古之圣王莫不設井田，然后治乃可平。孝文皇帝承亡周亂秦兵革之后，……未有并兼之害，故不為民田及奴婢為限。今累世承平，豪富吏民訾數鉅萬，而貧弱俞困。……宜略為限。”《后漢書·仲長統傳》：“今者土廣民稀，中地未墾。雖然，猶當限以大家，勿令過制。其地有草者，盡曰官田，力堪農事，乃聽受之。若聽自取，后必為奸也。”

[3] 《漢書·食貨志上》哀帝時制定限田令：“諸侯王、列侯皆得名田國中。列侯在長安，公主名田縣道，及關內侯、吏民名田皆毋過三十頃。諸侯王奴婢二百人，列侯、公主百人，關內侯、吏民三十人。期盡三年，犯者沒入官。”

[4] 錢劍夫在其所著《秦漢賦役制度考略》（湖北人民出版社1984年版）第19頁說，商鞅“誘三晉之民，以盡地利；任其所耕，不限多少”出自《商君書·徠民篇》，現查蔣禮鴻撰《商君書錐指》和高亨撰《商君書注譯》均無此語。

[5] 《文獻通考·田賦考》。

[6] 如張守軍在《中國封建時代解決土地問題的三個基本理論模式——限田 井田 均田》（《遼寧師范大學學報·社科版》，1991）一文中即持此觀點，說“從董仲舒起，所有各種限田主張和方案，一個也沒有真正實施。原因在于限田要求與土地私有制原則相矛盾。”

[7] 《睡虎地秦墓竹簡·秦律十八種·田律》。

[8] 《史記·秦始皇本紀》裴骃《集解》引徐廣說。

[9] 如袁林：《戰國授田制試論》，《社會科學》（蘭州）1983年6期；杜紹順：《關于秦代土地所有制的幾個問題》，《華南師范大學學報》1984年2期；李瑞蘭：《戰國時代國家授田制的由來、特征及作用》，《天津師大學報》，1985年3期；等等。

[10] 《江陵張家山三座漢墓出土大批竹簡》，《文物》1985年第1期。

[11] 守屋美都雄：《作為漢代爵制源流來看待的商鞅爵制之研究》，《東方學報》二七，1957年，轉引自[日]西嶋定生著、武尚清譯：《二十等爵制》，國際文化出版公司1992年版。

[12] 《漢書·哀帝紀》。

[13] 《后漢書·劉隆傳》。

[14] 《漢書·高惠高后文功臣表》。

[15] 《史記·淮南衡山列傳》。

[16] 《漢書·李廣傳附蔡》。

[17] 《后漢書·竇融傳附曾孫憲傳》。

[18] 《后漢書·方術列傳·公沙穆》。

[19] 《鹽鐵論·散不足》。王利器《鹽鐵論校注》本，中華書局1992年版。

[20] 《漢書·成帝紀》。

[21] 《后漢書·楊震列傳》。

[22] 《后漢書·宦者列傳·侯覽》。

[23] 《后漢書·宦者列傳·呂強》。

[24] 《后漢書·仲長統列傳》載其《昌言·理亂篇》。

[25] 如袁林：《戰國授田制試論》，《社會科學》（蘭州）1983年6期；杜紹順：《關于秦代土地所有制的幾個問題》，《華南師范大學學報》1984年2期；李瑞蘭：《戰國時代國家授田制的由來、特征及作用》，《天津師大學報》，1985年3期等。

[26] 如高敏：《從云夢秦簡看秦的土地制度》，收入《云夢秦簡初探》，河南人民出版社1979年版；唐贊功：《云夢秦簡所涉及土地所有制形式問題初探》，收入中華書局編輯部編：《云夢秦簡研究》，中華書局1981年版；潘策：《從睡虎地竹簡看秦的土地制度》，《歷史教學與研究》1983年2期；等等。

[27] 《周禮·地官·載師》賈公彥疏引。

[28] 《史記·秦始皇本紀》。

[29] 《史記·秦始皇本紀》。

[30] 《漢書·食貨志上》。

[31] 《漢書·食貨志上》。