民法典經(jīng)濟(jì)糾紛范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典經(jīng)濟(jì)糾紛，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    當(dāng)前,我國正處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的階段。在這個過程中,傳統(tǒng)的管理模式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,而新的適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的管理模式還在探索之中,因此,整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序出現(xiàn)了一定程度的混亂。例如,經(jīng)濟(jì)欺詐現(xiàn)象較為嚴(yán)重,逃、廢債行為相當(dāng)普遍,債權(quán)人利益不能得到有效維護(hù),金融詐騙、逃匯騙匯、騙取出口退稅等違法犯罪行為仍較為猖獗;假冒偽劣商品愈演愈烈,不僅損害廣大消費(fèi)者的利益,而且也危害了許多人民群眾的身心健康;地方保護(hù)、地區(qū)封鎖和部門壟斷依然存在,并妨礙了統(tǒng)一市場的建立。這些混亂現(xiàn)象給國家和人民利益造成重大損失,敗壞了國家信譽(yù)和改革開放形象,嚴(yán)重妨礙了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展,也給人民群眾和廣大消費(fèi)者造成了損害。當(dāng)前,整治混亂秩序、規(guī)范市場行為是關(guān)系到黨和國家的根本利益,關(guān)系到改革開放順利進(jìn)行的重大問題,也是擺在我們面前的一項緊迫的重要任務(wù)。

    整治混亂秩序、規(guī)范市場可以有兩種手段供我們選擇,一種方式是強(qiáng)化行政管理、擴(kuò)大行政權(quán)限、加強(qiáng)行政處罰;另一種方式是強(qiáng)化法律規(guī)范和嚴(yán)格執(zhí)法、依法行政。前一種是行政手段,后一種則是法律手段。我認(rèn)為,當(dāng)前單純依靠強(qiáng)化行政手段來治理混亂秩序并不能夠取得應(yīng)有的效果,其主要原因在于,盡管改革已經(jīng)取得了巨大的成就,但我國仍處于從集中型的計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的階段,政府雖然在很多方面采取了各種簡政放權(quán)的措施,但政府享有的行政權(quán)限與市場經(jīng)濟(jì)的需求相比,仍然過大。例如,政府各種名目繁多的審批和處罰、對交易自由和財產(chǎn)自由所設(shè)定的各種不合理的限制,都在一定程度上妨礙了市場主體所應(yīng)當(dāng)享有的必要的自由,也障礙了市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。所以,與市場經(jīng)濟(jì)的要求相比,行政權(quán)力不是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化,而是應(yīng)當(dāng)逐漸弱化,這一點已經(jīng)形成了社會的共識。而強(qiáng)化行政權(quán)力,不僅會在一定程度上妨礙市場主體所應(yīng)享有的自主自愿,而且與改革的方向和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求是不符合的。另外,強(qiáng)化行政權(quán)力,不能從制度完善上來解決市場秩序混亂的問題,有可能是“頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”,在短期內(nèi)或許能夠見效,但從長期來看,難以產(chǎn)生應(yīng)有的效應(yīng)。

    我認(rèn)為,整治混亂秩序、規(guī)范市場必須要強(qiáng)化法律手段。也就是要通過加強(qiáng)立法和執(zhí)法,強(qiáng)化依法行政,建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法治秩序,盡快地使我國從一個人治社會向法治社會過渡。我國憲法已經(jīng)確立了依法治國、建設(shè)社會主義法治國家是我國的基本治國方略。當(dāng)前我們所需要的就是要進(jìn)一步將規(guī)范市場與依法治國戰(zhàn)略目標(biāo)結(jié)合起來,作為依法治國戰(zhàn)略目標(biāo)的組成部分。事實上,只有加強(qiáng)法治,強(qiáng)化法律的規(guī)范和管理,才能真正建立市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范和秩序,其理由在于:第一,市場經(jīng)濟(jì)本身就是法治經(jīng)濟(jì)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,交易主體是平等的,其利益是多元的,資源也是不斷流動的。因此,市場經(jīng)濟(jì)要求實行自由的交易和公平的競爭,這些必須要靠法律來維持正常的秩序。例如,在計劃經(jīng)濟(jì)時代,可以通過行政的調(diào)處、領(lǐng)導(dǎo)的平衡和干預(yù)來解決各種經(jīng)濟(jì)糾紛和民間糾紛,但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,這些形成于舊體制的解決爭議的方法已被證明無法適應(yīng)變化了的社會的需要。在一個開放的、自由平等主體的交易構(gòu)成的市場經(jīng)濟(jì)中,平等主體之間的經(jīng)濟(jì)行為必須要靠法律來規(guī)范,而其產(chǎn)生的糾紛也必須主要應(yīng)當(dāng)靠最終解決爭議的機(jī)構(gòu)——人民法院來解決,這就是說,要通過法律手段來形成秩序。第二,從目前市場中出現(xiàn)的一些混亂現(xiàn)象來看,盡管相當(dāng)一部分是由于轉(zhuǎn)型時期社會變動的負(fù)作用,需要靠體制改革的深化和制度的重建來解決,但相當(dāng)多的問題仍然是法治不健全、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不糾等原因造成的。例如,假冒偽劣現(xiàn)象難以得到有效的根治,很大程度上就是由地方保護(hù)主義、以罰代刑和處罰不力造成的。第三,通過法律手段來整治秩序,這就是要從制度建設(shè)入手,建立長期、穩(wěn)定的市場監(jiān)管體系,解決市場混亂的問題,真正使市場經(jīng)濟(jì)形成良性的循環(huán)。

    通過法律的手段來規(guī)范市場,建立市場法治秩序,需要加快立法的步伐,這是解決市場混亂的根本途徑。

    一、進(jìn)一步完善民事立法

    據(jù)統(tǒng)計,自改革開放以來,我國有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)方面的民事法律已經(jīng)超過40多部,民法通則、民事訴訟法、證法、保險法、票據(jù)法等規(guī)范市場主體、調(diào)整市場行為、維護(hù)市場秩序等方面的法律相繼出臺,為我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和完善提供了法律依據(jù)。然而,迄今為止,我國還沒有頒布一部系統(tǒng)的民法典,因此調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的基本法律仍然缺乏。所以,應(yīng)盡快頒布民法典,建立市場經(jīng)濟(jì)所需要的最基本的法律規(guī)則。我國民法典的制定自50年代初期以來,曾為無數(shù)的學(xué)者所呼吁和企盼。迄今為止,我國幾個重要的法律部門如刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法都已制訂了較為系統(tǒng)完備的法律。它們盡管在名稱上未被稱為法典,但實際上已具備了法典的特點和功能。然而,民法典至今仍未出臺,實為一大缺憾。許多學(xué)者曾呼吁,在刑法典的修改工作完成以后,民法典的起草工作應(yīng)盡快地提上議事日程。我認(rèn)為,民法典制訂的必要性并不僅僅在于法律工作者的熱烈企盼,而主要在于我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的迫切需要。民法典的制訂,正是實行依法治國戰(zhàn)略,完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系的重要標(biāo)志。通過制訂民法典,可以全面地將公民、法人的民事權(quán)利法定化、明確化,充分保護(hù)其合法權(quán)益,并使人民法院審理民事、經(jīng)濟(jì)案件有法可依、有章可循。通過制訂民法典,可以為交易當(dāng)事人從事各種交易行為提供明確的行為規(guī)則,使其明確自由行為的范圍,逾越法定范圍的后果和責(zé)任,從而對其行為后果有合理預(yù)期,這就能從制度上保障市場經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)轉(zhuǎn),從而有利于市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立。通過制訂民法典,還能夠弘揚(yáng)人格獨立、人格平等、契約自由、責(zé)任自負(fù)等理性的精神,這些都是建立法制社會所必須的。

    隨著我國《合同法》的制訂頒行,市場經(jīng)濟(jì)中的合同活動的規(guī)則由以前紛繁、復(fù)雜、沖突與落后的狀態(tài)走向統(tǒng)一、和諧與完善。作為民法典重要組成部分的《合同法》的出臺,是我國民法典制訂工作的一個重要步驟。在《合同法》制訂以后,如何加快民法典其他部分的制訂步伐呢?考慮到我國民法典不太可能采取“一步到位式‘的法典編撰方法,而只能采用分段制訂最后通過匯編整理修訂的方式來完成,因此,當(dāng)前需要盡快制訂物權(quán)法。物權(quán)法不僅是確認(rèn)和保護(hù)所有制關(guān)系的法律,而且是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的基本法律規(guī)則,因為任何交易的前提是交易的當(dāng)事人享有物權(quán),而交易的結(jié)果是物權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。所以,物權(quán)法首先要確認(rèn)各類物權(quán),從而確認(rèn)交易的前提。同時,物權(quán)法的一系列規(guī)則,如公示公信原則、所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則、善意取得制度等都是直接服務(wù)于交易關(guān)系的。物權(quán)法的建立和完善對于維護(hù)交易安全,整治市場秩序具有重要的作用。當(dāng)前,市場交易中存在的一些混亂現(xiàn)象,的確與物權(quán)法不完善有關(guān)。例如,在商品房買賣中,由于登記制度不健全,一些消費(fèi)者在購買商品房時,不能通過查閱不動產(chǎn)登記了解該房屋是否已經(jīng)設(shè)定抵押或者出售等情況,從而在交易中可能上當(dāng)受騙和蒙受巨大損害。極少數(shù)不法行為人將一物數(shù)賣,或以已經(jīng)出售的財產(chǎn)作抵押,以騙取他人財產(chǎn),甚至從事金融欺詐行為,造成經(jīng)濟(jì)秩序混亂,社會信用降低。

    要進(jìn)一步完善破產(chǎn)制度,這對于建立市場經(jīng)濟(jì)法治秩序也是十分必要的。目前,我國現(xiàn)有的企業(yè)破產(chǎn)法適用范圍太窄,僅限于國有企業(yè)。隨著改革開放的不斷深化和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場主體得到了極大的發(fā)展,各種類型的企業(yè)以及自然人的破產(chǎn)問題都急需立法規(guī)制。尤其是原有的破產(chǎn)法僅從國有企業(yè)的角度規(guī)定破產(chǎn),既缺乏完善的破產(chǎn)程序的規(guī)定,也對重組等制度缺乏規(guī)定,因此在實踐中缺乏操作性。我認(rèn)為,當(dāng)前完善破產(chǎn)法的一個重要任務(wù)是保護(hù)債權(quán)人的利益。從實踐來看,假破產(chǎn)和利用破產(chǎn)逃債的問題相當(dāng)突出(例如,在欠了巨額債務(wù)以后,本來有資產(chǎn)清償債務(wù),卻立即向法院申請破產(chǎn),并迅速將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到新成立的公司之中,最后因為宣告破產(chǎn)而使債權(quán)人的債權(quán)得不到清償),甚至個別地方的政府機(jī)關(guān)也默許這種假破產(chǎn)的行為。一些債務(wù)人在欠下大量債務(wù)后,仍然通過關(guān)聯(lián)交易等方法轉(zhuǎn)移財產(chǎn),還有一些債務(wù)人,在破產(chǎn)宣告后隱匿資產(chǎn)、逃避債務(wù),或拒不提交或提交不真實的財產(chǎn)狀況說明書和有關(guān)財務(wù)報告,這些行為都損害了正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的實現(xiàn)。可見,破產(chǎn)制度直接關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)和交易的安全,也是建立和維護(hù)正常的信用經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。所以,完善破產(chǎn)法對建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法治秩序非常重要。

    二、完善經(jīng)濟(jì)行政立法

篇2

“一房二賣”與預(yù)告登記

一物一權(quán)是物權(quán)法的基本原則，即一物之上只能有一個所有權(quán)，不能并存兩個以上的所有權(quán)。現(xiàn)實生活中，有的房地產(chǎn)開發(fā)商由于工作失誤、利益驅(qū)使或者其他原因?qū)⒁惶鬃≌群笫塾趦晌粯I(yè)主，先簽訂的房屋買賣合同未經(jīng)登記，而后買者辦理了登記手續(xù)，結(jié)果房屋是交付給后買者，由此引發(fā)糾紛訴至法院。后法院判決：房屋產(chǎn)權(quán)歸后買者所有，房產(chǎn)商賠償先買者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失。以上事例，雖然先買者可以得到一些經(jīng)濟(jì)方面的補(bǔ)償，但心理、精神方面的缺憾無法彌補(bǔ)，全家人精心挑選地段、房型、樓層的新房子最終無法得到。什么原因呢？因為房屋所有權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)的享有和變動的公示方法均為登記，即是說在靜止?fàn)顟B(tài)，你是否享有某住房的所有權(quán)是看房屋產(chǎn)權(quán)憑證上登記的內(nèi)容；在流動狀態(tài)，你簽訂了買房合同，新房的所有權(quán)歸不歸你，要看是否辦理登記，如未登記你還不是物權(quán)人，你只是房產(chǎn)商的債權(quán)人。在法理上，物權(quán)是支配權(quán)，物權(quán)人可以支配標(biāo)的物（如房屋等物）；而債權(quán)是請求權(quán)，債權(quán)人只能請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為，而不能支配標(biāo)的物。如上所述，在房產(chǎn)商違約的情況下，先買者有權(quán)請求房產(chǎn)商承擔(dān)違約責(zé)任，而不能成為新房的主人，而后買者因為已辦理登記手續(xù)，從而成為該房的物權(quán)人（所有權(quán)人）。

《物權(quán)法》第20條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”該法條已明確地告訴我們，業(yè)主購買商品房的“期房”，與房產(chǎn)商簽訂預(yù)售合同時，可以申請預(yù)告登記，從而使自己成為物權(quán)人，以此避免“一房二賣”并有效地保護(hù)自己的物權(quán)利。

“物業(yè)糾紛”與業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)

