勞動司法條例范文

導語：如何才能寫好一篇勞動司法條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

第四十條 有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

【解讀】本條是關于無過失性辭退的規定。

用人單位根據勞動合同履行中客觀情況的變化而解除勞動合同。這里的客觀情況既包括用人單位的，也有勞動者自身的原因。前者可能是由于經營上的原因發生困難，虧損或業務緊縮;也可能因為市場條件、國際競爭、技術革新等造成工作條件的改變而導致使用勞動者數量下降;后者則是由于原本勝任的工作在用人單位采取自動化或新生產技術后不能勝任，或者是因為身體原因不能勝任。本條對因客觀情況變化導致勞動合同解除規定了“提前通知”或“額外支付勞動者一個月工資”。目的在于對勞動者的保護，為勞動者尋找新的工作提供必要的時間保障。

用人單位因客觀情況變化而解除勞動合同，主要包括以下幾種情況：

一、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的

根據勞動部頒發的《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》第二條的規定：“醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。” 這里的醫療期，是指勞動者根據其工齡等條件，依法可以享受的停工醫療并發給病假工資的期間，而不是勞動者病傷治愈實際需要的醫療期。勞動者患病或者非因工負傷，有權在醫療期內進行治療和休息，不從事勞動。但在醫療期滿后，勞動者就有義務進行勞動。如果勞動者由于身體健康原因不能勝任工作，用人單位有義務為其調動崗位，選擇他力所能及的崗位工作。如果勞動者對用人單位重新安排的工作也無法完成，說明勞動者履行合同不能，用人單位需提前三十日以書面形式通知其本人或額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。以便勞動者在心理上和時間上為重新就業做準備。

二、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的

這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。勞動者沒有具備從事某項工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務，這時用人單位可以對其進行職業培訓，提高其職業技能，也可以把其調換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負有的協助勞動者適應崗位的義務。如果單位盡了這些義務，勞動者仍然不能勝任工作，說明勞動者不具備在該單位的職業能力，單位可以在提前三十日書面通知的前提下，解除與該勞動者的勞動合同。

需要注意的是用人單位不能隨意調動勞動者工作崗位或提高工作強度，借口勞動者不能勝任工作而解除勞動合同。

三、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的

本項規定是情勢變更原則在勞動合同中的體現。這里的“客觀情況”是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，使原勞動合同不能履行或不必要履行的情況。發生上述情況時，為了使勞動合同能夠得到繼續履行，必須根據變化后的客觀情況，由雙方當事人對合同進行變更的協商，直到達成一致意見，如果勞動者不同意變更勞動合同，原勞動合同所確立的勞動關系就沒有存續的必要，在這種情況下，用人單位也只有解除勞動合同。

此外根據本法的相關規定，用人單位因勞動者的非過失性原因而解除合同的還應當給予勞動者相應的經濟補償。

二、勞動合同法第四十條案例分析

岳某不到20歲就來到省城打工，在某汽車銷售4s店擔任客戶管理員，兩年之后，公司調整人員構架，縮減后勤編制，擴充一線銷售隊伍，岳某也被調為銷售員。此后，公司開始了進一步的改革，經理宣布要在銷售人員中實行末位淘汰制，也就是說，按照一年中完成的汽車銷售額，排名最后的人員將被公司辭退。由于沒有經驗，岳某第一年就排在了最后一名，于是公司向岳某下達了《解除勞動關系通知書》，宣布解除與岳某的勞動關系，而且沒有給予任何經濟補償。岳某對公司的做法不服，因此向法律援助部門進行咨詢，法援律師告訴岳某，可以申請勞動爭議仲裁。于是岳某向當地勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求公司支付非法解除勞動合同的賠償金。勞動爭議仲裁委員會經過審理，支持了岳某的請求。但是岳某沒有高興兩天，就接到了法院的應訴通知，原來公司不服仲裁結果，向法院提起訴訟。

公司在法庭審理時宣稱，末位淘汰制是公司為了激勵員工所采取的措施，并不針對任何個人，從提高公司業績的角度出發，并沒有什么不妥。同時，岳某的業績排名最后，客觀上也說明了岳某不具備從事這一工作的客觀條件。岳某則提出，任何工作和事情都存在末位問題，但是這并不能說明自己不具備從事這一工作的條件，同時光看一年的工作表現也不能說明自己的銷售能力。法院認為，《勞動合同法》明確規定，公司如果要和員工解除勞動關系，只能在法律規定的條件下才可以解除，否則就是違反了《勞動合同法》。岳某的績效表現排在末位，不能成為公司解除其勞動合同的理由，即使公司認為岳某的工作能力不能勝任工作，也應當對其進行培訓或者調換工作崗位，只有在岳某仍然不能勝任工作的情況下，才能夠解除勞動合同。綜上，法院判決公司向岳某支付違法解除勞動合同賠償金1XX元。

三、勞動合同法第40條實務操作

實際工作中對于勞動合同法第40條適用時採提前三十天通知，抑或採支付一個月工資方式解除，人資部門往往感到無所適從而胡亂選擇，實際操作中，大部分人資人員為了為公司節省費用，直覺上採提前三十天通知的方式。其實，余綜合各方面原因，認為支付一個月工資即俗稱之代通金方式較提前三十天通知較好，原因如下：

雖然看起來支付了一個月工資，而員工并沒有工作，這一個月工資好像打了水漂。但是用人單位只是一個月工資，沒有其他費用需要支付，而提前三十天通知的方式需要額外支付社保、公積金的用人單位支付部分，在有些地區這部分的費用相當高。另外，如果一個員工已經知道其一個月后離職，這一月的工作業績可想而知，基本不會再有什么貢獻了。有的時候不但沒有貢獻，可能還會有負面的效果。這種情況下，提前支付代通金解除勞動關系較提前一個月通知對用人單位較為有利。

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篇2

一是任意濫用。全國總工會的《國內勞務派遣調研報告》顯示：全國勞務派遣已經達到6，000多萬人，約占城鎮就業人員的20%，主要集中在公有制企業和機關事業單位。據了解：諸如石化、電信、電力、金融、郵政等行業，在有穩定需求的工作崗位上大量使用勞務派遣工，少數央企甚至2/3以上的員工都屬于勞務派遣。

二是逆向派遣。勞動合同法實施后，一些用人單位為了規避法律的規定，把企業正式合同工轉為勞務派遣工，再派回到原來的工作崗位上。去年《湖南工人報》曾報料：本省某企業要求76名已經續簽合同10次、打工10年的員工，必須與公司新設的勞務公司簽訂勞動合同。工作崗位不變，但身份卻從原來的企業員工變成了勞務派遣公司的員工。

三是用工歧視。時下，勞務派遣幾乎成了同工不同酬的代名詞，它既使體制內職工產生無形的優越感，也使派遣職工失去做主人的歸屬感。這種按身份取酬的做法，損害了社會公平。甚至，個別不良的勞務派遣單位還有不簽定勞動合同，不予參加社會保險或少繳社會保險費，克扣員工勞動報酬的違法行為。勞務派遣制度不健全，本質上加重了用工單位對勞動力的剝削！

四是維權困難。目前，許多企事業單位都是先招工，然后把人掛靠在勞務派遣單位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”現狀，使派遣人員陷入“兩不管”境地。勞務派遣隨意擴面，甚至出現異地派遣，導致用工關系混亂，增加了勞動糾紛的排解難度，一起案件往往要涉及二至三個單位，維權者都不知去找誰說理。

勞務派遣是市場經濟條件下不可或缺的就業形態；是實現擴大就業、靈活就業的重要途徑。它有降低企業用工成本、有序供應勞務、調節供需矛盾等功效，也帶來了就業穩定性差、待遇不公平、勞動者權益缺乏保護的弊端。在國外，勞動立法都對可以或不可以使用勞務派遣工有嚴格的規定，例如：德國就禁止在制造業、醫療業等六大行業引用勞務派遣工。因此，勞務派遣必須在嚴格限制的條件下加以利用。

當前，勞務派遣出現濫用亂象，主要原因之一是法律規定不詳盡；二是監督管理不到位；三是派遣單位資質低；四是社會保險繳費高。

為此建議：

一、完善法規制定實施細則

勞動合同法出臺前，各地政府對勞務派遣的用工崗位沒有限制規定。勞動合同法和實施條例出臺后，雖然對勞務派遣有原則規定，但對哪些屬于“臨時性”、“輔”、“替代性”的工作崗位沒有明確界定。用人單位利用法條籠統含糊，尋找到違規間隙。因此，人力資源和社會保障部門應認真清理與勞動合同法相悖的政府文件，深入研究勞務派遣用工制度，盡快對勞務派遣的準入崗位、期限、比例、待遇提出法律規定，拿出即充分發揮勞務派遣積極作用，又能避免用人單位歸避法定職責，侵犯勞動者權益的實施細則。