此處的物業(yè)糾紛，是指住宅小區(qū)的業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)在管理內(nèi)容、服務(wù)項目、服務(wù)態(tài)度及管理水準(zhǔn)等方面產(chǎn)生的糾紛。現(xiàn)實生活中，業(yè)主與物業(yè)公司發(fā)生矛盾糾紛的現(xiàn)象已不乏鮮見，如果這種矛盾無法調(diào)和，就只能換物業(yè)公司了。上海曾經(jīng)發(fā)生某小區(qū)業(yè)主將原物業(yè)公司解聘，聘請了新的物業(yè)公司，而原物業(yè)公司不愿撤退，于是發(fā)生了新舊物業(yè)公司在小區(qū)大鐵門內(nèi)外對峙、無法換班的極端事件。業(yè)主有無權(quán)利更換物業(yè)公司、參與小區(qū)物業(yè)管理重大事項的決策等這些問題在《物權(quán)法》中可以找到明確答案。

《物權(quán)法》第76條規(guī)定，業(yè)主有權(quán)共同決定：選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施；有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項。《物權(quán)法》第74條還指出，“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。”上述法條表明：業(yè)主不僅有權(quán)參與小區(qū)物業(yè)管理重大事項的決策，而且有權(quán)在物業(yè)公司不稱職時，共同決定更換物業(yè)公司。特別要指出，《物權(quán)法》將占有業(yè)主共有道路和其他場地的停車位明確規(guī)定為業(yè)主共有，合理地維護(hù)了全體業(yè)主的物權(quán)利益。

業(yè)主對物業(yè)管理擁有的權(quán)利來源于建筑物區(qū)分所有權(quán)，這是我國的民事立法中首次確認(rèn)這一權(quán)利。在歐洲大陸法國家和地區(qū)，民法中稱其為“住宅所有權(quán)”、“樓層所有權(quán)”、“區(qū)分所有權(quán)”等。建筑物區(qū)分所有權(quán)是一種復(fù)合型的物權(quán)，《物權(quán)法》第70條指出：“業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。”據(jù)此可知，建筑物區(qū)分所有權(quán)是由三種權(quán)利構(gòu)成的：①業(yè)主對建筑物的專有部分（套內(nèi)面積）享有所有權(quán)；②業(yè)主對建筑物的共有部分（走道、綠化設(shè)施等）享有共有權(quán)；③業(yè)主對共有部分的物業(yè)享有共同管理權(quán)。前兩種權(quán)利在《民法通則》中已確認(rèn)，第三種權(quán)利是《物權(quán)法》第一次規(guī)定。建筑物區(qū)分所有權(quán)的立法承認(rèn)，為業(yè)主充分行使房屋所有權(quán)、正確處理業(yè)主個體與整體以及業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的關(guān)系提供了準(zhǔn)確的法律依據(jù)。

“追繳贓物”與善意取得

《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得法律制度。善意取得，是指動產(chǎn)或不動產(chǎn)由無權(quán)處分的占有人轉(zhuǎn)讓給善意（不知情）第三人時，第三人一般可依法取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原所有人不得請求第三人返還而只能要求轉(zhuǎn)讓人賠償損失。善意取得的構(gòu)成要件：①讓與人無轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的權(quán)利；②以合理的價格轉(zhuǎn)讓；③受讓人受讓財產(chǎn)時是善意；④轉(zhuǎn)讓人對財產(chǎn)處于合法的占有狀態(tài)；⑤不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓經(jīng)過登記，動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓已交付給受讓人。于此受讓人從無處分權(quán)人處受讓財產(chǎn)符合上述條件，即取得該財產(chǎn)所有權(quán)，原所有人無權(quán)追回，但有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。例如：甲將從朋友乙處借來的字畫賣與丙，丙不知情付了款并得到該字畫，丙即取得該字畫的所有權(quán)，甲無權(quán)向丙追討字畫，而只能向乙請求賠償損失。

現(xiàn)實生活中有人從他人處受讓了物品，后被告知是贓物，由公安、檢察部門收繳而去。受讓人對此感覺很冤屈，他在購買該物時并不知情，主觀上是善意，而且支付了合理的價款，為什么不能得到該物的所有權(quán)？不適用善意取得制度？主要的原因是不符合善意取得的第四項要件，轉(zhuǎn)讓人在交易時對轉(zhuǎn)讓物不處于合法的占有狀態(tài)（盜竊、受賄是違法行為）。但是，應(yīng)當(dāng)指出：根據(jù)《物權(quán)法》的立法精神，如果受讓人是通過拍賣或者向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得該物的，權(quán)利人請求返還原物時應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。

“遺失物返還”與拾得人權(quán)利

篇3

一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況

我國的按揭業(yè)務(wù)參考的是香港的作法,按揭實際是為幫助房地產(chǎn)開發(fā)商和購房者完成樓宇買 賣而由銀行提供抵押貸款的融資業(yè)務(wù)活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按 揭貸款糾紛案件,海口市新華區(qū)法院從1998年開始受理后,呈逐年上升之勢。

1.受理的基本情況

該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案,當(dāng)年受理這類案件26件,訴訟標(biāo)的額最小的為 17萬元,最大的為74萬元;1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件,訴訟標(biāo)的額最小的為3.6 萬元,最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件,訴訟標(biāo)的數(shù) 最小的為3萬余元,訴訟標(biāo)的額最大的為219萬元。

從1998年以來,該院所受理的住房按揭貸款案中,所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供 的格式合同,合同的條款基本一致,簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同,確認(rèn)抵押關(guān)系成立,判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息,判令房地產(chǎn)商承擔(dān)連帶保證責(zé)任。的理由均為購房者與房地產(chǎn)商違約, 未按期償還按揭貸款及承擔(dān)保證責(zé)任,判決結(jié)果一般為確認(rèn)購房者與房地產(chǎn)商未按期償還借 款,應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,購房者應(yīng)償還尚欠的本息。但對房地產(chǎn)商所應(yīng)承擔(dān)的保證責(zé)任及購房者 以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力,則有不同的認(rèn)識及判決結(jié)果。

2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點

(1)原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件,原告大部分為中國建設(shè)銀行海南 住房城建支行,部分為省工商銀行營業(yè)部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產(chǎn) 信貸部改建而成,原建行海南省房地產(chǎn)信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業(yè)務(wù),放貸后因追 索按揭貸款,建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件,除個別案件標(biāo)的額超300萬元 的以 外,都訴至新華法院,因此,海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。

(2)被告均有兩個,一被告為個人購房者,這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本 付息,但隨后就不再還款,也不主動與按揭銀行聯(lián)系;另一被告為售房方的房地產(chǎn)開發(fā)商, 房地產(chǎn)開發(fā)商是作為保證人而被原告列為被告之一的。

(3)被告下落不明、不應(yīng)訴者多。作為房地產(chǎn)開發(fā)商的被告均出庭應(yīng)訴,但作為個人購房 者的被告,則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中,出庭應(yīng)訴的購房者只有4個人,2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟,其余的均為下落不明。這部分下落不明的當(dāng)事人, 有一部分仍在海口市,另一部分已到外地,但均已不居住在原住所及所購的住房,既未還款也未與銀行聯(lián)系,法院查找無著,無法直接送達(dá),只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的 規(guī)定,按下落不明公告送達(dá)。有一方當(dāng)事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件 的81%,也就是說缺席判決的案件約占81%.

(4)個案的具體情況有所不同,涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭 貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件,但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不 同、期限不同,對擔(dān)保合同關(guān)系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同,處理結(jié)果亦 有所不同。

3.產(chǎn)生訴訟的主要原因

從1998年以來,該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數(shù)量上升較快,經(jīng)初步分析,產(chǎn)生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面:

(1)因購房者與房地產(chǎn)商之間的糾紛,引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產(chǎn)商簽訂住房按揭貸款合同,其前提是購房者已與房地產(chǎn)商簽訂了買賣合同,為了購 房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言,這里主要涉及到兩個法律關(guān)系,一為購房者與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同關(guān)系,另一個法律關(guān)系為購房者與銀行、房地產(chǎn)商 的按揭關(guān)系,所涉及的兩種合同關(guān)系密切,但屬不同法律性質(zhì)。而購房者因按揭貸款的目的 是為履行房屋買賣合同,所以往往更看重與房地產(chǎn)商的房屋買賣合同,一旦其就房屋交付的 時間、質(zhì)量等與房地產(chǎn)商發(fā)生糾紛,購房者就以房地產(chǎn)商違反房屋買賣合同為由,不履行按 揭還款義務(wù)。

(2)因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因?qū)Ｄ系慕?jīng)濟(jì)環(huán)境不 滿意,而離開海南到別處發(fā)展,對原所購的房屋既不居住也不再還款;有的購房者因工作變動、下崗,每月按揭還款額較高等原因,無力償還按揭借款。

(3)因房地產(chǎn)行情變動等原因,購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合 同,簽訂的時間在1993年底至1995年,當(dāng)時房地產(chǎn)尚有余溫,房價在當(dāng)時看來不算高, 但與這兩年相比,房價相對較高,而大部分的按揭期限均為五年,甚至更短,購房者每月等 額償還的貸款額較大,購房者認(rèn)為負(fù)擔(dān)較重,因而有些購房者轉(zhuǎn)而另行以低價購買其認(rèn)為質(zhì) 量較好,房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。

二、住房按揭貸款糾紛案審理中應(yīng)注意的幾個問題

1.注意區(qū)分按揭貸款糾紛中涉及的法律關(guān)系。

從理論上分析,按揭貸款所涉及的法律關(guān)系較多。第一個法律關(guān)系是按揭人(購房者)因購 房與房地產(chǎn)商發(fā)生的房屋買賣關(guān)系,第二個法律關(guān)系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發(fā) 生的借貸關(guān)系,第三個法律關(guān)系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔(dān)保所發(fā)生的抵押 關(guān)系,第四個法律關(guān)系是房地產(chǎn)商為保證

按揭人清償貸款與銀行發(fā)生的保證關(guān)系,第五個法 律關(guān)系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發(fā)生的保險關(guān)系,第六個法 律關(guān) 系是按揭人不能按規(guī)定向銀行償還本息,由房地產(chǎn)商將房屋回購的關(guān)系。〖ZW(〗參見李鍥:《試論按揭的法律屬性》,載《政法與法律》,1998年第3期。〖ZW)〗從實踐來看,通常涉及的是前四種關(guān)系。正確界定因按揭產(chǎn)生的法律關(guān)系,是正確處理這類案件的前提。

2.注意根據(jù)住房按揭貸款合同簽訂履行的時間,確定法律適用及處理原則。

為適應(yīng)建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要,我國的法律在不斷地修改、完善,近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同,處理這類糾紛時 適用的法律有可能不同,進(jìn)而會影響到糾紛各方的法律責(zé)任的承擔(dān)問題。在所受理的這類糾 紛案中,住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底,同樣內(nèi)容的合同、同樣 的事由,其法律的適用與處理原則可能完全不同。

(1)關(guān)于法律適用:1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同,其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見,《經(jīng)濟(jì)合同法》及最高法院1994年頒布 的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》、《借款合同條例》以及中國人 民銀行的有關(guān)規(guī)定等,不能適用于1995年10月1日起實施的《擔(dān)保法》。1995年1月1日起至1 995 年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同,其處理適用我國《城市房地產(chǎn)管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂 的住房按揭貸款合同,適用《城市房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》、《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合 同法》、《借款合同條例》等,合同的履行期限跨過1999年10月1日的,可以適用《合同法 》有關(guān)合同履行一章的規(guī)定。

(2)關(guān)于處理原則

①關(guān)于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為,只要其不違反當(dāng)時的法律、法規(guī)規(guī) 定,一般認(rèn)定為有效的民事法律行為。

②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權(quán)人銀行的房屋抵押合同關(guān)系,依有關(guān) 規(guī)定辦理了抵押登記的應(yīng)確認(rèn)為有效;除了合同中約定不辦理抵押登記無效外,在1995年1 月1日前所簽訂的住房抵押合同,不辦理抵押登記不違反法律法規(guī)規(guī)定,應(yīng)為有效合同,不應(yīng)以未辦理抵押登記而認(rèn)定為無效;在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同,不辦理抵 押登記的應(yīng)確認(rèn)為抵押合同尚未生效,不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下,抵 押合同是尚未生效還是無效,有不同的認(rèn)識。根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第61條、《擔(dān)保法》第41條的規(guī)定,抵押合同自登記之日起生效,而非無效。抵押合同未生效與無效是兩 個性質(zhì)不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后,因不具備生效的條件,合同尚不具備約束力,如生效的條件成就,合同即可生效,而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規(guī)定 等,自始就不具備法律約束力。有一種觀點認(rèn)為,1995年1月1日前未辦理抵押登記,違反了 國務(wù)院1990年的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第35條有關(guān)地上建筑物抵押 應(yīng)依照規(guī)定辦理抵押登記的規(guī)定,因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規(guī)規(guī)定如 何辦理抵押登記,因而無法依該條例規(guī)定的規(guī)范辦理抵押登記,不能以未登記為由認(rèn)定抵押 合同無效。

③房地產(chǎn)商作為保證人是否承擔(dān)責(zé)任、承擔(dān)何種責(zé)任,審判實踐中有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為,其處理原則是:保證合同有效的,依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的 責(zé)任, 住房按揭貸款合同中約定保證人承擔(dān)的是一般保證還是連帶責(zé)任保證責(zé)任的,從共約定。對由于合同未約定或約定不明的,依其應(yīng)適用的有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋來確定,如適用最高 法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定,保證人承擔(dān)的 是賠償責(zé)任,如適用《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定,則保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。對于保證人 擔(dān)保的范圍,在沒有約定或約定不明確的情況下,保證人對保證人全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任; 應(yīng)適用《擔(dān)保法》的,因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押,應(yīng)注意根據(jù)該法第二十八條 第一款的規(guī)定,同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的,保證人只對物的擔(dān)保以外的債務(wù)承擔(dān)保 證責(zé)任。

保證責(zé)任期限未約定或約定不明確的,如應(yīng)適用最高法院的《規(guī)定》,則保證人應(yīng)當(dāng)在被保 證人承擔(dān)責(zé)任的期限承擔(dān)保證責(zé)任,如應(yīng)適用《擔(dān)保法》第二十五條的,則保證期間為主債 務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