二、強化監管規范用工行為

為了有效遏制勞務派遣已經出現的濫用現象，勞動監察部門擬應把勞務派遣作為重點檢查的內容，依據勞動合同法和實施條例對超范圍使用勞務派遣用工，同工不同酬，超時加班，欠保欠薪，非法職介，維權不暢的情況進行專項治理。依據勞動合同法和實施條例對超范圍使用勞務派遣用工，同工不同酬，超時加班，欠保欠薪，非法職介，維權不暢的情況進行專項治理。

三、提高門檻明確資質標準

勞務派遣單位良莠不齊是加劇勞務派遣市場混亂的直接原因。勞動合同法第五十七條規定“勞動派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于50萬元。”雖然，勞動合同法規定了勞務派遣公司準入門檻，但是，門檻過低，導致勞務派遣單位魚龍混雜。勞務派遣單位經營的不是商品而是勞動力，它即具有商業屬性更具有社會組織屬性，因此，不能簡單依據公司法管理，必須納入人力資源和社會保障部門的管理范疇，接受行政監督。對勞務派遣單位的市場準入要設立行業標準，要有資質審查，要建立服務檔案，要定期進行服務質量評估，要引入優存劣汰的機制。各省、地、縣批準建立勞務派遣單位應該實行定額控制。勞務派遣單位必須建立工會組織。

四、調整繳費減輕用人負擔

篇3

    [論文關鍵詞]拒不支付勞動報酬 立法不足 完善

    一、刑法保護之現狀

    (一)相關部門法調整之尷尬——凸顯刑法保護之重

    1.漫長的維權路

    英國法諺:“遲來的正義非正義。”當遭遇欠薪,一個法律意識十分淡薄的勞動者可能通過哪些途徑維護自己的合法權益呢?首先,行政手段維權——向法院提起民事訴訟前不得不走的勞動爭議仲裁前置程序。若勞動者被拖欠勞動報酬,根據我國《勞動法》第50條、第91條;《勞動合同法》第85條、第74條規定,可以向勞動行政部門申請用人單位支付報酬和賠償金。其次,若經勞動行政部門責令限期支付勞動報酬未果,勞動者可就欠薪問題向法院提起民事訴訟,要求用人單位限期支付。待法院就民事訴訟做出裁判后,若用人單位拒絕執行法院的生效裁判,勞動者才可以申請法院強制執行;若這種拒絕執行達到了情節嚴重的程度,我國《刑法》第313條還規定了拒不執行判決、裁定罪。因此可以說當前行政法、民法、刑法領域都對這一問題有了規定。然而維護勞動者薪酬的法律法規看似很多,勞動者可以選擇的維權途徑也很多,但正是過多的環節導致了問題的出現。

    2.刑法“謙抑性”之考量

    奧古斯汀說:“懲罰是對正義的伸張”。當民法、行政法等部門法缺位時不應過于強調刑法的謙抑性。根據《勞動行政處罰若干規定》第5條規定“勞動行政處罰種類包括:警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、吊銷許可證。”但問題在于,因討薪而引發的嚴重后果由誰來承擔責任呢?這是行政法部門、民法部門無法解決的問題,這一法律體系中沒有相應的規定來解決因為惡意欠薪所導致的種種危害社會的事件。換句話說,若討薪者在討薪過程中聚眾鬧事或打架斗毆,刑法處罰的只是犯罪行為人,而不可能去懲罰這一系列事件因果鏈的源頭——拒不支付勞動報酬的行為。事實告訴我們,拒不支付勞動報酬不僅是拖欠工資那么簡單。該行為若能得到其他法律制度的完善解決,那么使用刑法當然是不必要的,但當現行法律有局限而無法有效規制惡意欠薪行為時,就需要用刑法這一最具嚴厲性的法律來調控了。

    (二)《刑法修正案(八)》第41條存在問題之分析

    1.對“勞動報酬”的范圍界定不明確

    刑法修正案中沒有對“勞動報酬”做出規定,從而不利于準確把握其內涵。雖然《勞動法》、《勞動合同法》明確提出了勞動報酬概念,但未明確界定其范圍。“罪狀描述的模糊,不僅使司法機關在具體案件的裁量中無所適從,而且有可能引發法官裁量權的泛濫,從而最終有悖于罪刑法定原則限制權力、保障人權的宗旨。”

    2.何為“有能力支付而不支付”有待明確

    如果說司法實踐中“轉移財產、逃匿等方法”的犯罪行為方式相對易確定,那由誰來確定、如何確定行為人客觀上是否有支付能力則表述含糊,讓法律適用存在困難。一方面作為勞動者無權查詢他人財產;另外一方面若要求公安機關承擔證明責任,或會導致公安機關工作量激增。

    3.政府有關部門責令支付前置程序適用之困難

    拒不支付勞動報酬罪構成要件中爭議最大的是“經政府有關部門責令支付仍不支付” 的限制條件。有觀點認為,這樣規定用意是好的,但實際上不少欠薪問題政府有關部門并不掌握或者雖已掌握但欠薪者人去樓空,有關部門又如何去責令呢?若雇主未付薪,勞動者本來可直接起訴,但按現在的規定,勞動者直接到法院起訴,就存在程序上的欠缺。況且政府有關部門是指哪些部門、通過哪些方式責令?這些都有待明確。即使明確了,若政府部門也對惡意欠薪行為存在不作為,就將徹底架空本罪司法適用能力。

    4.“數額較大”與“造成嚴重后果”的標準不明

    與其他侵犯財產罪一樣,“數額較大”是構成本罪的必要條件。對于“數額較大”的標準,《刑法修正案(八)》第41條并沒有給出具體的標準,但鑒于本罪的條文表述及本罪的特殊性,必須對“數額較大”做出明確規定,否則在司法實踐中難以操作,因此有必要出臺相關司法解釋確定拒不支付勞動報酬罪的起點數額。拒不支付勞動報酬罪還規定“造成嚴重后果的”,這又如何界定呢?這有待司法解釋予以明確。

    二、域外實踐之啟示:國外和我國香港地區規定之解讀

    在刑法典中將拒不支付勞動報酬予以犯罪化的典型立法是德國刑法典,其規定非常詳細。德國刑法第266條a(截留和侵占勞動報酬)條明確規定:1.雇主截留應當為其雇員向社會保險機構或聯邦勞工機構交付的保險金,未繳納保險金,情節嚴重的,處5年以下自由刑或罰金……縱觀德國刑法規定,其犯罪行為對象是勞動者應繳的保險金或工資、退休金、補助金和其他法律規定的應付款項,行為方式僅僅是截留或拒絕支付。舉輕以明重,在認定所拖欠款項是否為勞動報酬時不能以用人單位或雇傭者所認定的項目為最終依據,應當進行實質審查。我國刑法在對何為勞動報酬做司法解釋時,宜采用擴張解釋方法來理解其內涵將會更符合實際情況。至于未支付的時間,德國未規定截留時間的長短,從而免去了程序上的繁瑣和避免了懲罰時間的延長。而我國刑法未規定具體時間,只是規定“經政府有關部門責令支付仍不支付”的才能構成犯罪。《香港雇傭條例》第23條規定:工資期間之最后一天完結后,雇主須盡快支付工資與雇員,在任何情況下,不得遲于工資期間屆滿后7天。雇主故意或無合理理由違反上述條款,就可以構成犯罪。而修正案八規定必須數額較大且有時間不定的前置性條款,即“經政府有關部門責令支付仍不支付”的時間不確定性,對此應予以完善。

    三、本土移植之思考:我國拒不支付勞動報酬罪之完善

    (一)宜廣義上理解“勞動報酬”之內涵

    學界主要從廣義和狹義兩個角度來理解勞動報酬。廣義勞動報酬指勞動者為用人單位提供勞務而獲得的收入及其他財物,包括貨幣工資、實物報酬、社會保險等多種形式。狹義勞動報酬指勞動法所調整的勞動者基于勞動關系取得的各種勞動收入,包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資。筆者認為,宜從廣義的角度去理解。

    (二)“有能力支付而不支付”規定之完善

    具體而言,“有能力支付而不支付”就是“轉移財產、逃匿”等方法的實質內涵,而“轉移財產、逃匿”方法就是“有能力支付而不支付”的具體表現,它們之間不能構成并列關系。因此,在法條適用過程中,不能將“有能力支付而不支付”理解為本罪的行為方式,而應該是對“以轉移財產”、“逃匿”方式之外的以其他方法不支付勞動者勞動報酬的方式的概括性規定,也是對所有不支付勞動報酬方式的實質性概括。故可將“有能力支付而不支付”理解為兜底性條款,作為對法條內容的一個補充。立法者在法條中規定“有能力支付而不支付”是為了凸顯該行為的本質,同時強調行為人的主觀惡性。同時筆者認為行為人是否具有支付勞動者勞動報酬的能力的證明責任,可參考巨額財產實行舉證責任倒置。