三、住房按揭貸款有關(guān)問題的分析

(一)住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的異同:

從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析,海南省有關(guān)銀行所辦理的住房按揭貸款業(yè)務(wù)與傳 統(tǒng)的按揭相同之處在于:采用按揭的方法,其目的均是為了取得銀行貸款,進(jìn)而促使購房者與房地產(chǎn)商之間的房屋買賣合同得以完成,采用按揭方法比一般的擔(dān)保貸款條件嚴(yán)格。以香港法律為例,房地產(chǎn)商以按揭方法出售商品房,必須具備的條件多達(dá)18項;〖ZW(〗見許合 進(jìn),《略論住房按揭》,載《當(dāng)代法學(xué)》,1999年第2期,第34頁。〖ZW)〗而中國人民銀行 于1997年4月28日頒發(fā)的《個人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發(fā)的《個人住房擔(dān)保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴(yán)格的規(guī)定。

現(xiàn)住房按揭貸款合同與傳統(tǒng)按揭的不同之處在于:

(1)傳統(tǒng)的按揭一般是約定樓宇所有權(quán)不直接轉(zhuǎn)讓給購房者,而是由購房者充當(dāng)按揭人,把樓宇作按揭標(biāo)的物,由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行(購房者保留贖回權(quán)),待銀行收回貸款本息后,按揭權(quán)人即銀行才將樓宇所有權(quán)讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款,其擔(dān)保方式一般為抵押加保證,即購房者除以所購住房抵押或采取質(zhì)押外,房地產(chǎn)商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產(chǎn)商在房屋買賣合 同和住房按揭貸款合同中,均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題,而都約定所購房屋直接轉(zhuǎn)讓給 購房者。

(2)傳統(tǒng)的按揭一般不以住房儲蓄為前提,按揭權(quán)人銀行提供的是信貸資金貸款(以 所購 樓宇等按揭標(biāo)的物),而現(xiàn)開展的住房按揭貸款包括兩種,一種為住房公積金貸款,以購房 者有住房公積金為前提;另一種為信貸資金貸款,又稱自營貸款,是銀行用信貸資金發(fā)放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同,這在《個人住房貸款管理辦法》中有明 文規(guī)定。

(二)住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議

1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看,住房按揭貸款的操作中,存在的問題主要有:

(1)按揭期限普遍太短。從我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、個人收入狀況和購房價來看,個人償付購房 款的能力并不高,在已按規(guī)定支付首期不少于30%購房款的情況下,如實行的五年五成、二年五成按揭,每月還款額較高,超過一般收入家庭的承受能力,特別是在社會的轉(zhuǎn)型期,個 人的收入起伏較大,大部分當(dāng)被告的個人購房者系無力連續(xù)每月支付較高的貸款本息而違約的。

(2)按揭人(購房者)與按揭權(quán)人(銀行)大都未辦理房產(chǎn)抵押登記手續(xù)。其原因在于銀 行不主動,購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標(biāo)的物為期房的不予辦理抵押登記等,共結(jié)果可能導(dǎo)致抵押合同未生效,銀行無法行使優(yōu)先受償權(quán)。

(3)對保證人(房地產(chǎn)商)的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定,有助于正確確 定保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。《擔(dān)保法》規(guī)定保證方式有一般保證和連帶責(zé)任保證,而產(chǎn)生糾 紛的住房按揭貸款合同中均未明確規(guī)定保證的具體方式,而代之以“無條件擔(dān)保責(zé)任”、“不可撤銷擔(dān)保責(zé)任”等字眼,以致訴訟中當(dāng)事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定,或?qū)儆谀囊环N保證方式有不同的看法。

2完善住房按揭貸款機(jī)制的對策

為啟動商品房市場,特別是為處置海南積壓房地產(chǎn),解決空置房屋多,而居民購買能力不足 的矛盾,完善住房按揭貸款機(jī)制是發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)的一個重要的方面。

(1)合理確定按揭比例和按揭期限

如前所述,過低的按揭比例和期限,超過了一般收入家庭的承受能力,制約了居民對按揭貸 款的需求,即使銀行發(fā)放了按揭貸款,也不能如期收回本息,按揭違約率高,使住房按揭業(yè) 務(wù)的發(fā)展受到影響。從國外按揭業(yè)務(wù)的運(yùn)作來看,按揭期限超過十年,按揭比例高于70%的 情況比較普遍。 (參見許合進(jìn),《略論住房按揭》,載《當(dāng)代法學(xué)》,1999年第6期。)適當(dāng)延長按揭期限,提高按揭比例,使首期付款與每月還款額降低,才能與 居民的承受能力相適應(yīng),從而激發(fā)居民對按揭貸款的需求,減少按揭貸款違約率,有利于銀 行按揭貸款業(yè)務(wù)的長期、健康的發(fā)展。中國人民銀行的《個人住房貸款管理辦法》第五 條規(guī)定了首期付款的比例不低于30%,說明按揭的比例不高于70%,第十條規(guī)定:最長貸款期 限不超過20年。但實踐中不少是五年五成的按揭,增大了對購房者支付首期款與每月還款額 的壓力。因此,銀行應(yīng)合理確定按揭貸款期和比例,國家有關(guān)部門對按揭期限、比例的規(guī)定 應(yīng)再適當(dāng)放寬。

篇4

    1、善意取得的概念。

    善意取得又稱即時取得，指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人動產(chǎn)交付于買受人后，若買受人于取得該動產(chǎn)時出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原所有人不得要求受讓人返還。 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度發(fā)源于日耳曼法的“以手護(hù)手”（HandmussHandWahren）原則，“以手護(hù)手”的基本含義是讓與并交付動產(chǎn)者，應(yīng)保護(hù)受讓與者即受交付者。進(jìn)一步引伸為，“權(quán)利人將自己的財產(chǎn)讓與他人占有的，只能向占有人請求返還占有物，如果占有人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人時，權(quán)利人不得請求第三人返還，而只能要求占有人賠償損失。”

    2、善意取得立法現(xiàn)狀

    目前在現(xiàn)代世界各國立法中，善意取得制度已成為基本物權(quán)法律制度。我國目前還沒有建立完全意義上的善意取得制度，關(guān)于善意取得的規(guī)定僅散見于最高人民法院的司法解釋和公安部的內(nèi)部規(guī)定之中，還沒有一部法律完整地明確予以規(guī)定。雖然在具體內(nèi)容上有爭議，但建立這一制度已成為我國學(xué)者的共識。正在進(jìn)行的物權(quán)法的立法工作中，在有關(guān)物權(quán)法草案中都對善意取得制度作了相應(yīng)的規(guī)定。當(dāng)然，善意取得制度的建立目前仍限于在民法領(lǐng)域，而在刑事案件中對贓款贓物能否適用，研究甚少，且分歧較大。

    二、善意取得制度在偵查階段能否適用問題

    筆者以為，善意取得制度在刑事訴訟中的適用應(yīng)當(dāng)在審判過程及判決后的執(zhí)行階段，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的具體適用問題。理由是：

    其一、現(xiàn)行贓款贓物適用善意取得制度都是建立在傳統(tǒng)贓款贓物概念理論基礎(chǔ)上，即確認(rèn)了贓款贓物是犯罪的非法所得，追繳是基于對原所有權(quán)關(guān)系的恢復(fù)，是對涉案財物所有權(quán)的重新確認(rèn)。前文我們已分析過，贓款贓物應(yīng)當(dāng)是在法院生效判決之后才有的概念，在此之前，只能稱涉案財物，查扣涉案財物是一種臨時性措施，在偵查階段，被查扣財物的所有權(quán)并沒有得到最后確認(rèn)，其法律性質(zhì)處于一種暫時的待定狀態(tài)。因此，并不需要適用善意取得制度來確認(rèn)財產(chǎn)所有權(quán)歸宿。

    其二、偵查中查扣財物中大多數(shù)具有證據(jù)性質(zhì)，即使第三者確實為善意取得，偵查機(jī)關(guān)也可以采取查封扣押凍結(jié)等措施，對此進(jìn)行證據(jù)性保全。從現(xiàn)行的立法來看，偵查階段偵查機(jī)關(guān)并沒有相應(yīng)的追繳措施，追繳都是通過扣押書證物證進(jìn)行的，因此善意取得也沒有可適用的領(lǐng)域。

    因此，在理論上偵查階段不存在善意取得制度的適用問題。但事實上，公安機(jī)關(guān)偵查經(jīng)濟(jì)犯罪案件活動的目的之一就是為審判作準(zhǔn)備，從而及時有效地打擊犯罪，挽回經(jīng)濟(jì)損失，保護(hù)國家集體個人的合法權(quán)益，在偵查過程必然要考慮到法院審判的需要和訴訟活動的社會和經(jīng)濟(jì)效益。正如法院的司法解釋雖僅對法院有效，但卻能為公安、檢察等部門接受和適用一樣，公安機(jī)關(guān)偵查經(jīng)濟(jì)案件中必需借鑒善意取得制度的適用原則和方法。

    需要說明的是偵查階段適用善意取得制度應(yīng)當(dāng)更加寬泛，一是在偵查階段對什么財物可能是贓款贓物一般還不能確定，如用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)來確定善意取得既不客觀也易給犯罪分子提供轉(zhuǎn)移贓款贓物的時間，亦不利于打擊犯罪；二是法律也賦予偵查機(jī)關(guān)更大更多的權(quán)限，依據(jù)《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，偵查機(jī)關(guān)只要懷疑與案件有關(guān)即可查扣，這與善意取得制度中的嚴(yán)格條件是不同的。因此，筆者雖然以為在偵查階段雖不存在善意取得制度的適用問題，但認(rèn)真研究、盡快建立適合我國國情的善意取得制度，必然對公安機(jī)關(guān)偵查經(jīng)濟(jì)犯罪工作大有裨益。下文筆者主要通過對審判階段贓款贓物善意取得制度適用的研討，為偵查中查扣涉案財物提供參考。

    三、贓款贓物適用善意取得的立法體例及爭議觀點

    對于贓物能否適用善意取得各國立法極不一致，但歸納起來有三種立法體例：

    一是完全適用善意取得，如《美國統(tǒng)一商法典》第2—403條第1項規(guī)定：“貨物的購買人獲得他的轉(zhuǎn)讓人過去有權(quán)轉(zhuǎn)讓的全部所有權(quán)，除利益有限的購買人獲得與購買的利益相當(dāng)?shù)臋?quán)利。有可以取消的權(quán)利人過去有權(quán)把可靠的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給付出代價的誠信的購買人。當(dāng)貨物已經(jīng)在購買交易中交付時，購買人有這種權(quán)利，即使交付是通過如刑法中犯盜竊罪那樣的處罰的欺騙來完成的。”

    二是承認(rèn)適用善意取得但有所限制，即對拾得物、盜贓物的流通，法律以善意取得制度與取得制度相結(jié)合而予以調(diào)整。如《日本民法典》第193條、第194條規(guī)定：“于前條……情形，占有物系盜贓或遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之時間起二年間，可以向占有人請求回復(fù)其物。”“盜贓及遺失物，如系占有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類的商人處善意買受的，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復(fù)其物。”《法國民法典》第2279條第2項之規(guī)定：“占有物如系遺失物或盜竊物時，遺失人或受害人自遺失或被盜之日起三年內(nèi)，得向占有人要求返還其物；但占有人得向其所取得該物之人行使求償權(quán)。”德國及我國臺灣地區(qū)的民法典也有類似的規(guī)定。

    三是不適用善意取得，如前蘇聯(lián)《蘇俄民法典》第152條規(guī)定，對拾得物和盜贓物，喪失占有人有權(quán)要求返還該財產(chǎn)，只有當(dāng)財產(chǎn)是為執(zhí)行法院判而依規(guī)定的辦不法出售時，才不允許要求返還財產(chǎn)。上述三種不同的立法體例反映了不同的社會背景下法的價值取向，同時也反映了善意取得在交易過程的地位與作用。

    與此相對應(yīng)，目前，在國內(nèi)法學(xué)界對贓款贓物是否適用善意取得制度有以下幾種觀點：

    第一種觀點認(rèn)為，贓物不適用善意取得制度。最高人民法院研究室《關(guān)于對詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》（1992年8月26日頒布）規(guī)定： “贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向，一追到底，即使是享有債權(quán)的人善意取得的贓款，也應(yīng)追繳。”本條規(guī)定不僅明確表示了贓款、贓物不適用善意取得制度的態(tài)度，而且絲毫沒有體現(xiàn)對善意取得贓款贓物者進(jìn)行保護(hù)的精神，顯示了較為偏激的態(tài)度。

    第二種觀點認(rèn)為，有的贓物適用善意取得制度，有的贓物不適用善意取得制度。具體而言就是：一是將贓物分為盜贓（如盜竊贓物、搶劫贓物）和其他贓物，如詐騙贓物和侵占贓物。盜贓不適用善意取得制度，其他贓物適用善意取得制度。二是對于盜贓，原所有人一定期限內(nèi)有權(quán)向受讓人請求無償返還，超過一定期限，受讓人取得所有權(quán)。三是如果受讓人系由拍賣、公共市場或經(jīng)營同類物品的商人處購得的盜贓，原所有人必須在償還受讓人支付的價金后才可以要求返還。

    第三種觀點認(rèn)為，贓物應(yīng)適用善意取得制度。主要理由是，適用善意取得制度的有利于保障交易安全，維護(hù)交易的正常秩序，促進(jìn)商品的順利流通。

    其中，第一種觀點早期在理論界較為流行，至今仍有較大影響。第二種觀點目前占有主導(dǎo)地位，似乎已經(jīng)成為通說。第三種觀點一直都是少數(shù)學(xué)者的觀點。筆者認(rèn)為第二種意見較為合理，但其適用善意取得的對象范圍上不盡合理。

    四、贓款贓物適用善意取得制度的理由

    1、有利于市場經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，促進(jìn)商品流通，保障交易安全。