    (三)責令支付前置程序時間問題之解決

    拒不支付勞動報酬罪入罪目的在于切實保障勞動者勞動報酬獲得權,而非為勞動者維權設置門檻。因此,須通過解釋對條出詳細規定。從人力資源和社會保障部曝光的六起“拒不支付勞動報酬罪”案例看,筆者以為由勞動監察部門承擔監督、責令用人單位支付勞動報酬的責任較合適,這避免了因責任不明所導致的勞動者無處維權之困境。人力資源和社會保障部聯合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2011年1月14日頒布了《關于加強對拒不支付勞動報酬案件查處工作的通知》,在一定程度上完善了勞動保障監察執法與刑事司法銜接制度。另外,筆者建議在“經政府有關部門責令支付仍不支付”的后面加入一定期限,使對欠薪的時間問題形成一個雙軌制,可以是經政府有關部門責令支付仍不支付的,也可以是達到一定期限仍不支付。結合實踐,筆者認為這一期限定為60日較為合適。

篇4

關鍵詞：營銷專業；職業能力；《經濟法》課程

中圖分類號：G4

文獻標識碼：A

doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.29.127

1 高職營銷專業《經濟法》課程概述

《經濟法》是高等職業學校營銷專業為培養學生掌握規范營銷活動的法律法規基礎知識，提高運用所學知識解決營銷法律問題的能力而專門設置的一門綜合性法律課程。本課程設置的目標是滿足企業營銷職業崗位的需求，通過課程學習，為學生畢業后在大中小型企業從事經營管理、推銷談判、市場開發等工作提供法律保障，為學生在校期間報考助理營銷師證提供法律知識輔導。

《經濟法》課程是營銷專業的專業基礎課程之一，《經濟法》課程教學為培養既具有營銷專業知識又具有較強法律意識的營銷專業學生發揮了巨大作用。但是，近年來《經濟法》課程教學也出現了以下問題：第一，教學內容不具有針對性。高職院校中開設《經濟法》課程的財經類專業很多，不同專業的學生對經濟法知識的需要各有側重，在教學實際中，教師往往忽視了這一點，對不同專業的學生講授相同的內容，忽視了不同專業學生對經濟法律知識需求的差異性。第二，教學方法不具有靈活性。《經濟法》課程是一門實用性很強的課程，在傳統的教學中，教師往往只重視對法律條文的解釋和闡述，不重視靈活運用案例教學等多種教學方法以及信息化教學手段調動學生積極性、提高教學質量。第三，考核方式有待合理化。傳統的考核方式是以試卷為主進行考核，這種機械的考核方式，容易將學生導向成背書的機器，最終導致學生厭惡學習，缺乏創新能力。本著以培養職業技能型、復合型人才為目的，對《經濟法》課程進行改革與實踐，探索符合營銷專業特色的《經濟法》課程建設之路。

2 高職營銷專業《經濟法》課程教學內容設計

高職營銷專業《經濟法》課程的教學內容設計要以提高營銷專業學生的“職業能力”為核心，打破以往《經濟法》課程不分專業的“大一統”教學理念，依據營銷專業的人才培養目標，設計適合營銷專業特色的教學單元，使學生學到的經濟法理論知識、實踐技能能夠滿足營銷專業職業崗位的實際需要。另外，還要結合營銷專業職業資格考試的考試大綱，為學生參加助理營銷師職業資格考試打下良好的基礎。筆者建議，高職營銷專業的《經濟法》課程教學課時為48學時，教學內容分為經濟法律基礎、合同法律制度、公司法律制度、禁止傳銷條例、直銷管理條例、反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產品質量法、票據法律制度、廣告法律制度、價格法律制度、勞動法律制度、經濟仲裁與訴訟這十四個教學模塊，每個教學模塊的參考課時、教學要求、教學方法設計如下：

模塊一《經濟法律基礎概述》，4課時，要求學生掌握經濟法律基礎知識，引起學生學習《經濟法》課程的興趣，采用案例式教學法。

模塊二《合同法律制度》，8課時，要求學生能獨立分析并簽訂合同，采用案例式教學法、角色扮演式教學法。

模塊三《公司法律制度》，6課時，要求學生模擬公司的設立以及運作，采用案例式教學法、角色扮演式教學法。

模塊四《禁止傳銷條例》，4課時，要求學生正確區分傳銷和營銷行為，采用案例式教學法、采用角色扮演式教學法。

模塊五《直銷管理條例》，4課時，要求學生正確區分直銷與傳銷、分銷行為，采用案例式教學法。

模塊六《反壟斷法》，2課時，要求學生理解幾種常見的壟斷行為，采用案例式教學法。

模塊七《反不正當競爭法》，2課時，要求學生理解幾種常見的不正確競爭行為，采用案例式教學法。

模塊八《消費者權益保護法》，2課時，要求學生理解消費者享有的權利，采用案例式教學法。

模塊九《產品質量法》，2課時，要求學生理解違反產品質量法應承擔的法律責任，采用案例式教學法。

模塊十《票據法律制度》，2課時，要求學生理解匯票、本票、支票的開具與使用，采用案例式教學法。

模塊十一《廣告法律制度》，2課時，要求學生理解違法的廣告行為應承擔的法律責任，采用案例式教學法。

模塊十二《價格法律制度》，2課時，要求學生理解違法的價格行為應承擔的法律責任，采用案例式教學法。

模塊十三《勞動法律制度》，4課時，要求學生能模擬訂立勞動合同，采用案例式教學法、模擬勞動仲裁式教學法。

模式十四《經濟仲裁與訴訟》，4課時，要求學生能熟悉經濟仲裁與訴訟的基本程序，采用案例式教學法、模擬仲裁與訴訟式教學法。

3 高職營銷專業《經濟法》課程教學方法設計

高職營銷專業《經濟法》課程教學方法設計應圍繞培養學生的職業能力展開。在教學組織方面，首先，可以成立案例討論小組，建議5-6人為一組，學生分組要優勢互補。其次，提前將案例資料發給各小組，要求學生提前熟悉案例的內容，要求各組制定案例分析的思路，并找到案例所需的相關法條作為依據，要求各組再充分討論的基礎上，形成意見統一的書面案例分析報告。再次，每組派出一名代表上臺講解案例分析報告，各組成員一同接受其他組同學的提問。最后，由各組組長進行小結，教師進行點評。在評分標準方面，各組制作的書面案例分析報告占30%（由教師打分）；各組回答其他組提問的情況占30%（由其他組組長打分后算平均分）；各組選出的代表講解案例分析報告占20%（由其他組組長打分后算平均分）；各組組長進行的小結占20%（由其他組組長打分后算平均分）。針對同一個訓練項目，教師事先準備好4-5個案例，各組選定案例后不得隨意更改。案例分析必須依據法律條文進行，不得主觀臆斷，沒有法律條文的案例分析報告計0分。另外，還要重視現代化信息技術的應用與傳統教學方式之間的結合，注重課程資源和現代化教學資源的開發和利用，積極開發或利用世界大學城《經濟法》網絡課程資源；在教學過程中，教師應盡可能運用現代化、多樣化的信息技術手段實施理論教學和實踐指導，做到理論與實踐一體化，提高教學效率與效果。

4 高職營銷專業《經濟法》課程考核體系設計

高職營銷專業《經濟法》課程要建立以職業能力培養和專業技術標準為基礎的考核體系，建議在《經濟法》課程教學中分模塊考核評分，考核的具體內容及分值權重如下：

模塊一《經濟法律基礎概述》，考核學生掌握經濟法律基礎問題的情況，以及對和訴訟時效的理解，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊二《合同法律制度》，考核學生掌握合同訂立過程的情況，以及對合同變更、解除、履行、擔保、違約責任的理解，采用案例分析、模擬合同訂立的考核方式，占20%的權重。

模塊三《公司法律制度》，考核學生掌握有限責任公司和股份有限公司設立的情況，以及對有限責任公司和股份有限公司運作的理解，采用案例分析、模擬公司設立的考核方式，占10%的權重。

模塊四《禁止傳銷條例》，考核學生正確區分傳銷和營銷等行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊五《直銷管理條例》，考核學生正確區分直銷與傳銷、分銷等行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊六《反壟斷法》，考核學生區分壟斷與正當的競爭行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊七《反不正當競爭法》，考核學生掌握不正當的競爭行為及對其的處罰情況，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊八《消費者權益保護法》，考核學生掌握消費者享有的權利，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊九《產品質量法》，考核學生掌握生產者、銷售者煩人義務，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊十《票據法律制度》，考核學生掌握匯票、本票、支票的開具與使用的情況，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊十一《廣告法律制度》，考核學生理解廣告活動的基本流程，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊十二《價格法律制度》，考核學生掌握正常的市場定價行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權重。

模塊十三《勞動法律制度》，考核學生掌握勞動合同訂立、變更、解除的情況，以及對勞動爭議處理程序的理解，采用案例分析、模擬勞動仲裁的考核方式，占10%的權重。

模式十四《經濟仲裁與訴訟》，考核學生對經濟仲裁與訴訟程序的理解，采用案例分析、模擬仲裁與訴訟的考核方式，占10%的權重。

參考文獻

[1]黃亞宇.高職財經類專業《經濟法》課程教學模塊的反思與重建[J].全國商情，2009，（12）：98.