    在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品交換越來越頻繁，交換的范圍也越來越擴(kuò)大，善意受讓人所受讓的物很可能是經(jīng)過多次轉(zhuǎn)手從無權(quán)從分人那兒獲得的，而贓物就其物理屬性而言，與一般商品沒有什么區(qū)別，要交易者事先都要查清對方對交換的商品是否享有處分權(quán)，不現(xiàn)實也不客觀，也不公平。在這樣一種情況下，如不適用善意取得制度，則因轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分而致交易無效，原所有人追奪，則必然推翻已經(jīng)形成的新的財產(chǎn)占有關(guān)系，使大量的人力、物力陷于無休止往往又難有結(jié)果的舉證之中， 造成大量人的民事糾紛難以解決。這顯然違背了市場經(jīng)濟(jì)的要求，而且會在一定程度上阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果承認(rèn)贓物適用善意取得，即避免了無休止的追奪而造成的糾紛，又穩(wěn)定了現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序，從而有利于社會的安定。相反，若有善意取得制度的保障，雖然在一定程度上犧牲了原所有人的利益，限制了原所有人對財產(chǎn)行使追及權(quán)，但卻清除了交易者的后顧之憂，使其大膽地交易，也有利于維護(hù)正常的交易秩序。

    有人認(rèn)為承認(rèn)贓物的善意取得，等于承認(rèn)贓物可以在市場自由流通，會助長違法現(xiàn)象的發(fā)生。筆者認(rèn)為，二者之間沒有必然的聯(lián)系，對贓物適用善意取得只是保護(hù)善意受讓人取得的財產(chǎn)的所有權(quán)，與違法犯罪行為并沒有必然的聯(lián)系。制止贓物在市場上流通，可以通過加強(qiáng)對市場的管理來實現(xiàn)，抑制違法犯罪要通過各種綜合的措施來實現(xiàn)。另外，承認(rèn)贓物的善意取得也有利于督促所有人加強(qiáng)防范措施，減少違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生。因此，承認(rèn)贓物的善意取得，并不會助長違法犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，因為違法犯罪行為與善意買受人能否取得買受財產(chǎn)的所有權(quán)并無直接聯(lián)系。

    其次，贓款贓物適用善意取得制度符合社會的誠信、公平的價值觀念。

    根據(jù)民法的基本原則，只要民事主體的交易行為是誠實信用和有償?shù)模褪菬o辜的、沒有過錯的，都應(yīng)受法律保護(hù)。善意取得制度強(qiáng)調(diào)對善意購買贓物的無辜者進(jìn)行保護(hù)，體現(xiàn)了法律對誠實信用者的保護(hù)，也體現(xiàn)了法律的公正性，只保護(hù)“善”，不保護(hù)“惡”，具有鮮明的懲惡揚(yáng)善的態(tài)度，對社會公平價值觀念不僅沒有破壞， 反而是起到促進(jìn)作用。相反，對于善意取得贓物者不能保護(hù)，實際上動搖了善意取得者善良、公正、誠實信用等信念。確認(rèn)贓物的善意取得，雖然犧牲了原所有人的所有權(quán)，但原所有人有權(quán)要求非法轉(zhuǎn)讓人賠償損失，通常也可以彌補(bǔ)其財產(chǎn)損失，并不影響其對法律公正性的信念。同時，贓物的善意取得制度不是對惡意購買贓物者的保護(hù)，因此，并不能起到便利銷贓買贓的作用，當(dāng)然就不會對社會治安產(chǎn)生影響。相反，由于法律強(qiáng)調(diào)只對“善意”進(jìn)行保護(hù)，可以促進(jìn)購買動產(chǎn)者更加認(rèn)真仔細(xì)地審查動產(chǎn)來源的合法性，對銷贓行為起到遏制作用。

    再次，善意取得制度已在許多方面為我國的立法和司法實踐所肯定。

    我國現(xiàn)行民法通則雖未規(guī)定贓物的善意取得，但有其他法律的相關(guān)規(guī)定和相關(guān)的司法解釋。1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部聯(lián)合的《關(guān)于沒收贓款、贓物若干暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“在辦案中查明的被犯罪分子賣掉的贓物應(yīng)當(dāng)酌情追繳。對買主知道是贓物而購買的，應(yīng)將贓物無償追回，予以沒收或歸還原主；對買主確實不知道是贓物而購買的，而以找不到失主的，應(yīng)當(dāng)退還原主或按價賠償損失。如果罪犯確實無力贖回或賠償損失，可以根據(jù)買主與失主雙方的具體情況進(jìn)行調(diào)解，妥善處理。”該司法解釋區(qū)分了知情與不知情兩種情況，體現(xiàn)了對善意占有人（買主）權(quán)利的承認(rèn)和保護(hù)。《最高人民法院關(guān)于不知情的買主買得的贓物應(yīng)如何處理問題的復(fù)函》規(guī)定，對失主和不知情的買主都無過錯的，處理時“應(yīng)盡量采用調(diào)解方法解決。酌由失主和不知情的買主雙方分擔(dān)損失。” 《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第11項規(guī)定：“行為人將詐騙財物已用于歸還個人欠款，貸款或者其它經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如果確屬善意取得，則不再追繳。”上述法律及司法解釋規(guī)定理應(yīng)得到我國民法的立法確認(rèn)。

    1998 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家工商行政管理局聯(lián)合制定的《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動車案件的規(guī)定》第12條，對明知是贓車而購買的， 應(yīng)將車輛無償追繳；對違反國家規(guī)定購買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)《刑事訴訟法》第110、114條規(guī)定進(jìn)行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主。公安部《關(guān)于辦理利用經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件有關(guān)問題的通知》（公通字[1997]6號）第5條關(guān)于追繳贓款贓物部分：“行為人將詐騙財物已用于歸還債務(wù)、貨款或者其他經(jīng)濟(jì)活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應(yīng)當(dāng)一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。被害人因此遭受損失的，可依法提起附帶民事訴訟解決。”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第89條“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”其較明顯也較好地體現(xiàn)了善意取得制度的原則精神。

    五、贓款贓物適用善意取得制度的條件

    并不是任何贓款贓物都適用善意取得制度，筆者以為，贓款贓物適用善意取得制度至少應(yīng)當(dāng)具備以下幾個條件：

    1、標(biāo)的須為動產(chǎn)，對不動產(chǎn)的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。

    在民事法律中，主流觀點是善意取得的標(biāo)的為動產(chǎn)，其理由是，動產(chǎn)的特點在于雖經(jīng)移動但不毀損其形態(tài)及其價值，且人們在交易中以其現(xiàn)實占有狀況為依據(jù)判斷其權(quán)利的歸屬，一般情況下均相信動產(chǎn)占有人即為權(quán)利人，即民法上的占有公信力（當(dāng)然某些特殊動產(chǎn)如車輛、船舶需辦理登記——即以登記為公示）。善意取得有利于維護(hù)這種普遍而復(fù)雜交易中的善意當(dāng)事人的合法利益。

    對不動產(chǎn)是否適用善意取得有很大爭議。主流觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)如土地及地上定著物是以登記為其公示之要件，不動產(chǎn)登記簿上所登記的權(quán)利人為真正的權(quán)利人。即便是因登記錯誤，如果真正權(quán)利人在未辦理變更登記之前，則不動產(chǎn)登記簿上所記載之人當(dāng)然為法律上的權(quán)利人。因此對于不動產(chǎn)來說，根本無從有善意取得之標(biāo)的。換言之，對于不動產(chǎn)交易安全的保證，憑登記這一具有公信力的法律行為就足夠了，根本無須介入善意取得制度。但也有觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)在特殊情況下亦可為善意取得之標(biāo)的，如：登記機(jī)關(guān)登記錯誤、變更登記延遲、虛假登記。 此外還有尚未登記但不違章的不動產(chǎn)、部分共有人擅自處分已登記的不動產(chǎn)、違章建筑等。

    筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)在民事法律關(guān)系中可能也會出現(xiàn)以上善意取得適用之情況。但在刑事法律關(guān)系中則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。理由是：在刑事案件中，不動產(chǎn)因其因有特性，不可能成為被盜搶對象，僅因欺詐、或脅迫而使原所有人（受害人）自愿交出產(chǎn)權(quán)（即變更產(chǎn)權(quán)），而后犯罪分子將其出賣給善意第三人。在此情況下，第三人如已交付了相應(yīng)對價如購房款，變更了產(chǎn)權(quán)，則其取得此不動產(chǎn)所有權(quán)。受害人不得向第三人主張權(quán)利，而只能向犯罪分子主張賠償權(quán)利。如產(chǎn)權(quán)未變更，或產(chǎn)權(quán)雖變更但對價未交付，則應(yīng)當(dāng)說此不動產(chǎn)還未為第三人所占有，則不適用善意取得，受害人可以向善意第三人主張權(quán)利，而善意第三人大多也并不因此蒙受損失，符合公平的原則。此外，登記機(jī)關(guān)登記錯誤的不動產(chǎn)，這種情況極為少見，即使有，也大多在登記的不動產(chǎn)的面積、建筑時間等方面，至于發(fā)生所有權(quán)人登記錯誤，且則尤為少見，而被錯誤登記者又以此不動產(chǎn)出售轉(zhuǎn)讓可能性就更少了。如果僅以這少之又少的可能，卻給犯罪分子提供以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機(jī)會，是有違公平正義的原則的，因此也不適用善意取得制度。

    此外，債權(quán)非屬動產(chǎn)，故債權(quán)不得為善意取得之標(biāo)的，但以證券形式所表現(xiàn)的債權(quán)如無記名證券（車票、船票、機(jī)票、電影票等）、無記名股票、票據(jù)等，雖屬債權(quán)，但已物權(quán)化，所以物權(quán)法上通常視之為動產(chǎn)，這些應(yīng)為善意取得之標(biāo)的。

    2、讓與人為被判決有罪且需無處分權(quán)。

    讓與人如未被判決有罪或還在偵查起訴階段，則其所取得不動產(chǎn)還不能稱其為贓物，也就談不上適用善意取得問題。無處分權(quán)可分為兩種：一為讓與人有占有權(quán)但無處分權(quán)，如基于租賃、保管、寄存等。學(xué)說上稱之為占有委托物。一為讓與人既無占有權(quán)，又無處分權(quán)。通常為讓與人對動產(chǎn)之占有并非基于真正權(quán)利人的意思表示，如動產(chǎn)系盜贓、欺詐物、遺失物等。學(xué)說上稱之為占有脫離物，亦可稱之為非付托物。在刑事案件中僅指第二種。

    3、受讓人基于合法行為、公開且有償而取得。

    善意取得制度旨在保護(hù)交易安全，故受讓人受讓動產(chǎn)之占有并受善意取得制度保護(hù)，應(yīng)以對動產(chǎn)的占有基于合法交易為必要。這些交易行為如買賣、交換或其他以物權(quán)設(shè)定轉(zhuǎn)移為目的的法律行為。且這種行為須為公開的即可以為人所知曉的，一般來說：受讓人從以下場所通過法律行為取得受讓物可視為善意：（1）由拍賣而取得受讓物，所謂拍賣，既包括國家有關(guān)機(jī)關(guān)主持的強(qiáng)制拍賣，也包括一般的拍賣機(jī)構(gòu)所主持的一般拍賣；（2）由公開市場取得受讓物，公開市場既包括公營市場也包括公開的交易場所，如一般的商店、超市、百貨商場、廟山及夜市場等；（3）由販賣同種類之物的商人處取得受讓物。但此種交易行為是否為有償，如贈予、特定物之遺贈是否適用，學(xué)者之間存在爭議。筆者認(rèn)為，善意受讓人受善意取得制度保護(hù)應(yīng)當(dāng)以有償交易行為為限。因為，受讓人若是基于無償行為而受讓動產(chǎn)，若其不受善意取得制度保護(hù)，只是使其不得其不應(yīng)得之物，對受讓人不會造成任何損失。反之，如果使受讓人基于無償行為而受讓動產(chǎn)，并受善意取得制度保護(hù)，而由真正權(quán)利人承擔(dān)全部風(fēng)險則有失公正。受讓人須有償取得受讓物受讓人在公開場所通過交易取得受讓物，必然要付出一定的代價，這符合市場交易的一般規(guī)則。如果受讓人無償取得受讓物，對其不適用善意取得制度，對受讓人沒有任何損害，這也符合民法的公平原則，因此，如果受讓人無償取得受讓物，自沒有適用善意取得制度對其加以保護(hù)的必要。

    4、受讓人基于善意取得。

    何謂善意，立法學(xué)說未盡一致。理論上有“積極觀念”和“消極觀念”兩種學(xué)說。依積極觀念的理解，善意是指財產(chǎn)受讓人具有將財產(chǎn)讓與人視為原權(quán)利人的誤信，例如將動產(chǎn)的承租人、借用人、運(yùn)送人等誤認(rèn)為是所有人或具有處分他人之物權(quán)利的人而接受其讓與；依消極觀念的理解，受讓人不知讓與人為無處分權(quán)人即可構(gòu)成善意，這里的 “不知”包括不知道或不應(yīng)當(dāng)知道。顯然，消極觀念對于善意的要求更為寬松，筆者以為，在贓款贓物適用善意取得的上應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格的積極觀念學(xué)說。如果受讓人對標(biāo)的物所有權(quán)有懷疑而不去確認(rèn)，仍然購買，則顯然易導(dǎo)致贓物的流轉(zhuǎn)，不利于打擊犯罪。