篇5

盜竊犯罪是財產犯罪中發案率最高的一種犯罪，一般要占整個刑事犯罪的二分之一，有的高達70%至80%。以我院近三年批捕數據為例，2002年批捕的盜竊案件數和人數占總批捕數的73.4%和75.6%；2003年批捕的盜竊案件數和人數占總批捕數的67.1%和65%；2004年批捕的盜竊案件數和人數占總批捕數的83.9%和84.3%，盜竊犯罪始終居高不下。盜竊犯罪又是一種最為復雜的犯罪，從犯罪形態上看，它涉及到普通盜竊、加重盜竊、共同盜竊和盜竊未遂等；從盜竊對象來看，它涉及到盜竊一般財產、盜竊珍貴文物、金融機構，以及盜竊技術成果、盜竊電力、水力、天然氣等具有經濟能源價值的無形財產，還包括存單、債券、提單等有價證券；根據刑法第265條的規定，通信線路、電信號碼和電信設備、設施也可以成為盜竊罪的侵犯對象。從盜竊主體上看，它涉及到自然人盜竊與法人盜竊；從盜竊與其他犯罪之間的界限來看，它涉及到侵占、詐騙、搶奪、搶劫等20多種犯罪。1997年在修訂刑法時，對盜竊罪作了較大修改，現行刑法典雖然將盜竊罪從詐騙、搶奪罪中分離出來，單獨設立條文，并將盜竊罪采用簡單罪狀的描述形式，但本人認為，其內容仍過于簡單，不符合盜竊犯罪的實際情況，使得盜竊罪在司法認定中常常發生許多疑難問題，應對盜竊罪設專章（節）或制定專門的《盜竊罪法》或者《懲治盜竊犯罪條例》。

1、懲治盜竊犯罪的重要性決定了應設專章或制定專門法律。盜竊犯罪案件審判質量的好壞，直接關系到整個刑事案件審判質量的好壞。而完善的立法，又是正確處理案件的前提和基礎。同時，完善的立法又能有效地打擊和預防盜竊犯罪的發生。如果占刑事案件40%至50%的盜竊案件得到有效控制，整個刑事案件將大幅度下降。可見，盜竊犯罪的立法好壞，是一個事關50%案件的審判質量問題，是一個事關50%犯罪的防治問題。因此，制定一部專門的《盜竊罪法》或者《懲治盜竊罪條例》，或者刑法典中專章或專節進行詳細規定，是非常必要的。

2、盜竊犯罪的復雜性決定了應設立專章或制定專門法律。盜竊犯罪無論從犯罪對象來看，還是從犯罪形態等方面來看都很復雜，設專章或制定專門法律便于詳細規定。具體內容應包括：普通盜竊、加重盜竊、法人盜竊、親屬盜竊、盜竊未遂、盜竊通訊設施等、盜竊電力等能源、盜竊文物、盜掘文物、盜掘墓葬、盜竊信用卡、增值稅發票等、事前通謀的窩贓銷贓、監守自盜、盜用交通工具，以及其他需要規定的情況。同時還可以對盜竊犯罪的防治問題進行規定，如尚不構成盜竊的勞動教養或治安處分，已滿14周歲不滿16周歲青少年盜竊的處理問題等，都可以作出相應的規定。

3、外國立法和我國有關立法對盜竊犯罪設專章或制定專門法律提供了有益的經驗。許多國家對盜竊罪設立了專章，英國還專門制定了《盜竊罪法》，我國現行刑法對走私罪、金融詐騙罪、危害國家稅收管理罪等都以專節的形式予以規定，并對貪污賄賂罪以專章的形式予以規定，這些都為建立一部體系完整的懲治盜竊犯罪法律或專章或專節規定盜竊罪提供可資借鑒的經驗。鑒于現行刑法典實施時間不長，可以先行制定一部懲治盜竊的單行法律，待再次修改刑法時，將其納入刑法典。

二．修改盜竊罪立法內容

1、應將“多次盜竊”修改為“情節嚴重”

現行刑法典第264條把“多次盜竊”作為盜竊罪構成要件之一，這比1979年刑法以單一數額定罪的規定是一個進步，但也存在一些弊端：一是不利于劃分罪與非罪的界限，容易把小偷小摸性質的盜竊作為犯罪處理。二是用“多次盜竊”作為認定盜竊罪的標準不科學，確定罪與非罪的標準主要是其社會危害性的大小，而財產犯罪的社會危害性主要表現在數額上，為防止唯數額論，在數額之外規定補充條件是可取的，但必須是能夠準確反映其社會危害性的條件，“多次盜竊”即便是三次以上，如果數額較小，又沒有其他嚴重情況，如小偷小摸等，顯然不具有較大的社會危害性，不能以犯罪處理。三是“多次盜竊”作為盜竊罪的補充要件，不能覆蓋數額外的各種犯罪現象，仍然有補充不全面的問題，如情節嚴重的盜竊未遂，盜竊重要物資而實際獲得財物數額未達較大的等等，這些均不能用“多次盜竊”來解決。因而，本人認為，將“多次盜竊”修改為“情節嚴重”符合犯罪構成的一般標準，又能較好地解決罪與非界問題。

2、應修改盜竊金融機構的刑罰適用，避免脫檔問題

從現行刑法典來看，盜竊金融機構在刑罰適用上沒有10年以上有期徒刑這一量刑幅度。因為現行刑法典第264條規定“……數額特別巨大或者具有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處以罰金或者沒收財產；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）……”。從上述法條表述來看，只要是盜竊金融機構，數額特別巨大的，就應判處無期徒刑或者死刑。因而，對盜竊金融機構數額特別巨大的，就沒有10年以上有期徒刑這個量刑幅度了，這顯然是立法上的疏忽和用語不當造成的。對于盜竊金融機構，數額特別巨大的，不分情節輕重，一律判處無期或死刑，不僅造成中間的量刑幅度脫檔，而且也是不科學的。所以，應修改為：“……有下列情形之一的，可以判處無期徒刑或者死刑：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大的；（二）……。”或者修改為：“……有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑：（一）盜竊金融機構，數額特別巨大，而且情節嚴重的；（二）……。”

3、應將盜竊珍貴文物的盜竊行為設立單獨的刑法條文

珍貴文物具有特殊性，一般不能直接用數額計算其價值，而現行刑法典將其與盜竊其他一般財產合并規定在一個條文中，是不恰當的。一是盜竊一般財產的犯罪構成標準不適用于盜竊珍貴文物。盜竊一般財產的犯罪構成標準是“數額較大”或“多次盜竊”，用這個標準適用盜竊珍貴文物顯然不切實際；二是盜竊一般財產量刑幅度的劃分標準也不適用于盜竊珍貴文物。盜竊一般財物的量刑幅度的標準是數額大小，而珍貴文物一般難以計價。因此，應將盜竊珍貴文物從盜竊一般財物中分離出來，設立單獨的條文并規定專門的量刑幅度。可以這樣設置：盜竊珍貴文物的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節較輕的，處3年以下有期徒刑；情節嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。至于情節輕重的劃分，主要根據盜竊珍貴文物的等級和件數而定。

4、應將郵政工作人員在收發過程中利用職務之便竊取財物的修改為職務侵占罪

現行刑法典將郵政工作人員在收發郵件過程中，利用職務之便竊取財物的，由原來的貪污罪改為盜竊罪，立法意圖是為了準確地反映本罪是對公民權利的侵犯的本質特征，因為竊取財物的實質是對公民財產權利的侵犯。但本人認為，這一修改仍為不妥，應定為職務侵占罪。一是郵政工作人員符合職務侵占罪的主體身份，即屬于公司、企業和其他單位的人員；二是郵政工作人員這種竊取行為利用了職務上的便利；三是這種行為侵犯的是本單位的財產所有權。現行刑法典第91條規定：“在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論”。郵政工作人員在收發業務過程中，竊取收發人的財物，應視為對本單位財物所有權的侵犯。

同樣，鐵路上的行李包車間工作人員，其主體身份、工作性質和職責范圍與郵政工作人員相似，他們都是企業單位人員。我們在司法實踐中，對利用職務之便監守自盜的行為，均以職務侵占罪受理審查批捕、起訴。

5、應廢除盜竊罪死刑，修改法定最高刑為無期徒刑

現行刑法典對盜竊犯罪規定限制條件來適用死刑，但這一問題仍需探討。（1）盜竊罪是一種純粹的財產型犯罪，其侵犯的唯一客體是財產權利，刑法不僅要保護合法公民的權利，同樣要保護被告人的權利，財產權同生命權相比，后者更為重要，這是現代人權理論的精髓，即便是再嚴重的財產損失也不能與剝奪生命權劃等號；（2）盜竊罪直接侵害的是財物所有者（或占有人）對財物的所有關系，雖然也會導致其他的危害后果，但畢竟不是直接的，而且對盜竊罪的危害后果可以采取行之有效的措施予以補救；（3）刑法作為一種規范，保護與打擊并重，教育與懲罰結合，而保障人權是首要的，也是根本的；（4）盜竊犯罪猖獗有其多種原因，死刑的震懾未必能減少犯罪；（5）對盜竊罪適用死刑，不利于罪犯投案自首、坦白交待罪行，也不利于積極退贓。因此，廢止盜竊犯罪死刑，修改法定最高刑為無期徒刑是最理想的舉措。

三．補充盜竊罪立法內容

1．增設單位盜竊罪

現行刑法典對單位盜竊未予規定，最高人民檢察院在現行刑法典頒布以前司法解釋為單位盜竊數額巨大，影響惡劣，對其有關人員按盜竊罪批捕、起訴。這種將單位犯罪按自然人盜竊犯罪處理，雖然起到了事后制裁作用，但作為一個內部文件，不能起到事前規范作用，不能有效地防止單位犯罪的發生，況且與現行刑法典的基本精神相違背，難以繼續適用，因此建議增設單位盜竊罪。這是因為：一是單位組織盜竊的情況是客觀存在的，具有社會危害性。二是把單位盜竊犯罪按自然人盜竊犯罪處理不科學。單位盜竊和自然人盜竊兩者之間的構成要件不同；自然人盜竊的刑罰規定難以適用單位盜竊；對單位盜竊按自然人盜竊犯罪處理，附帶民事賠償比較困難。三是對單位盜竊按自然人盜竊處理，不符合法治原則。從法治原則角度來講，單位是否構成犯罪，只能由立法機關通過立法確定，最高人民檢察院規定的單位盜竊按自然人處理，實際上修改了自然人盜竊構成的要件，重新建立了一種新的盜竊犯罪構成要件。四是將單位盜竊按自然人盜竊處理，與整個法人犯罪立法不協調。對其他單位犯罪設立了單獨的構成要件和刑罰，而對單位盜竊按自然人盜竊處理，顯然會加重單位盜竊具體犯罪者的刑罰。

2．設立家庭成員和親屬盜竊罪

現行刑法典對家庭成員和近親屬之間的盜竊未予規定，最高司法機關對此作了有關司法解釋和批復，都指出，一般不應作盜竊罪處理，對確有追究刑事責任必要的，在處理時也應同社會上作案有所區別。但在司法實踐中執行起來是很難的。一是難以劃清罪與非罪的界限，什么是“確有追究必要的”，沒有具體標準，致使這類案件難以處理或不能得到恰當的處理；二是難以適用刑罰，按照一般盜竊罪的量刑幅度適用刑罰，很難與社會上的盜竊區別開來，因為現行刑法典規定不具有減輕情節而需判處法定刑以下刑罰的，須報請最高人民法院核準，而且從理論上講，特殊減輕是針對某種犯罪的個別特殊情況而設立，如果某種犯罪都應減輕處罰，就只有通過立法途徑解決了。

3．在刑法典中對盜竊犯罪對象予以列舉或解釋說明

在刑法典中對盜竊對象進行列舉或對一些可能發生爭議的對象進行解釋或明確，對統一執法具有指導作用。因此建議在立法中對于電、光、熱等能源直接規定為盜竊對象，并將其他一些有爭議的對象，如不動產、科技成果等進行界定。同時鑒于我國刑法典按侵犯客體的性質劃分犯罪性質，對盜竊罪的范圍有一定限制，因而有必要在刑法條文中規定：“對于法律另有規定的盜竊對象，不適用盜竊罪的規定，而適用特別規定。”

4．在刑法典中對數額以外的加重情節予以明確，在司法解釋中對重情節的疊加適用規則予以規定

現行刑法典對盜竊加重問題，雖然在規定數額加重的同時，也規定了情節加重并列舉了兩種特別加重情節，即盜竊金融機構和珍貴文物，但沒有列舉一般加重情節，對重情節的疊加適用規則也不明確，不便于司法實踐的操作。因此建議在刑法條文中直接標明具體加重情節，并在司法解釋中規定重情節的適用規則。一是可以給法官提供可供量刑考慮的具體標準，便于操作；二是直接把加重情節列舉在刑法典中，具有防范和震懾作用，使一些人望而生畏，不敢為之，以達到預防和減少盜竊犯罪或重大惡性盜竊犯罪的發生。 參考文獻

何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年版。

趙秉志主編：《侵犯財產罪研究》，中國法制出版社1998年版。

趙秉志著：《侵犯財產罪》，中國人民公安大學出版社1999年版。

趙秉志主編：《侵犯財產罪疑難問題司法對策》，吉林人民出版社2000年版。

陳興良主編：《新舊刑法比較研究——廢·改·立》，中國人民公安大學出版社1998年版。

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曲新久著：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2000年版。

篇6

“旁聽人員第一排，你叫什么名字，是哪一方的？”9月4日上午，龍崗區法院小小的審判庭里坐滿了人。庭審未開始，法官便逐個詢問旁聽者的姓名與立場。

在奇怪的開場白下，所有人都伸出右手，指向了原告席。

循著人們的目光，可以看到一個穿著暗褐色短袖、身板單薄的女人，偶爾回應法官的問話，聲音低得聽不見。這一切讓她在嚴肅的法庭上顯得毫無存在感，雖然她身后有一支強大的“后援團”。

她叫蘇貴琴，是最早社保部門的農民工之一。她在一家工廠里打了10年工，老板沒有給她交過一分錢的養老保險。社保部門告訴她：根據現行政策，只能補繳兩年之內的保險。

“憑什么只能補繳兩年？”蘇貴琴將社保局告上了法庭。

這支“后援團”來自深圳的各個工廠。與其說關注著蘇案，不如說他們關注著與養老保險補繳有關的一切。是否能成功補繳，關系到他們后半輩子的衣食冷暖。

而在法庭之外，還有散落在深圳乃至全國各個工廠里的老工人，或是訴求無門，或是認了命，回到農村。

他們生于上世紀五六十年代，跟隨打工大潮南下深圳。同時，他們也是逆潮而動的一批人：在同一家廠里一干就是十幾二十年，工作的穩定性讓他們看起來與城鎮職工無異。

但在退休的節骨眼上，他們卻因為沒有繳滿足夠年限的養老保險，可能面臨“裸老族”的命運。

國家統計局的調查顯示，我國農民工群體的老齡比例連年攀升。在農民工聚集的廣東深圳，異地來深勞務工參加養老保險的比例更是達到八成以上。

然而，大多數農民工的參保年份在2008年之后。這意味著近年退休的農民工里，將有一批人因不滿15年繳費年限而無法領取養老金。

隨著第一代農民工逐漸退出歷史舞臺，養老保險的遺留問題已經顯現，并且將在未來數年內集中顯現。 “裸老”命運

蘇貴琴的家在龍崗區，從市區坐地鐵到終點站后還需轉一趟公交才能到。在狹長的深圳地圖上，龍崗位于關外的東北部，市轄區里面積最大。從上世紀90年代開始，就有大量勞動密集型工廠駐扎于此。

蘇家在工業區附近的一棟矮平房里，里面最大的家電是侄子離開深圳時留下的冰箱。這套帶廚衛的一居室租金是250元，包括水電。

說是廚房，其實是一平方米不到的過道。為了招待記者，蘇貴琴特意買了一條魚回來燒。

翻魚的右手有些笨拙。因為4年前被扯進高速運轉的滾筒里，碾成了粉碎性骨折，如今傷口愈合，卻連鐵制簸箕也拿不動了，無奈之下，只好辭職。

蘇貴琴對養老保險的追繳正是始于這場工傷。她告訴記者，以前對工廠還是有感情的，但受傷后工廠對她百般刁難，不把她當人看。丈夫也因她的工傷受了連累，被趕出了工廠。

“我的工傷干嘛扯到我老公。”氣憤之余，她想起了一位老鄉多年前說的話。

“你不買養老保險就是傻，這是幫老板省了一大筆錢。你兒子是獨生子，以后再娶個獨生女，兩個人養4個老人，怎么養？”

彼時，蘇貴琴和丈夫都還在廠里心平氣和地打著工，兩口子月薪加起來有五六千塊，對她來說收入可觀，也就沒有把老鄉犀利的分析放在心上。

一系列的遭遇后，她開始萌生要回10年養老保險的念頭。“我想為兒子減輕一些負擔。”