    此外，對于善意的舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行倒置，即由受讓人負(fù)舉證責(zé)任。由于善意只是受讓人受讓財產(chǎn)時的一種主觀心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)又往往難以為外人所知。所以確定受讓人是否具有善意，應(yīng)主要考慮當(dāng)事人從事交易的客觀情況，諸如受讓財產(chǎn)的性質(zhì)、財產(chǎn)取得的方式、價格高低、讓與入的狀況及交易經(jīng)驗等。這些情況除當(dāng)事人外，外人一般難以知道。如果讓受害人或辦案機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，則明顯不合情理，也較為困難。而如果受讓人是出于善意取得該財產(chǎn)，他應(yīng)當(dāng)沒有理由拒絕把交易情況公之于眾。所以在贓款贓物善意取得的認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置，如受讓人不能證明自己為善意，則推定為惡意。根據(jù)司法實踐，下列情況一般可認(rèn)為受讓人有重大過失，應(yīng)推定為惡意：（1）無正當(dāng)理由而以明顯低廉的價格購買財物者；（2）讓與人明顯可疑身份者，如從平時有盜竊嫌疑之人處購買財物；（3）受讓人拒不提供讓與人及交易情況者； （4）從近親屬處取得財產(chǎn)者。（5）取得人確知讓與人非為所有人，認(rèn)為應(yīng)推定其為惡意。受讓人何時應(yīng)為善意？一般認(rèn)為在交付財產(chǎn)時須為善意。受讓人在接受交付時具有善意，才能取得財產(chǎn)權(quán)利。交付完畢，即使受讓人得知受讓人為無權(quán)處分人，并不影響其取得所有權(quán)或其他物權(quán)。

    注釋：

    1梁慧星，陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第180頁。

    2王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，1998版，第211頁。

    3徐武生著：《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛》， 法律出版社，1998.11版，第155-156頁。

    4梁彗星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第185頁。

    5劉元璋、宋鈞：《善意取得制度善意取得制度及其在追贓中的適用》，載于《律師世界》，2002年第11期，第35-38頁。

篇5

夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系是婚姻關(guān)系的一項重要內(nèi)容，修正后的婚姻法對夫妻財產(chǎn)制度作了重要的修改和完善，明確規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制的方式。《婚姻法》第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”這是在1980年《婚姻法》第十三條規(guī)定的基礎(chǔ)上加以補(bǔ)充和完善形成的，其將夫妻約定財產(chǎn)制提高到了一個新的高度，即在私法領(lǐng)域給予當(dāng)事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財產(chǎn)權(quán)利。筆者認(rèn)為婚姻法中所規(guī)定的夫妻約定財產(chǎn)制體現(xiàn)了平等，自愿的契約自由原則，同時夫妻之間對財產(chǎn)的約定在本質(zhì)上又是合同，在契約的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影響；隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個人私有財產(chǎn)增多的同時出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)糾紛的增多，實行夫妻之間財產(chǎn)約定漸成趨勢，立法上確立夫妻約定財產(chǎn)制是可取的。本文對夫妻約定財產(chǎn)制度的歷史沿革、內(nèi)容進(jìn)行了探討，分析了夫妻約定財產(chǎn)的不足并對現(xiàn)行夫妻約定財產(chǎn)制度的缺陷及完善提出了自己的看法。

關(guān)鍵詞：夫妻約定財產(chǎn)契約合同婚姻法約定第三人

隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的變化，夫妻間財產(chǎn)制度出現(xiàn)了約定財產(chǎn)制，并且在我國新修改的《婚姻法》中被確立，夫妻約定財產(chǎn)制，是指婚姻當(dāng)事人通過協(xié)議的方式，對婚前、婚內(nèi)財產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分及債務(wù)的清償、婚姻關(guān)系解除時的財產(chǎn)清算等事項做出約定的一種法律制度。我國婚姻法于1980年9月第二次修改日趨完善。但有些人認(rèn)為《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻約定財產(chǎn)制度明確到法律上，有法可依：另有些人則認(rèn)為在中國特別是在農(nóng)村，女方婚前大部分沒有什么財產(chǎn)，一般是嫁出去并以此為生，約定財產(chǎn)制是否符合國情，還需要研究。本人認(rèn)為新《婚姻法》中所規(guī)定的夫妻約定財產(chǎn)制體現(xiàn)了平等、自愿的契約自由原則，同時夫妻之間對財產(chǎn)的約定在本質(zhì)上是合同，在約定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影響隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，個人私有財產(chǎn)增多的同時出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)糾紛也日益增多，實行夫妻之間財產(chǎn)約定漸成趨勢，立法上確立夫妻約定財產(chǎn)制度是可取的，這實際上是在司法領(lǐng)域給與了當(dāng)事人充分的自由，允許其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主處分其財產(chǎn)權(quán)利。

一、夫妻約定財產(chǎn)制概述

我國《婚姻法》著眼中國具體實際，本著約定先于法定、夫妻財產(chǎn)權(quán)利和財產(chǎn)義務(wù)平等、保護(hù)弱者利益、保障夫妻合法的財產(chǎn)權(quán)益和維護(hù)第三人利益相結(jié)合的原則，確定了約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制兩種夫妻財產(chǎn)制度。

所謂夫妻約定財產(chǎn)制就是指法律允許夫妻用契約、協(xié)議的方式對他們在婚前和婚后財產(chǎn)的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對第三人債務(wù)的清償、婚姻解除時財產(chǎn)的分割等事項做出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財產(chǎn)制適用的制度。法定財產(chǎn)制是依照法律直接規(guī)定而適用的財產(chǎn)制，而約定財產(chǎn)制是夫妻以協(xié)議、契約的方式依法選擇適用的財產(chǎn)制，其效力要高于法定財產(chǎn)制，只有在當(dāng)事人未就夫妻財產(chǎn)做出約定，或所做的約定不明確，或所做的約定無效時，才適用夫妻法定財產(chǎn)制。

夫妻約定財產(chǎn)制在我國出現(xiàn)并在立法中予以確立，有其客觀的必要性和越來越重要的現(xiàn)實意義：適應(yīng)我國家庭財產(chǎn)狀況日趨復(fù)雜化、多樣化的趨勢，使婚姻當(dāng)事人在處理各方財產(chǎn)時有更大的靈活性；尊重公民處理財產(chǎn)問題的自利，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的法律原則；適應(yīng)現(xiàn)階段社會以公有制為主多種經(jīng)濟(jì)成份并存的實際情況，保護(hù)和促進(jìn)個體、私營經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展；滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護(hù)中外當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二、夫妻約定財產(chǎn)制在我國的立法沿革

我國對夫妻約定財產(chǎn)制的立法經(jīng)歷了四個階段。我國歷史上正式的夫妻財產(chǎn)約定立法，始自1930年的《中華民國民法親屬編》。依其規(guī)定夫妻得于結(jié)婚前或結(jié)婚后以契約形式約定夫妻財產(chǎn)制；該項契約的訂立變更或廢止非經(jīng)登記不發(fā)生對抗第三人之效力；夫妻須在共同財產(chǎn)制、統(tǒng)一財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制中選擇其一為約定財產(chǎn)制。后，1950年的《婚姻法》為對夫妻財產(chǎn)約定做出明確規(guī)定，但在中央人民政府法制委員會的《關(guān)于中華人民共和國婚姻法起草經(jīng)過和起草理由的報告》中指出：婚姻法關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)關(guān)系的概括性規(guī)定，不僅不妨礙夫妻間真正根據(jù)男女權(quán)利平等和地位平等原則來做出對于任何種類家庭財產(chǎn)的所有權(quán)、處理權(quán)與管理權(quán)相互自由的約定，相反，對一切種類的家庭財產(chǎn)問題，都可以用夫妻雙方平等的自由、自愿的約定方式來解決。從中可以看出當(dāng)時也是允許夫妻約定財產(chǎn)的，但沒有明確制度化。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們婚姻家庭觀念的更新，實行了近三十年的婚姻法的內(nèi)容顯得跟不上時代的變化，于是，1980重新制定的《婚姻法》，其中第十三條規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”從而確立了以法定財產(chǎn)制為基礎(chǔ)，約定財產(chǎn)制為補(bǔ)充的制度，但未明確規(guī)定夫妻對其財產(chǎn)的約定、如何約定以及其約定效力。2001年的《婚姻修正案》的規(guī)定可以說在許多方面完善了夫妻約定制，其第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)采用書面形式”。“夫妻對婚姻存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力”。“夫妻對婚姻存續(xù)期間所得財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的債務(wù)清償”。這就從立法上明確了約定了方式、形式，約定的對內(nèi)效力與對抗第三人的效力等問題，初步確立了一套具體的較為系統(tǒng)的約定夫妻財產(chǎn)制。

三、我國約定夫妻財產(chǎn)制的內(nèi)容

（一）、約定的種類

允許夫妻采用約定財產(chǎn)的國家，關(guān)于約定財產(chǎn)制內(nèi)容的規(guī)定不盡相同。一種是立法限制較少的，即沒有規(guī)定幾種財產(chǎn)形式供當(dāng)事人選擇，如英國、日本；另一種是立法明確做出限制的，即明確規(guī)定約定是可供選擇的財產(chǎn)制，如法國、德國、瑞士。根據(jù)《婚姻法修正案》（2001）第十九條第一款規(guī)定，我國現(xiàn)行立法對夫妻財產(chǎn)約定規(guī)定了三種夫妻財產(chǎn)制供當(dāng)事人選擇：（1）分別財產(chǎn)制：夫妻的婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)均歸各自所有，各自獨立管理，委托對方管理的，適用有關(guān)委托的規(guī)定。（2）一般共同制：夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)均歸夫妻雙方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明確約定哪些財產(chǎn)歸夫妻共同所有而其余財產(chǎn)歸夫妻一方個人所有的夫妻財產(chǎn)制度，也就是部分共同所有、部分個人所有。例如，婚姻當(dāng)事人可以約定婚后的勞動所得歸夫妻共有，非勞動所得的財產(chǎn)，如繼承、受贈的財產(chǎn)、人身損害賠償金等歸各自所有。

（二）、約定的生效要件

夫妻財產(chǎn)契約是特殊的民事契約，它不僅要符合民事法律契約的一般成立要件，還要與婚姻法的特殊性相符，由此夫妻財產(chǎn)契約的成立要件是：（1）締約雙方具有合法的婚姻關(guān)系或者未來將締結(jié)婚姻關(guān)系。未婚同居、婚外同居者對財產(chǎn)關(guān)系的約定是一般的民事契約，但未婚者訂立未來適用于婚姻關(guān)系的財產(chǎn)契約后結(jié)婚的，原先訂立的財產(chǎn)契約即為夫妻財產(chǎn)契約。（2）締約雙方必須具有完全民事行為能力，且不適用。無民事行為能力人和限制民事行為能力人原則上應(yīng)適用夫妻共同財產(chǎn)制，但若是依法達(dá)成夫妻財產(chǎn)契約后，一方失去民事行為能力的，不影響原財產(chǎn)契約的法律效力。夫妻財產(chǎn)約定不同于一般的財產(chǎn)契約，它具有特定的人身性質(zhì)，必須由本人親自實施，不得使用。（3）締約必須是雙方自愿。以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方做出違背其真實意思表示的，契約不具有法律效力，締約對方享有契約變更權(quán)或撤銷權(quán)。（4）契約的內(nèi)容必須合法，不得損害社會公共利益和第三人利益。例如，不得利用約定逃避對第三人的債務(wù)，不得將家庭其他成員的財產(chǎn)列入約定的范圍。（5）約定必須采用書面形式。夫妻財產(chǎn)約定是屬于重大的民事行為，應(yīng)當(dāng)采用書面形式以更好的維護(hù)婚姻當(dāng)事人與第三人的利益。

（三）、約定的時間

關(guān)于夫妻財產(chǎn)約定時間，目前世界上有兩種立法例：一是僅限于婚前訂立，理由是婚后易受到感情等因素的影響，如法國、意大利、荷蘭、日本等國民法規(guī)定，夫妻間的契約，應(yīng)在結(jié)婚前訂立，并自結(jié)婚之日起發(fā)生效力。其理由是，婚后易受到勸誘等感情因素的影響，訂立夫妻財產(chǎn)契約對某一方可能不公平。二是無限制，夫妻財產(chǎn)契約可以在結(jié)婚前或結(jié)婚后締結(jié)，如德國、瑞士、英國、美國等。《婚姻法修正案》（2001）與原《中華人民共和國婚姻法》一樣對夫妻財產(chǎn)約定時間未作規(guī)定，根據(jù)民事立法的“法無即可以”的原則，這也就等于沒有時間限制。根據(jù)我國的實際情況，夫妻財產(chǎn)約定已有生效條件要求上的限制，為尊重當(dāng)事人的意愿，滿足實際生活多樣化需要，在締約時間上沒必要再作更多的限制。只要是當(dāng)事人雙方的真實意思表示，可以婚前或婚后任何階段進(jìn)行約定。

（四）、約定的效力

（1）約定的生效時間。為充分發(fā)揮約定財產(chǎn)制的調(diào)整功能，《婚姻法修正案》（2001）對雙方當(dāng)事人進(jìn)行約定的時間不加限制。當(dāng)事人與婚姻登記時或婚后約定的，一經(jīng)訂立只要符合生效要件就立即生效。但婚前訂立的夫妻財產(chǎn)契約，只有在婚姻依法成立之日起生效，婚姻未能依法成立的，對當(dāng)事人無拘束力，婚后某個時間才訂立契約，則該契約達(dá)成前的夫妻財產(chǎn)關(guān)系適用法定財產(chǎn)制，契約只能約束協(xié)議成立后的夫妻財產(chǎn)關(guān)系。另外，附條件或期限的約定自條件成就或期限屆滿之日起生效或失效。（2）約定的效力范圍。約定的效力分為對內(nèi)效力（指夫妻之間）和對外效力（指對第三人）。目前我國沒有建立夫妻財產(chǎn)登記制度，而是采取“第三人明知”為對外生效依據(jù)。第三人明知的舉證責(zé)任由婚姻當(dāng)事人承擔(dān)，若當(dāng)事人不能舉證證明的，則財產(chǎn)約定對第三人不生效力，夫妻一方對第三人的債務(wù)，按照法定財產(chǎn)制下的清償原則償還。案例：畢某（男）與劉某婚后第三年下崗。畢某向朋友楊某借款三萬元開始做服裝生意。由于不了解市場行情，畢某的生意難有進(jìn)展。2001年10月之后，畢某的經(jīng)營處于虧損狀態(tài)。劉某開始擔(dān)心風(fēng)險太大，遂于2002年1月與丈夫約定，畢某的生意與家庭無關(guān)。家庭的共同存款6萬元全由劉某掌握。之后，畢某的服裝全部積壓，資金難以回收。楊某多次上門催畢某還款，但畢某都說無力償還。后楊某聽說劉某有6萬元存款，因此再度提出還款一事。但畢某告知楊某自己與妻子有約定，自己的經(jīng)營與妻子無關(guān)。楊某在協(xié)議無望的情況下，訴至法院要求畢某夫妻以共同財產(chǎn)承擔(dān)還款責(zé)任。筆者認(rèn)為：只要夫妻雙方的約定符合我國法律規(guī)定就具有法律效力。但《婚姻法》第19條同時規(guī)定：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。夫妻就財產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行約定后，即對雙方當(dāng)事人及第三人發(fā)生法律約束力。首先，對夫妻雙方發(fā)生法律約束力，這是對內(nèi)效力。其次，根據(jù)公平原則，為保護(hù)第三人的利益和維護(hù)交易安全，夫妻財產(chǎn)約定須為第三人所明知或經(jīng)公證的，才能發(fā)生對外效力。也即第三人知道夫妻財產(chǎn)各自所有的約定，該約定對第三人具有法律效力。如果第三人對夫妻財產(chǎn)約定的不知情，該約定的效力不能及于第三人。也即債務(wù)不能由夫妻一方承擔(dān)，而是由雙方承擔(dān)。本案中畢某與劉某的財產(chǎn)約定從表面上符合法律規(guī)定，但為規(guī)避經(jīng)營中的風(fēng)險，進(jìn)行了財產(chǎn)約定，顯然對第三人即債權(quán)人楊某是極不公平的。因此這一財產(chǎn)約定對楊某不具有法律效力。根據(jù)《民法通則》及《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，畢某所欠債務(wù)，應(yīng)以其家庭財產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