2008年剛聽說政策那會兒，沒有人告訴她養老保險的用處，而她更關心的是不買可以嗎？她丈夫也說，交了以后就退不了了。

蘇貴琴夫婦對政策的懵懂與不信任也是打工群體的普遍狀態。一份民間調研報告顯示，六成以上的工人不了解領取養老金的條件，也不知道補繳政策。而對每天在流水線上干活的工人們來說，“沒有途徑去了解”成為最主要的原因。

許多工人到快退休時開始關注養老保險，才發現這扇門早已關上了。

退休的人越來越多，工人們決定聯合起來爭取。11月20日，一場集體訴訟在福田區法院開庭。庭審過后，參與訴訟的工人還在法院門口玩起了行為藝術，來表達他們的憤怒。

這是一場力量懸殊的拔河，“老無所養”的農民工群體PK“消極執法”的行政部門與“大膽違法”的企業，而作為裁判的法院則被這個群體冠以“公平正義”的期待。

這批集體訴訟者，正是臨近退休或已經退休的老工人。他們在過去漫長的年歲里低頭做事，沉默而本分。買與不買養老保險，大多由老板說了算。而今，他們逐漸抬頭，卻發現眼前迷霧重重。

雷武惠，49歲。1997年進廠，工作17年，繳納養老保險僅6年;

肖麗，51歲。2002年進廠，工作12年，繳納養老保險僅8年;

劉立志，51歲。1998年進廠，工作16年，繳納養老保險僅2年;

周受方，59歲。1994年進廠，工作20年，繳納養老保險僅6年;

……

他們心里堆積了很多疑問。“我的老家重慶90年代的都可以補繳，為什么深圳就不行？”“如果必須買夠15年才可以拿錢，那當時社保局為什么不跟我說，還要讓我買？”“為什么深圳樣樣都說標本、榜樣、排頭兵，社保卻遲遲不給我們呢？”

沒有人能夠回答。

深圳還有多少老工人將面臨此境？去年8月，中山大學法學院講師黃巧燕帶領法律診所的學生參與了一項民間調研：了解即將退休的在深農民工保障情況。他們了解的情況是：200多名工齡15年以上的老工人里，僅有一半的人繳滿10年養老保險。

更讓人絕望的是，隨著城市產業轉型的步伐加快，越來越多的勞動密集型工廠或遷移或倒閉，這些老工人的養老希望很可能徹底破滅。 演 變

憑什么只能補繳兩年？深圳市社保局法律顧問葉振宏解釋說，兩年的概念主要參照《行政處罰法》和《勞動保障監察條例》。后者規定，“違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在兩年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。”

在葉振宏眼里，該規定無可爭議。“它是從政府到行政部門、兩級法院，甚至高院都認可的東西。”

黃巧燕則認為，執法主體的概念被混淆了。她說，社會保險費征收機構并不是勞動監察部門，追繳行動不應受到《勞動保障監察條例》時效規定的約束。

全國性規定和廣東省條例都沒有兩年限制，那么深圳市的兩年限規定是哪里來的呢？記者查閱過往資料發現，早在本世紀初，該規定就寫入了深圳市的相關法規。

1998年，深圳剛剛擁有自己的社保法規―《深圳經濟特區企業員工基本養老保險條例》。回溯昔日法條，會發現它對工人來說相當有利：“企業每半年應將養老保險費的繳交情況向員工公布一次。員工對所在企業遲交、少交和不交養老保險費的情況，可向市社保機構和有關部門投訴，也可向勞動仲裁機構申請仲裁。”

最初的條例中并沒有兩年限規定，而在2000年對條例的第一次修正中，則加上了“兩年內”，并將“可”替換成了“應當”。

時間狀語的增加和情態動詞的變化，使得員工的追繳權利逐漸增加了義務的成分。

6年后第二次修正法條時，則刪去了“每半年應將養老保險費的繳交情況向員工公布一次”的企業義務。

2013年1月，新規出臺，1998年的舊規廢止。新規補充說明了超過時限的處理方式：“投訴、舉報超過兩年的，市社保機構不予受理。”

看起來兩年限的補繳門檻愈加堅固了。但蘇貴琴們還是在新規第51條里找到了希望，“超過法定強制追繳時效的，可以申請補繳”，這意味著如果工廠同意，就可以補繳。第51條在工友圈里引起了熱議，退休老人的眼前依稀亮起了曙光。

《南風窗》特約記者注意到，新規一開始并沒有進入大眾視野。直到半年后，有媒體忽然捕捉到第51條的意義，欣喜地寫道“社保補繳突破兩年限制，裸老族在深養老不再全是浮云”。

但是這個希望很快又暗淡下去。條例中“按日加收萬分之五的滯納金額”大大增加了工人們與企業協議補繳的難度，一名工人粗算了一下，10年的補繳金額為3萬，而滯納金則高達10萬。

事實上，即使工人與企業達成補繳協議，目前來看，他們依然無法實現養老夙愿。

另一重阻礙來自社保部門。去年年末，龍崗區寶德玩具廠的551名員工以罷工換來了追繳養老保險的談判。參與其中的老工人周受方告訴記者，談判之后，廠方原則上同意為工人補繳，但要求“按照深圳市具體法律法規操作”。而深圳市人社局方面，則以細則尚未出臺、目前無法操作為由，回絕了寶德廠工人代表的補繳請求。

社保部門建議工人們“耐心等待”。

“如果工廠已經與工人達成一致意見，社保部門應當馬上辦理補繳手續。”黃巧燕說，“目前的規定已經有足夠的操作性與執行性，以沒有更具體規則為理由拒絕辦理手續，純屬推諉的借口。”

對于演變至今的兩年限規定，她認為這是政府長久以來對企業的放松和對追繳問題的回避，并將其解讀為政府吸引投資和應對經濟發展危機的手段，而非一個社保政策。 積重難返

預約深圳市社保局采訪兩周后，記者等到了社保局法律顧問葉振宏的電話。雖然他斬釘截鐵地告訴記者，對于兩年限規定的理解在行政機關和司法機關里是高度統一的，但他也流露出憂心：“這個問題實際上很敏感。”

退休農民工遭遇如此窘境，責任在誰身上？

葉振宏說，社保局的征收行為在多年前曾經遭到勞資雙方的共同反對。早期的農民工群體沒有很強的繳納社保意識，工資本來就不高的員工不愿意承擔那8%。有些人與企業簽訂了不繳納社保合約，甚至和企業共同阻礙社保部門查繳。“權利人在自己的權利上睡著了，十幾年后再要回養老保險，是對社會穩定的威脅。”

而蘇貴琴的辯護律師盧耕宇認為，蘇所在的廠里九成員工未參加養老保險，且11年間未被查處，屬于政府的嚴重不作為。“只要檢查過一次就不會有今天這樣的局面。”

政府的邏輯是投訴了就去查。葉振宏說，這是基于有限人力資源條件下的合理情況。“轄區里有好幾千個企業，不可能全去做稽查。”

這種稽查方式意味著工人需要承擔重大的投訴義務。對普通工人來說，文化素質偏低、信息渠道匱乏、個體的短視等因素疊加，導致大多數人都無法及時地意識到自己的利益受到損害，并且迅速拿起手中的法律武器。

“投訴、舉報超過兩年的，市社保機構不予受理”的規定抬高了工人們履行義務的門檻。另一方面，也給投機取巧者留下可乘之機：只要未繳或欠繳的時間足夠長，就有可能逃避繳費責任。

為什么深圳與其他城市不同？他說，每個城市的人口基數和經濟發展水平不一樣，政策制定者們有更長遠的考慮。

有知情人士分析，重慶等內地城市主要關注戶籍內的社保補繳需求，而深圳很早就將非深籍人口納入社保范圍。并且，內地企業沒有深圳那么多，積重問題也有所不同。

由于深圳的退休金較高，對當地企業來說，給員工交社保需要支出比內地更高的成本。從上世紀末開始欠下的債如今要清還，一些中小企業可能會因此破產。

知情人士稱，這份歷史欠賬的債主并不僅僅是打工群體，也涉及轉型期的國有企業。早在2010年，就有媒體報道深圳發展銀行員工因為社保費未足額繳納而跟政府打官司，最終不了了之。

何時才能實現補繳？實施細則送審稿里曾標明補繳范圍是1999年1月1日起，如果真的從那時開始，到現在就是15年，正是工人們期盼的最低年數。有多少人需要補繳？葉振宏說，沒有一個準確的人數計算，沒人敢冒這個險。

另一層隱憂來自滯納金的分配問題。誰來出這筆錢？負擔是否會轉嫁到勞動者身上？是否會引發新的勞資糾紛？

10月下旬，蘇貴琴收到了法院的判決書，意料之中的敗訴。她很難過，但不想放棄，準備再次申請立案。

蘇貴琴今年40歲，在她的催促下，新老板開始幫她繳納養老保險。“如果真的沒法補繳，到退休的時候應該也能滿10年，符合延繳資格吧。”