（五）、約定的變更和撤銷

變更和撤銷夫妻財產(chǎn)的約定是夫妻財產(chǎn)約定制度一個不可缺少組成部分。而且夫妻財產(chǎn)關(guān)系是一種動態(tài)的法律關(guān)系，夫妻做出財產(chǎn)約定后，情況發(fā)生重大變化，原約定內(nèi)容不再適應(yīng)婚姻當(dāng)事人，或者繼續(xù)使用原約定顯失公平時，應(yīng)允許當(dāng)事人依法定程序變更或解除原約定，但是，變更或解除財產(chǎn)契約，必須履行與締結(jié)財產(chǎn)契約相同的程序。變更或撤銷財產(chǎn)約定，必須經(jīng)雙方一致同意。如果夫妻雙方無法經(jīng)協(xié)商達(dá)成變更或撤銷財產(chǎn)約定的協(xié)議的，要求變更或撤銷的一方可以向有管轄權(quán)的人民法院提訟，由司法裁決。另外，婚姻當(dāng)事人變更或解除財產(chǎn)約定而成立的新契約同樣必須遵循夫妻財產(chǎn)契約生效的各項要件。

四、現(xiàn)行夫妻約定財產(chǎn)制的不足

（一）、對夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性缺乏明確的限定

《合同法》第2條規(guī)定已明確排除婚姻等涉及身份的契約的使用，婚姻契約與一般的民事契約具有相同之處，又存在很大的差別，婚姻契約的特殊性需要在婚姻法律上有所體現(xiàn)。目前夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求除了根據(jù)一般的民事合同原理推導(dǎo)之外，法律依據(jù)只有1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割的具有意見》第1條規(guī)定的“但規(guī)避法律的約定無效”，《婚姻法修正案》（2001）上無具體的規(guī)定。夫妻約定財產(chǎn)目前在我國仍是較新鮮的事物，正如學(xué)者調(diào)查所發(fā)現(xiàn)的那樣，許多人并不知道夫妻可以就財產(chǎn)進(jìn)行約定。面對這樣的現(xiàn)狀，立法上在設(shè)置這一制度時，應(yīng)規(guī)定得更為明確、具體，以引導(dǎo)當(dāng)事人避免糾紛的產(chǎn)生。立法上為限定夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容意在于遵循契約自由原則，但對于婚姻契約，由于它的人身性和倫理性，決定了立法上必須對其內(nèi)容加以限制，否則就會產(chǎn)生一些不公平的社會現(xiàn)象。例如，夫妻一方利用自己的知識或其他優(yōu)勢，誘騙對方簽訂損害對方利益的契約。由此有些國家的民事法律就明確對夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容做出明確的限定，例如《法國民法典》1380條規(guī)定，“夫妻間的財產(chǎn)契約不得違背善良風(fēng)俗和社會道德，不得違反因婚姻而致的權(quán)利義務(wù)，亦不得違反有關(guān)侵權(quán)及監(jiān)護(hù)的規(guī)定。”筆者建議，我國可在婚姻法司法解釋中明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定內(nèi)容的合法性要求，具體包括（1）約定的內(nèi)容不得超越當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)力范圍。（2）不得利用約定損害他方當(dāng)事人或其他家庭成員的利益，如逃避夫妻間相互扶養(yǎng)的義務(wù)逃避養(yǎng)老育幼的法律職責(zé)等。（3）不得利用約定損害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，不得違背社會公共道德，如逃避債務(wù)，逃避國家機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施的。財產(chǎn)約定的內(nèi)容目前仍要根據(jù)限定在合法的范圍內(nèi)。

二）、夫妻財產(chǎn)約定對外效力的脆弱

《適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第十八條規(guī)定，“婚姻法第十九條所稱’第三人知道該約定的’，夫妻一方對此負(fù)有舉證責(zé)任。”這一規(guī)定是由于婚姻關(guān)系涉及個人的隱私，具有較大的隱蔽性，是為保護(hù)第三人的利益而設(shè)立的。現(xiàn)實生活中，夫妻一方在與第三人進(jìn)行民事交易時，往往不會主動告知對方其婚姻狀況，而相對方也沒有詢問的習(xí)慣和義務(wù)；即使夫妻一方告知第三人也鮮有采取有形形式訂立者。由此在發(fā)生糾紛時，舉證證明“第三人明知”的責(zé)任就成了塊燙手的“山芋”，落在婚姻當(dāng)事人的身上就會出現(xiàn)舉證障礙，由此，在婚姻法領(lǐng)域往往會照成夫妻財產(chǎn)約定對外的失效。

（三）、夫妻財產(chǎn)契約是否可以變更或撤銷,立法沒有作明確規(guī)定

一些國家規(guī)定在夫妻約定財產(chǎn)以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規(guī)定：“夫妻的財產(chǎn)關(guān)系，于婚姻申報后，不得變更。”夫妻財產(chǎn)約定既為契約性質(zhì)，自應(yīng)允許變更或撤銷，但應(yīng)有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規(guī)定，原則上應(yīng)準(zhǔn)許變更或撤銷，但又沒有規(guī)定變更或撤銷的條件和程序。筆者認(rèn)為，夫妻財產(chǎn)契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經(jīng)夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致表示，夫妻財產(chǎn)契約不能變更或撤銷，繼續(xù)發(fā)生效力。

（四）、目前的夫妻財產(chǎn)約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益保障不力

現(xiàn)行婚姻法只要求婚姻當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)以書面形式做出約定，而沒有規(guī)定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產(chǎn)制的夫妻在對外經(jīng)濟(jì)活動中有告知的義務(wù)，并承擔(dān)舉證責(zé)任，以此對抗第三人，否則按以共同債務(wù)承擔(dān)清償義務(wù)，這無異損害約定另一方的正當(dāng)財產(chǎn)權(quán)益。筆者認(rèn)為，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產(chǎn)利益問題，走財產(chǎn)約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當(dāng)然，公示制度的建立是一個復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，需要社會進(jìn)步，科學(xué)的發(fā)展和全社會的共同努力。

就選擇何種程序來滿足公示要求，筆者認(rèn)為，所有夫妻財產(chǎn)約定必須公證，由公證機(jī)構(gòu)具體把握約定的合法性及真實、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結(jié)婚登記時一并登記或變更登記，并可供人們隨時查詢，而查詢范圍應(yīng)有所區(qū)別：對于一般公眾，只能通過網(wǎng)絡(luò)或電話查詢到某人是否有財產(chǎn)約定及登記地；對利害關(guān)系人，在提供利害關(guān)系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財產(chǎn)約定以登記對抗第三人，不登記，只發(fā)生對內(nèi)效力，不發(fā)生對外效力。

（五）、是否允許婚姻當(dāng)事人對財產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)進(jìn)行約定，立法也應(yīng)有所涉及

夫妻對財產(chǎn)做出約定并不是只為可能發(fā)生離婚作準(zhǔn)備的，夫妻財產(chǎn)約定不應(yīng)理解為是一種“保險”，而應(yīng)該是為婚姻的美滿穩(wěn)定服務(wù)的。因此，法律不應(yīng)該僅僅解決離婚時，約定財產(chǎn)歸屬問題，而應(yīng)該同時涉及到夫妻在存續(xù)期間對其財產(chǎn)的使用、收益權(quán)、處分權(quán)是否可以約定以及如何約定等法律內(nèi)容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權(quán)仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。

五、如何完善我國的夫妻財產(chǎn)制

（一）、在《婚姻法》中明確規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定的時間

明確夫妻財產(chǎn)約定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的約定協(xié)議生效于雙方締結(jié)婚姻前，即尚未結(jié)為合法夫妻之前，此時締約的主體不能叫夫妻，因此，婚前的約定不是本法十九條所稱的夫妻約定，即主體不合法。另一種意見認(rèn)為不論是在婚前還是婚后簽訂的財產(chǎn)約定協(xié)議均應(yīng)視為是夫妻對財產(chǎn)的約定。如果限定于結(jié)了婚，真正取得了法律意義上的夫妻身份時簽訂的約定才有效的話，顯然是與法律設(shè)立約定制的旨意相違背的。筆者認(rèn)為本法十九條規(guī)定的約定主體中的“夫妻”應(yīng)理解為在處理財產(chǎn)時為夫妻，而不是在約定時必須是夫妻。產(chǎn)生這一分歧的主要原因是我國法律未明確財產(chǎn)約定的時間。準(zhǔn)許在何種時候訂立夫妻財產(chǎn)約定，分三種情況:（1）準(zhǔn)許婚前約定，以約定選定財產(chǎn)制，如法國、比利時、巴西等國；（2）準(zhǔn)許婚前約定，于特殊情形也允許婚后約定，如意大利；（3）既準(zhǔn)許在婚前締結(jié)，也允許在婚后締結(jié)，如瑞士。我國立法對此沒有規(guī)定，為防止司法實踐中出現(xiàn)歧義，充分保護(hù)當(dāng)事人意識自治的原則。立法應(yīng)明確夫妻財產(chǎn)約定時間，可以在結(jié)婚前、結(jié)婚時或婚姻關(guān)系存續(xù)期間。

（二）、建立夫妻財產(chǎn)約定申報登記制度

夫妻財產(chǎn)約定須經(jīng)申報登記程序確認(rèn)才具有對外效力，未經(jīng)登記者，不發(fā)生對外效力。我國立法對此沒有規(guī)定，司法解釋關(guān)于“但規(guī)避法律的約定無效”的但書規(guī)定，即無規(guī)避法律的夫妻財產(chǎn)約定具有對外效力，規(guī)避法律的夫妻財產(chǎn)約定無對外效力。婚姻關(guān)系當(dāng)事人為逃避債務(wù)等原因，采取夫妻財產(chǎn)約定的方法規(guī)避法律，當(dāng)然為無效。但僅僅依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以確定約定的對外效力。筆者以為，建立夫妻財產(chǎn)約定申報登記制度，依據(jù)公示方式進(jìn)行登記，確認(rèn)約定的對外效力，可以有效地防止上述規(guī)避法律的行為，更有利于保護(hù)與約定財產(chǎn)的夫妻進(jìn)行民事活動的第三人的合法權(quán)益，因此，也應(yīng)規(guī)定夫妻財產(chǎn)約定經(jīng)登記方產(chǎn)生對外效力，未經(jīng)合法登記則不產(chǎn)生對外效力。各國規(guī)定這一要件，有兩種方式：（1）公證方式，以德國為代表，規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約須在法院前或公證人前訂立，并由當(dāng)事人簽字。（2）登記方式，以日本為代表，規(guī)定夫妻財產(chǎn)契約應(yīng)于婚姻申報時登記。我國立法沒有規(guī)定。鑒于夫妻感情的易變性和夫妻財產(chǎn)約定的嚴(yán)肅性，為防止糾紛、預(yù)防糾紛發(fā)生，建議立法增加夫妻約定財產(chǎn)的登記程序，具體方法可以參照日、韓的模式，夫妻約定財產(chǎn)者，婚前約定，應(yīng)于婚姻登記的同時，將夫妻財產(chǎn)契約的內(nèi)容予以登記，并將其局面形式附于登記檔案中備案；婚后約定財產(chǎn)者，也應(yīng)到婚姻登記機(jī)關(guān)登記、備案。

（三）、在《婚姻法》的條款中完善約定財產(chǎn)無效的情形

首先對無效情形條款的完善，應(yīng)從財產(chǎn)約定的特殊性著手分析，夫妻在財產(chǎn)中的約定雖可稱為“合同”，其是否有效也可參照《合同法》的相關(guān)規(guī)定予以確認(rèn)，但由于夫妻對財產(chǎn)的約定屬《婚姻法》調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的范疇，不能完全受制于《合同法》的約束，所以《婚姻法》理應(yīng)就專門法的特點對約定財產(chǎn)中的無效情形加以列舉和完善，如夫妻惡意串通借離婚約定財產(chǎn)的方式合謀實施逃避共同債務(wù)的行為。其中惡意串通的要件體現(xiàn)在：第一，須夫妻對財產(chǎn)的約定表示欠缺效果意思，即夫妻約定行為與內(nèi)心真實意思不一致；第二，須夫妻雙方通謀、配合實施虛假的財產(chǎn)約定表示。這就是夫妻互相串通的共同意思聯(lián)絡(luò)有共同的逃避債務(wù)的目的，都希望通過假離婚借約定財產(chǎn)之名轉(zhuǎn)移家庭財產(chǎn)。第三，須有主觀上的惡意。即夫妻明知或應(yīng)知他們的行為會造成債權(quán)人利益的損害，而故意以離婚之由達(dá)到逃債的目的。又如以合法的形式掩蓋非法的目的的行為，如夫妻在約定財產(chǎn)的同時又約定虛假債務(wù)的分擔(dān)辦法，以達(dá)到抵銷其他債權(quán)人的合法債務(wù)。這種以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內(nèi)容違法的虛假行為，即人們通常認(rèn)為的偽裝行為。在實施這種行為時，夫妻對財產(chǎn)、債務(wù)所約定表現(xiàn)出來的形式并非真正要達(dá)到的目的，而是借助合法的財產(chǎn)、債務(wù)約定，達(dá)到逃避夫妻共同債務(wù)之目的。