比蘇更焦慮的是臨近退休的老工人。有人說，他的工友在一家廠里做了20多年，退休前被炒了，差點跳樓。這是目前很多工廠處理退休工人的方法。“一分賠償也沒有之余，再找工作已非常艱難，養老更是不奢求了。”

篇7

[關鍵詞]勞務派遣；虛假派遣；連帶責任

一、 勞動派遣含義及其法學分析

對于“勞動派遣”的定義，從目前掌握的材料來看，法學界未有明確的定義，我國《勞動合同法》中使用的是“勞務派遣”的術語，但從其他國家和地區使用的術語來看，皆為“勞動派遣”（dispatching employ-ment），日本、韓國漢字都表述為“勞動派遣”。①對于“勞動派遣”有許多不同的稱呼，例如“臨時勞動”（temporary work）,機構勞動（agency work）或租賃勞動（leased work）。由于我國勞動法學界一直存在所謂勞動合同與勞務合同的區別，而所謂的勞務合同就是民事雇傭合同。目前我國對勞動關系中的勞動者保護是全面的，全方位的，從無過錯責任的工傷保護到解除勞動關系的補償和安排，勞動過程中的最高工作時間，勞動環境，節假日，職業病的預防和治療，一旦發生勞資糾紛，勞動法律和規章所規定的權利均可自然適用。而所謂勞務關系的勞動者，權利僅受私法調整，勞動者在勞務關系期間所遭受的人身傷害，只能根據過錯程度來合理分攤。②《勞動合同法》第五章第二節對勞務派遣進行規定，將勞動派遣機構，派遣勞動者和要派機構分別規定為勞務派遣單位又稱為用人單位，被派遣勞動者和用工單位。

勞動派遣的三方形成三角關系：被派遣勞動者和勞務派遣單位之間存在勞動關系，勞務派遣單位有權對被派遣勞動者指揮監督，同時依法向被派遣勞動者支付勞動報酬，承擔社會保險等義務。而勞動派遣單位即用人單位和要派機構即用工單位，這兩個企業之間才是雙務，有償的民事關系，用人單位向用工單位派遣合格的勞動者，而用工單位則要依照兩企業之間的合同支付相應的報酬。用人單位將被派遣勞動者派至用工單位后，被派遣勞動者則要根據用工單位的指揮監督從事生產工作并遵守用工單位的工作規則規章制度等。使用“勞務派遣”一詞容易產生一種誤解，認為用工單位僅和用人單位存在民事上的勞務關系，與被派遣勞動者無任何關系，也不承擔任何責任，實際上被派遣勞動者的工作是用工單位業務工作的一部分，接受用工單位的“指揮命令”這種從屬性是勞動關系的根本標志。我們認為用人單位即派遣機構提供的不是勞動服務行為，而是將自己的員工有償性地在一定時期內暫時讓給第三人使用，即所謂臨時勞動，被派遣勞動者為用工單位提供的是“從屬性勞動”，并不是主體平等的民事上的服務行為。因此使用“勞動派遣”更為準確，有利于保護被派遣勞動者的合法權益，避免造成理論和實踐中的混亂，為了與《勞動合同法》規定相一致，本文在無特別說明的情況下，將“勞動派遣”和“勞務派遣”作為同一概念使用。

二、對《勞動合同法》勞動派遣立法條文的分析

（一）《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元”。但勞務派遣單位一般以“大數法則”為經營第一理念，雇傭派遣工少則幾百人，多則上千人，若勞務派遣機構一旦破產或被吊銷營業執照，每名員工又能分得幾百元經濟補償金？勞務派遣業屬于以經營人力為贏利手段的特殊性行業，僅規定只需50萬注冊資本即可開業，勞動行政部門放棄了其監管的權利，勞務派遣業屬于特種行業，這關系到勞動者的人權問題，并不是傳統產業，對該種行業的經營在設立程序上應有相應的行政許可。僅規定注冊資本的最低限額也是與國際慣例相悖的。目前實踐中在一些地方行政部門開始或已經組成勞動派遣公司，行政部門直接經營勞動派遣業務，這些機構以勞動保障部門、人事部門、公安部門為典型，直接或間接經辦勞動派遣機構，有些“國有”勞動派遣機構利用行政公力資源，強行推動勞動派遣，甚至以擴大就業之名，行謀取部門利益之實③。因此急需出臺有關法律規定，禁止勞務派遣組織公營化。

（二）《勞動合同法》第六十七條規定：“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。《勞動合同法實施條例》第二十八條規定：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于《勞動合同法》第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位”。所屬單位應理解為用人單位的分支機構即分公司、辦事處等不具有法人資格的內部機構。但是《勞動合同法實施條例》第二十八條的規定將一公司向另一公司出資理解為雙方存在“所屬關系”，這樣的理解是與公司法的相關法律原理相抵觸的。《勞動合同法》第六十七條規定立法者的本意是對勞動派遣范圍進行限制，但這種限制在實踐中所起的作用相當有限。實踐中有的單位采用“交叉派遣”的方式輕松繞過法律的規定。甲公司出資設立a勞務派遣公司，乙公司出資設立b勞務派遣公司，甲公司與b公司簽訂勞務派遣協議，乙公司與a公司簽訂勞務派遣協議，采用“交叉派遣”之模式，甲與乙兩公司“互惠互利”，“肥水不流外人田”。實踐中還有些用人單位將已經直接訂立勞動合同的勞動者刻意轉換為派遣工，原用人單位搖身一變成為用工單位，逼迫勞動者與從未謀面的勞務派遣單位簽訂勞動合同，在勞動者不離崗的情形下，就完成了從一般勞動者向勞務派遣工的身份轉換，這屬于“逆向派遣”或者“虛假派遣”。針對這些嚴重損害勞動者權益的行為，目前相關法律沒有遏止與懲處。邱嶺彥教授認為：“在上述原企業與派遣公司虛擬之勞動派遣安排想定案例中，所牽涉之法律行為或契約有原企業對勞工之終止契約（資譴），原企業與派遣公司締結（虛擬）勞動派遣契約，派遣公司與勞工締結勞動契約三個契約。這三個契約可理解為雙方當事人惡意串通，損害被派遣勞工的合法權益，這類勞務派遣協議應屬無效，非法行為也應受到法律之嚴罰。

（三）《勞動合同法》第92條規定，“給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。為配合實體法的這條規定，《勞動爭議調解仲裁法》第22條規定“勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。”用工單位作為獨立的勞動爭議當事人缺乏法理基礎，因此只能將勞務派遣單位和用工單位規定為共同當事人。這種規定針對被派遣勞動者為申訴人的時候不存在問題，但是反過來勞動者作為被申訴人時，用工單位只能依據派遣協議對勞務派遣單位提起民事訴訟，被派遣勞動者因與本案有直接利害關系，應作為第三人參加訴訟，當然勞務派遣單位可以對被派遣勞動者提起勞動仲裁申請，因此簡單規定勞務派遣單位和用工單位作為共同當事人，沒有區別不同情況，在理論和實踐中都存在問題。連帶責任是我國民事立法中的一項重要責任制度，指當事人按照法律的規定或者合同的約定，連帶地向權利人承擔責任，權利人有權要求責任人中的任何一個人承擔全部或者部分的責任，責任人也有義務承擔部分的或者全部的責任。連帶責任從學理角度，可以分為一般連帶責任和補充連帶責任。一般連帶責任是指各責任人不分主次，任何一個人都無條件對債務（或責任）承擔連帶責任。補充連帶責任是指連帶責任人之間責任的承擔有先后順序，只有在第一責任人不承擔或不能承擔責任的情況下，其他的責任人才承擔連帶責任，連帶責任是一種加重責任，只有在法律直接規定或由當事人約定時方能適用。勞務派遣單位與用工單位對被派遣勞動者的連帶責任是通過法律直接規定而產生，勞務派遣單位和用工單位不能以協議形式予以排除。 我國勞動合同法對連帶賠償責任的規定，類似于美國之共同雇主責任。在美國，不論是制定法（enacted law）或是普通法(common law)皆未能充分地定義與保障派遣勞工，同樣地.美國的相關法律亦趕不上勞動派遣快速發展的腳步。從形式上看，美國實行判例法制度，不可能出現統一的法典，所以有人認為“美國沒有勞動法”。就勞動派遣而言，它沒有以契約關系為基礎架構勞動派遣制度，而是從落實“責任”的角度，通過法院判決救濟派遣勞工的利益。針對職業災害補償（工傷補償）方面，如果勞務派遣機構沒有為被派遣勞動者購買職業災害保險，導致勞動者無法得到充分的補償，要派機構（用工單位）要承擔“次要雇主責任”（secondaryresponsibility）；在最低工資方面，要派機構與勞務派遣機構都有遵守最低工資制度的義務和遵守職業安全衛生方面的義務，如果違反關于最低工資之規定，要派機構對派遣機構的違法行為承擔“共同雇主責任”。關于“共同雇主”的認定問題，美國法院在認定要派機構是否屬于“共同雇主”時，一般參考國家勞工關系委員會(nirb)判斷標準，有時會采用“共同控制準則”（mutual control test）和“結合準則” (integration test)。但是我國《勞動合同法》第92條卻通過法定連帶責任的規定擴大了用工單位的民事法律責任范圍，無論用工單位是否履行了自己的義務或無該義務，也不區分何種情況之下用工單位要承擔“無義務的責任”。只要勞務派遣單位違反法律規定，勞動者依據本條規定有權要求用工單位承擔連帶責任，用工單位自身無法控制風險，這實際上加重了用工單位的責任負擔。立法者的意圖是抑制勞動派遣業的發展，目的是為了使用工單位即要派機構認識到使用勞務派遣工無經濟上的利益，從而選擇直接雇傭勞動者。另一方面，對被派遣勞動者有勞務派遣機構和要派機構兩個主體共同承擔責任，有了“雙保險”比被直接雇傭的勞動者保障力度還更大。