（四）、建立債權(quán)人撤銷權(quán)制度

對債權(quán)人能否行使撤銷權(quán)，要從《婚姻法》就約定財產(chǎn)的本身條文來分析，約定作為一種雙方協(xié)議的民事行為，在法律范圍內(nèi)，既然可以成立，也應(yīng)當(dāng)允許其變更或撤銷，但約定的變更與撤銷應(yīng)符合民法法律行為的構(gòu)成要件，方為有效。《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。也就是說，夫妻關(guān)于財產(chǎn)的約定并不具有對抗第三人的效力，即夫妻對財產(chǎn)的約定在涉及第三人利益時，由于夫妻財產(chǎn)約定沒有公示，就不具有對抗第三人的利益；如果第三人不知道該約定的，應(yīng)先以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償，不足部分用夫妻共有財產(chǎn)和另一方的個人財產(chǎn)清償。可見，對夫妻假離婚，借約定財產(chǎn)之名逃避債務(wù)的現(xiàn)象，《婚姻法》不僅應(yīng)明確該種行為自始至終的無效，而且需要增加規(guī)定債權(quán)人撤銷權(quán)的行使，包括對該逃避債務(wù)夫妻的離婚效力及財產(chǎn)的約定均可行使撤銷權(quán)。

六、結(jié)論

夫妻財產(chǎn)約定是時展的產(chǎn)物，夫妻財產(chǎn)約定的完善和發(fā)展也體現(xiàn)了時代的進(jìn)步。具體到婚姻當(dāng)事人來說，在選擇夫妻財產(chǎn)約定時應(yīng)慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結(jié)合自身情況考慮是否有必要做出財產(chǎn)約定，因為財產(chǎn)約定并不普遍適用；其二是在選擇財產(chǎn)約定時不要忘了公證，因為公證能給當(dāng)事人提供了一種在目前的立法現(xiàn)狀下最佳的、最能充分保障當(dāng)事人財產(chǎn)權(quán)益的法律途徑。而對公證人員而言，應(yīng)增強(qiáng)責(zé)任感，不斷提高自身法學(xué)修養(yǎng)，準(zhǔn)確地把握夫妻財產(chǎn)約定制的立法精神，提高專業(yè)化法律服務(wù)能力。同時，也希望立法機(jī)關(guān)能更加重視夫妻約定財產(chǎn)制的立法，法學(xué)家們也能更加關(guān)注并深入加以研究，多出成果，使夫妻財產(chǎn)約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當(dāng)事人的需要，更能保障約定當(dāng)事人的合法權(quán)益和維護(hù)民事交易安全，最終讓婚姻更美好，讓家庭更穩(wěn)定，讓社會更加豐富多彩。

參考文獻(xiàn)：

1、巫昌禎主編：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年7月版，第199頁。

2、王勝明、孫禮海：《中華人民共和國婚姻法》修改立法資料選，法律出版社，2001年。

3、夏吟/蔣月/薛寧蘭著，《21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制》。

4、張民安主編：《婚姻家庭法》，中山大學(xué)出版社2002年3月版，第156頁。

篇6

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：資產(chǎn)證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產(chǎn)證券化是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術(shù)和金融工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但能夠產(chǎn)生可預(yù)期的穩(wěn)定現(xiàn)金流（經(jīng)濟(jì)利益）的資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對資產(chǎn)中的風(fēng)險和收益要素進(jìn)行分離與重組，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產(chǎn)證券化制度大致可被認(rèn)為是由兩個階段、四個主要制度構(gòu)架起來的有機(jī)體系。兩個階段，是指資產(chǎn)分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV）[2]的設(shè)立、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、信用增強(qiáng)以及資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與交易等四項制度。

在資產(chǎn)證券化中，所謂“資產(chǎn)分割，“是指從資產(chǎn)持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進(jìn)行證券化特定的資產(chǎn)，而且該法律主體的債權(quán)人（即證券投資人）對于該法律主體的資產(chǎn)，相對于該主體之股東的債權(quán)人有優(yōu)先的地位，如此才能達(dá)到資產(chǎn)分割以隔絕破產(chǎn)風(fēng)險的目的。由于資產(chǎn)證券化目的實現(xiàn)的前提在于：證券化資產(chǎn)與該筆資產(chǎn)的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產(chǎn)具有相當(dāng)程度的獨立性。所以，“資產(chǎn)分割”可以說是資產(chǎn)證券化中的核心概念。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度的設(shè)計，實為資產(chǎn)分割的核心。合理的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產(chǎn)證券化融資目的順利實現(xiàn)的有力保證。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度設(shè)計上，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機(jī)構(gòu)為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機(jī)構(gòu)。

一、“真實出售”的定義及法律性質(zhì)

（一）定義

在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的“真實出售”是指將合格資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給合格實體的行為，這種行為產(chǎn)生的結(jié)果是將已轉(zhuǎn)讓的合格資產(chǎn)排除在轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)范圍之外。所謂的“合格資產(chǎn)”是指任何已經(jīng)存在或未來存在的，根據(jù)條件可以在有限的時間內(nèi)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)金的應(yīng)收款或其他資產(chǎn)，包括由此產(chǎn)生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產(chǎn)的機(jī)構(gòu)。

“真實出售”是發(fā)起人和發(fā)行人之間的一種交易行為。發(fā)起人是指擁有應(yīng)收賬款等金融債權(quán)的實體機(jī)構(gòu)，即原始權(quán)益人，它擁有這些應(yīng)收賬款的合法權(quán)利并保存較為完整的債權(quán)債務(wù)合同和較為詳細(xì)的有關(guān)合同履行狀況的資料。發(fā)行人是從發(fā)起人處購買資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的機(jī)構(gòu)，一般由SPV充當(dāng)。

（二）法律性質(zhì)

1。“真實出售”不是讓渡擔(dān)保

有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權(quán)人，但原始權(quán)益人在轉(zhuǎn)移了所有權(quán)后仍享有限制物權(quán)，所以證券化資產(chǎn)實質(zhì)上是以擔(dān)保形式存在的，是原始權(quán)益人以信托方式將有關(guān)資產(chǎn)向SPV進(jìn)行的讓渡擔(dān)保。但是，在對資產(chǎn)證券化的基本含義、根本目的、法律規(guī)定等進(jìn)行仔細(xì)分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化中的“真實出售”并不符合擔(dān)保的實質(zhì)。

（1）擔(dān)保具有從屬性的特征，擔(dān)保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產(chǎn)證券化中，原始權(quán)益人向SPV“真實出售”其資產(chǎn)時、出售其資產(chǎn)后，雙方都沒有其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雖然SPV在發(fā)行了債券后向廣大的投資者承擔(dān)還本付息的債務(wù)，但那是SPV就自己的資產(chǎn)對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關(guān)系，與原始權(quán)益人無關(guān)，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產(chǎn)的所有人，對原始權(quán)益人的經(jīng)營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權(quán)益人之間并不存在誰擔(dān)保誰的問題。

（2）讓渡擔(dān)保是所有權(quán)擔(dān)保的一種形式，其實現(xiàn)方式是“如債務(wù)人到期不履行債務(wù)，擔(dān)保物就確定地歸債權(quán)人所有”。[5]在資產(chǎn)證券化中，如果承認(rèn)是原始權(quán)益人對SPV進(jìn)行了讓渡擔(dān)保，則當(dāng)原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)的經(jīng)營不足以還本付息時，應(yīng)將有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)確定完全地轉(zhuǎn)交給SPV，由SPV根據(jù)自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經(jīng)營，這都是它行使所有權(quán)的方式，他人無權(quán)干涉。但事實是，一旦證券化資產(chǎn)的經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險，必然的保障措施就是將證券化資產(chǎn)予以拍賣等變現(xiàn)賠償給投資者，即使形式上所有權(quán)轉(zhuǎn)歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產(chǎn)，而必須按事前的承諾進(jìn)行拍賣等。如1992年三亞市開發(fā)建設(shè)總公司由海南匯通國際信托投資公司充當(dāng)類SPV的職能，發(fā)行“地產(chǎn)投資券”融資開發(fā)丹州小區(qū)，對有關(guān)地產(chǎn)的處置是，若三年之內(nèi)，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權(quán)；否則，則在三年之后由拍賣機(jī)構(gòu)按當(dāng)時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經(jīng)營或以其他的方式處理該資產(chǎn)，而如果是讓渡擔(dān)保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產(chǎn)。所以，資產(chǎn)證券化對于資產(chǎn)的處理方式也不符合讓渡擔(dān)保的要求。

（3）設(shè)立擔(dān)保制度的目的與資產(chǎn)證券化的根本目的也不相同。擔(dān)保的目的是為了促使債務(wù)人履行其債務(wù)，以保障債權(quán)人的利益不受侵害，保證民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的穩(wěn)定與安全。資產(chǎn)證券化的根本目的是為了促進(jìn)社會存量資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為社會流量資產(chǎn)，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)，資產(chǎn)證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔(dān)保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發(fā)展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第二條規(guī)定：“對外擔(dān)保？？可對向中國境外機(jī)構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機(jī)構(gòu)（債權(quán)人或者收益人）承諾，當(dāng)債務(wù)人未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)，對外擔(dān)保包括：（1）融資擔(dān)保；（2）融資租賃擔(dān)保？？”。這條規(guī)定被許多學(xué)者視為資產(chǎn)證券化中允許讓渡擔(dān)保的依據(jù)，但是仔細(xì)考察，可以發(fā)現(xiàn)其調(diào)整范圍其實并不包括債務(wù)人本人提供的對外擔(dān)保。因為根據(jù)第四條，擔(dān)保人員為：“（1）經(jīng)批準(zhǔn)有權(quán)經(jīng)營對外擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)；（2）具有代位清償債務(wù)能力的非金融企業(yè)法人，包括內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)”。

前者是將對外出具擔(dān)保作為一項經(jīng)營的事業(yè)，顯然自己不能成為經(jīng)營的對象，后者中“代位清償債務(wù)能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔(dān)保人擔(dān)保余額做了限制，這也不符合債務(wù)人以全部資產(chǎn)向債權(quán)人提供一般擔(dān)保的法理，所以即使根據(jù)這一辦法，境內(nèi)機(jī)構(gòu)就自己的融資項目對外讓渡擔(dān)保也是沒有依據(jù)的。而資產(chǎn)證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內(nèi)一些大型基本建設(shè)項目能進(jìn)入國際高檔證券市場融資，解決經(jīng)濟(jì)建設(shè)資金不足的問題，如果限制了資產(chǎn)證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是一種買賣行為，但它不同于傳統(tǒng)意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統(tǒng)的買賣中，資產(chǎn)的所有權(quán)一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移，買方就可以任意處置其所購買的資產(chǎn)，不會受到限制。但在資產(chǎn)證券化中，基礎(chǔ)資產(chǎn)被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產(chǎn)的所有權(quán)，但風(fēng)險隔離機(jī)制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發(fā)起人將資產(chǎn)“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產(chǎn)享有受限制的處置權(quán)。對SPV經(jīng)營范圍進(jìn)行規(guī)制，以限制其經(jīng)營除資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)以外的其他業(yè)務(wù)，從而實現(xiàn)風(fēng)險隔離。簡言之，真實出售應(yīng)被視為一種合意買賣，而不是擔(dān)保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應(yīng)包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產(chǎn)后，應(yīng)以其作為資產(chǎn)支持發(fā)行債券，籌資交給原始權(quán)益人，而不能將這些資產(chǎn)擅做它用或轉(zhuǎn)讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應(yīng)允許原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)享有經(jīng)營權(quán)，或與原始權(quán)益人一起將資產(chǎn)委托給合適的人經(jīng)營。總之，在資產(chǎn)的經(jīng)營和管理方面，原始權(quán)益人還保留有相當(dāng)?shù)臋?quán)利，與此相關(guān)的一些涉及管理、保管的費(fèi)用，也由實際使用、收益的原始權(quán)益人負(fù)擔(dān)，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內(nèi)待證券化資產(chǎn)真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務(wù)后，此資產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸還給原始權(quán)益人。

二、資產(chǎn)證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認(rèn)定問題

資產(chǎn)證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態(tài)，后者能夠真正實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”功能，而前者不能。對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規(guī)定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關(guān)因素。這些因素包括追索權(quán)、贖回權(quán)、剩余索取權(quán)、定價機(jī)制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應(yīng)結(jié)合資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后的不同特點對資產(chǎn)的“真實出售”進(jìn)行判斷。

第一，發(fā)起人在其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同中表明真實出售資產(chǎn)的意圖。應(yīng)注意的是，當(dāng)事人關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的真實意思表示構(gòu)成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)判斷，還應(yīng)綜合其他因素從交易的實質(zhì)上加以分析。如在美國，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律特征和經(jīng)濟(jì)實質(zhì)將會成為判斷資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否是真實出售的主要因素，而不是當(dāng)事人表明的意圖，當(dāng)事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標(biāo)簽就將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移斷定為真實出售。可見，對于“真實出售”的判定標(biāo)準(zhǔn)是“實質(zhì)重于形式”。因此，我們可以認(rèn)為資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同是實踐合同。第二，資產(chǎn)的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產(chǎn)的定價是公平的市場價格。由于資產(chǎn)證券化包含著操作流程的費(fèi)用、付給各個服務(wù)人的費(fèi)用及考慮到債務(wù)人違約導(dǎo)致的資產(chǎn)損失，因此資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應(yīng)該是確定的，僅限于必要的費(fèi)用和預(yù)期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產(chǎn)的實際損失，同時，根據(jù)我國《合同法》第54條和第74條對資產(chǎn)出售合同一方當(dāng)事人和資產(chǎn)出售方的債權(quán)人都規(guī)定了主張撤銷出售的權(quán)利，因而在我國，轉(zhuǎn)讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的完成意味著有關(guān)資產(chǎn)的一切權(quán)利及其他利益都已轉(zhuǎn)移給了SPV，基礎(chǔ)資產(chǎn)從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表上剔除。

2。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后“真實出售”的判斷

第一，對發(fā)起人的追索權(quán)問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發(fā)起人追索權(quán)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，是真實出售，但是否一旦附加追索權(quán)，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權(quán)的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權(quán)的多少決定了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)。一般認(rèn)為，對發(fā)起人的追索權(quán)如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎(chǔ)合理預(yù)期的資產(chǎn)違約率，就是適度的。

第二，基礎(chǔ)資產(chǎn)剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質(zhì)內(nèi)涵是SPV在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后獲取資產(chǎn)收益和承擔(dān)資產(chǎn)損失。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產(chǎn)的責(zé)任，而是若資產(chǎn)發(fā)生損失，發(fā)起人就予以彌補(bǔ)，資產(chǎn)在償還投資者權(quán)益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取，這樣就常被認(rèn)為SPV對發(fā)起人有追索權(quán)，發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，真實出售的目的就難以達(dá)到。

第三，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商的問題。由于發(fā)起人對基礎(chǔ)資產(chǎn)情況的熟悉，一般由其來擔(dān)任服務(wù)商，對資產(chǎn)項目及其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流進(jìn)行監(jiān)理和保管。但不可否認(rèn)，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商，存在著基礎(chǔ)資產(chǎn)與發(fā)起人其他資產(chǎn)混合的風(fēng)險，嚴(yán)重的還會被認(rèn)為發(fā)起人并沒有放棄對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制，從而使破產(chǎn)隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權(quán)，為此，SPV擁有對所購買資產(chǎn)的賬簿、會計記錄和計算機(jī)數(shù)據(jù)資料的所有權(quán)，SPV有權(quán)控制服務(wù)商收款相關(guān)的活動并可自主隨時更換服務(wù)商。同時，作為服務(wù)商的發(fā)起人，必須像任何其他可能的服務(wù)商一樣按約定的標(biāo)準(zhǔn)行事，收取在正常情況下提供這些服務(wù)的費(fèi)用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務(wù)商取代。

第四，各種期權(quán)的影響問題。在資產(chǎn)證券化中常存在著一些期權(quán)，這些期權(quán)將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發(fā)起人的期權(quán)回購，即發(fā)起人有權(quán)從SPV處重新買回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產(chǎn)的利益，并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，因此這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移被認(rèn)為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權(quán)，即發(fā)起人有義務(wù)從SPV處購回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人承擔(dān)了資產(chǎn)的風(fēng)險責(zé)任，因此，這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移會被認(rèn)為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產(chǎn)的有效轉(zhuǎn)移問題

資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式包括債務(wù)更新、轉(zhuǎn)讓。債務(wù)更新先行終止發(fā)起人與原始債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)合約，再由SPV與原始債務(wù)人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權(quán)債務(wù)合約，債務(wù)更新是一種嚴(yán)格的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，因而在任何法律轄區(qū)內(nèi)都不存在法律障礙。但是，由于原始債務(wù)人和SPV之間需重新簽訂，手續(xù)繁瑣，所以一般用于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移涉及到少數(shù)債務(wù)人的情況。

轉(zhuǎn)讓的方式是指當(dāng)事人無須變更、終止合同，發(fā)起人通過一定的法律手續(xù)，直接把基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV，交易不涉及原債務(wù)方。只要原始權(quán)利人與SPV達(dá)成讓與協(xié)議，就不需要債務(wù)人的同意或通知債務(wù)人。但這樣就會涉及到合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題，即如何才能使其對債務(wù)人發(fā)生效力，使合同的轉(zhuǎn)讓有效。又由于轉(zhuǎn)讓的過程中會牽涉到原始權(quán)益人、SPV、債務(wù)人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產(chǎn)的“真實出售，“發(fā)起人應(yīng)做到在將擬證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV時，依附于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、保證等附屬擔(dān)保權(quán)益也一并轉(zhuǎn)移。

1。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題

由于證券化資產(chǎn)的標(biāo)的多為金融債權(quán)，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發(fā)起人將金融債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給SPV的行為，其法律性質(zhì)為合同債權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。因此，“真實出售”中合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題也就是債權(quán)讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權(quán)讓與是否與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴(yán)格限制主義，即債務(wù)人同意原則。（2）自由主義，即債權(quán)自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。

債務(wù)人同意原則有利于充分保護(hù)債務(wù)人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護(hù)固有的合同關(guān)系。但這種立法例賦予了債務(wù)人隨意拒絕債權(quán)讓與的權(quán)利，使得債權(quán)讓與制度的作用難以發(fā)揮，也損害了債權(quán)人的權(quán)利，影響了債權(quán)的自由流通。

債權(quán)自由讓與原則主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，使債務(wù)人難以接受突如其來的新的債權(quán)人，并且容易引發(fā)詐騙和不必要的經(jīng)濟(jì)糾紛。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。目前世界上大多數(shù)國家都采用這一立法模式。它彌補(bǔ)了以上兩種主義的不足，既保證了債權(quán)的自由流通，又照顧了債務(wù)人的利益。通知主義使債務(wù)人及時知曉債權(quán)人之變更，可以賦予債務(wù)人及時提出異議的權(quán)利，避免給債務(wù)人造成不必要的損失或增加不必要的債務(wù)履行費(fèi)用。

（2）我國的相關(guān)立法

我國對于債權(quán)讓與的效力問題也做出了規(guī)定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關(guān)的規(guī)定前后不統(tǒng)一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。我國《民法通則》對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是債務(wù)人同意原則；而《合同法》第80條的規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。這使得對于債權(quán)讓與的效力認(rèn)定在法律的適用上出現(xiàn)了沖突。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，現(xiàn)在在債權(quán)讓與的效力認(rèn)定問題上，我們應(yīng)適用《合同法》第80條的規(guī)定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產(chǎn)證券化的特殊性，即其債務(wù)人通常是不特定的多數(shù)，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓都通知債務(wù)人，資產(chǎn)證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規(guī)定，在發(fā)起人擔(dān)任債權(quán)管理人的情況下，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可不必通知債務(wù)人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規(guī)定。

（4）解決辦法

本文認(rèn)為可以借鑒物權(quán)中不動產(chǎn)登記對抗第三人的法律規(guī)定，使合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓即債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件由債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知制變?yōu)閭鶛?quán)登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認(rèn)識債權(quán)狀態(tài)的作用，起到防止風(fēng)險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權(quán)特別是大宗債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，加速了債權(quán)的資本化。

1999年，《美國統(tǒng)一商法典》進(jìn)行了修正，擴(kuò)大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣，也適用于“無形資產(chǎn)的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權(quán)和證券債權(quán)。

日本新出臺的《債權(quán)讓渡特別法》，采取債權(quán)讓與登記制度，明定應(yīng)以磁盤制作債權(quán)讓與登記檔案，載明法定應(yīng)記載事項，由讓與人及受讓人向法務(wù)省提出債權(quán)讓與登記的申請，始能以其債權(quán)讓與對抗第三人。其中除必須載明債權(quán)總額外，尚應(yīng)記載債務(wù)人或其他為特定債權(quán)的必要事項。

我國也可以規(guī)定，在資產(chǎn)證券化債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，由債權(quán)轉(zhuǎn)讓人在相關(guān)媒體上公告，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事宜告知相關(guān)權(quán)利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節(jié)省了成本又提高了操作效率。

2。債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)及完善問題

（1）債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)

根據(jù)抵押權(quán)的從屬性，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。但由于抵押權(quán)采取的是公示原則，在對于隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的抵押權(quán)移轉(zhuǎn)是否也要履行變更登記手續(xù)的問題上，并沒有明確的規(guī)定。

目前，世界上大多數(shù)國家采取了附屬權(quán)益自動轉(zhuǎn)移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定：“債權(quán)的買賣或讓與，其標(biāo)的包括保證、優(yōu)先權(quán)及抵押等從屬于債權(quán)的權(quán)利。”《德國民法典》第401條第1項規(guī)定：“債權(quán)一經(jīng)讓與，其抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，以及由一項向上述提供擔(dān)保所產(chǎn)生的權(quán)利，一并移轉(zhuǎn)于新債權(quán)人。”《意大利民法典》第1263條第1項規(guī)定：“根據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力，債權(quán)的轉(zhuǎn)移亦要將先取特權(quán)、人的擔(dān)保和物的擔(dān)保及其他從權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給受讓人。”

我國《合同法》第81條也規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外”。可見，我國立法對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定的態(tài)度的。

（2）移轉(zhuǎn)后的完善問題

對于SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，各國在進(jìn)行資產(chǎn)證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續(xù)，降低交易成本。如《韓國資產(chǎn)流動化法》第8條第1項規(guī)定：“按照資產(chǎn)流動化計劃進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或信托的債權(quán)為一質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)所做出擔(dān)保額債權(quán)后，流動化專門公司在依第6條第1款的規(guī)定進(jìn)行登陸時取得該質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)。”

（3）我國相關(guān)立法

我國雖然對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定態(tài)度，但是在SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題上，我國缺乏明確的規(guī)定。

同時，《擔(dān)保法》第43條第2款“當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，要求SPV需逐一對抵押權(quán)進(jìn)行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續(xù)，又與《擔(dān)保法》第43條之規(guī)定相違背，應(yīng)該轉(zhuǎn)移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認(rèn)為可以通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔(dān)保權(quán)益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定。如可以對《擔(dān)保法》進(jìn)行有關(guān)的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應(yīng)豁免抵押人和抵押權(quán)人到原登記機(jī)關(guān)作抵押變更登記，而由證券化監(jiān)管機(jī)關(guān)備案即可），使其符合世界資產(chǎn)證券化立法的趨勢。

（三）資產(chǎn)“真實出售”后抗辯權(quán)的問題

1。抗辯權(quán)

抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指對抗請求權(quán)或者否認(rèn)對方的權(quán)利主張的權(quán)利。抗辯權(quán)的作用是阻礙對方當(dāng)事人的請求權(quán)發(fā)生效力，它可以分為延期的抗辯權(quán)和消滅的抗辯權(quán)。前者指不使對方當(dāng)事人的請求權(quán)歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發(fā)生效力；后者之抗辯權(quán)的行使將導(dǎo)致對方請求權(quán)的消滅。

2。我國的相關(guān)立法

我國《合同法》第79～83條對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題做出了具體規(guī)定，包括合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的范圍、方式和內(nèi)容等，但對于合同的有償轉(zhuǎn)讓等特殊問題卻未做出明確規(guī)定。例如，若基于債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓所成立的合同，屬于雙務(wù)有償合同，而雙務(wù)有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的問題。

我國《合同法》第82條規(guī)定債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)向新的債權(quán)人履行義務(wù)，并不再向原債權(quán)人履行已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，同時其與履行債權(quán)相關(guān)的抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。

債務(wù)人在合同轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)存在的對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，對新的債權(quán)人產(chǎn)生效力，有權(quán)對抗新的債權(quán)人。根據(jù)這一權(quán)利，債務(wù)人在接到債務(wù)轉(zhuǎn)讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權(quán)，向新的債權(quán)人（受讓人）提出。如果原始債務(wù)人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權(quán)，法院應(yīng)該如何處理？

3。所產(chǎn)生的問題

若允許抗辯權(quán)的存在，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果將難以預(yù)料，從而增大資產(chǎn)證券化的法律風(fēng)險。

在發(fā)起人使用超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權(quán)的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機(jī)構(gòu)能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉(zhuǎn)讓合同，發(fā)起人的債權(quán)人能否以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，都將是一個未知數(shù)。這使得證券化發(fā)起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認(rèn)，從而影響資產(chǎn)證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認(rèn)為可以通過對相關(guān)法規(guī)做出相應(yīng)的法律解釋來解決這種情況。如：若發(fā)起人的債權(quán)人以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，法院應(yīng)先判斷該資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否為“真實出售，“該資產(chǎn)是否已從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據(jù)資產(chǎn)證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權(quán)的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式，則法院應(yīng)不支持發(fā)起人的債權(quán)人的要求。

三、結(jié)論

通過上述關(guān)于“真實出售”在我國法律適用中所發(fā)生的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，問題的發(fā)生大多是由于我國擔(dān)保和破產(chǎn)法律制度的不完善以及法規(guī)之間的沖突造成的。所以，我們應(yīng)該先理清目前即存的《合同法》、《擔(dān)保法》、《破產(chǎn)法》等與資產(chǎn)證券化的內(nèi)在需求之間的規(guī)則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關(guān)的司法解釋來解決。

我國還應(yīng)出臺一部立法層次高的法律，以體現(xiàn)立法的權(quán)威性、一致性與穩(wěn)定性。國際上資產(chǎn)證券化立法模式有分散立法與統(tǒng)一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統(tǒng)一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續(xù)有幾十個國家和地區(qū)制訂了資產(chǎn)證券化的單行法。我國的資產(chǎn)證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產(chǎn)證券化程度的不斷提高而對相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產(chǎn)證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵性主體，它是一個專為隔離風(fēng)險而設(shè)立的特殊實體，設(shè)立目的在于實現(xiàn)發(fā)起人需要證券化的資產(chǎn)與其他資產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準(zhǔn)有資格經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產(chǎn)“真實出售”的確認(rèn)》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔(dān)保支持問題之探析》，載《法學(xué)雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黃嵩，等：《資產(chǎn)證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。