《勞動合同法》第92條的規定在現實操作中有歧義，第92條僅規定勞務派譴單位違反《勞動合同法》給被派遣勞動者造成損害的，用工單位要承擔連帶賠償責任。反過來用工單位如果違反勞動合同法規定例如未支付加班費，績效獎金，提供與工作崗位有關的福利待遇的法定義務，這給被派遣勞動者造成了損害。勞務派遣單位應否承擔連帶賠償責任呢？④從文義解釋，勞務派遣單位無此義務。但若如此意味著在這種情況下勞動者并不能獲得雙重保障，對勞務派遣單位和用工單位在承擔連帶責任方面是否意味著不公平。

三 對我國勞動派遣法的展望

目前我國僅在勞動合同法及實施條例里對勞務派遣作出了法律規定，但這些規定在法理上和實踐中都存在很多不合法理，不合情理的情況，勞動合同法也無法容納勞務派遣規范的所有內容，不能將有關勞動者權益保護的這些法律隨意整合在一起，勞務派遣法應屬于專門性法律。目前我國部分省區市頒布了一些規制勞務派遣方面的地方規章和規范性文件，有一定經驗之后，再制定勞務派遣法。

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關鍵詞：社會保障法律制度；立法現狀；對策

建立和發展社會主義市場經濟，必須建立和健全社會保障制度；而社會主義市場經濟是法治經濟，與社會主義市場經濟相適應的社會保障制度也必然要求法制化。社會保障事業的改革發展要求社會保障立法配套進行，各種社會關系迫切需要社會保障法律規范予以調整。各國的社會保障制度的發展的成功經驗證明：社會保障制度最主要的就是完善的法制保障，在今下的社會大背景下很難依靠非強制性的手段對其進行規定。縱觀我國現行的社會保障立法實踐表明，加強社會保障法制建設已迫在眉睫。

一、社會保障法律制度

1.社會保障法律制度與社會保障

社會保障制度是在政府的管理之下，以國家為主體，依據一定的法律和規定，通過國民收入的再分配，以社會保障基金為依托，對公民在暫時或者永久性失去勞動能力以及由于各種原因生活發生困難時給予物質幫助，用以保障居民的最基本的生活需要。對社會保障而言，法制系統是統帥性的、規范性的、最高層次的系統，也是最基礎的系統。它既是社會保障制度運行的客觀依據和行為準則，也是實現社會保障制度良性運行的保證。

2.社會保障法律制度的作用

(1)社會保障法律制度是建立和規范社會保障的起點和必要條件。沒有健全的社會保障法律體系，就不可能出現健全、完善和成熟的社會保障制度。世界上任何一個國家的社會保障制度的建立，無不以制定和實施社會保障法律為起點。到1995年為止，世界上已有168個國家和地區建立起社會保障制度，其標志就是這些國家和地區已經制定和實施了內容全面的或僅涉及單項的社會保障法律。

(2)社會保障法律制度是建立和發展市場經濟的必然要求。市場經濟是人類社會歷史進步過程中不可逾越的經濟發展階段，而社會保障法律制度是市場經濟建立和發展的必要條件之一。社會保障通過提供各種幫助使這部分社會成員獲得基本的物質資料，維持基本生活水平，從而使勞動力的再生產成為司能。

(3)社會保障法律制度是維護社會穩定和國家長治久安的“安全網”。社會成員和勞動者的年老退休、患病、工傷、失業、生育、富余人員的分流安置等問題，與社會成員和勞動者的生存和利益密切相關，直接關系到能否維護社會穩定和國家的長治久安。因此，建立社會保障法律制度有利于維護和改善他們的經濟生活條件，保護勞動力資源，維護和安定社會秩序和經濟秩序，從而維護和鞏固社會穩定和國家的長治久安。

二、我國現行社會保障立法的現狀與問題

1.法律體系不健全

社會保障法是我國法律體系中的獨立法律部門，應當由國家最高立法機關來制定相關法律，形成一整套獨立的法律體系。但從我國目前情況看，至今沒有一部專門調整社會保障關系的基本法律。這也是我國和國外法制發達國家存在的很大的差距所在，如美國早在1935年就制定了《社會保障法》并在幾十年的時間里不斷的完善使得其適應美國的經濟發展，也推動了各方面的進步。瑞典是社會保障制度號稱“從搖籃到墳墓”一生都有保障的福利國家。一度成為歐洲最先進和最具平等理念的成功樣板等等。近年來我國社會保障體制改革的步伐加快，已經初步建立了城鎮企業職工基本養老保險制度、基本醫療保險制度、失業保險制度、工傷保險制度和城市居民最低生活保障制度等，形成了社會保障制度的基本框架，但是相應的立法明顯滯后，并且立法層次較低，與社會保障法應有的地位不相稱，在現有的社會保障法規中，不同法規和不同制度之間缺少銜接，適用范圍不一致有時還會產生部門規章之間不銜接、地方標準差距過大等問題，甚至存在沖突。“社會保障領域還存在許多立法空白地帶，社會救濟、社會福利、社會優撫安置等方面的許多問題還無法可依。”

2，現有的立法內容不完備

現有的社會保障法規在其立法原則、立法內容和保障對象范圍等方面存在一定的缺陷，存在諸如社會保障的覆蓋面較窄，社會保障程度低以及社會保障負擔分配不均等問題，尤其隨著經濟和社會的發展，抵御風險的能力非常有限。如憲法規定：獲得社會保障是每一個公民的一項基本權利。受社會保障的人員，主要集中在城鎮，而農村居民基本的社會保障權卻存在嚴重的缺失。我國的社會保障立法多是從實際出發而沒有一個法律的原則作為支撐，這也導致了很多相同情況下的不公平對待的問題，這其實本身就是對法律公平原則的一種違背。

3.社會保障法律規范強制力較弱，實施機制弱化

社會保障采用行政性收費，手段弱化，缺乏剛性約束。實施機制較弱，主要原因是社會保障法律中缺乏責任規范和制裁辦法。“據有關資料介紹，盡管近年來國家有關部門加大了社會保險費的征繳力度和對社會保障基金的監管，但拖欠社會保險費和違規使用社會保障基金的情況仍不容樂觀。”從法律的強制性特點來說這不利于法律的實施，沒有了強制力的法律其實就像沒有了牙齒的老虎，往往讓人為了利益而不顧法律的規定。

三、加強我國社會保障法制建設的對策

1.確立適合我國國情的立法模式

在立法模式上，筆者認為國外社會保障法律的完備化為我們提供了可供借鑒的經驗和教訓，在近期內宜采用分散立法模式。我國社會保障制度的建立仍處于探索過程之中，許多方面未成熟，集中、統一的立法遠未到時機，而采用分散立法，可根據需要有計劃、有步驟的制定單行法律。并且這種立法模式要求在對社會保障制度有充分研究的前提下，有計劃有步驟的進行，切忌再犯以往那種頭痛醫頭、腳痛醫腳的老毛病。當然，社會保障立法的理想模式是綜合立法模式，即以一部全面、系統的社會保障法律來規范社會保障事務，隨著社會保障制度的逐步完善、立法經驗日益豐富，條件成熟時便可進行社會保障的法典編纂。

2.構筑我國社會保障法律體系框架

每個國家的社會保障法律制度都有一定的相通之處這是法律國際化的表現之一，但由于我國經濟結構和社會制度不同于西方國家，所以應該構筑我國特色的社會保障法律體系框架。2004年9月7日，國務院發表的建國以來首部《中國的社會保障狀況和政策》白皮書明確指出，中國的社會保障體系包括社會保險、社會福利、優撫安置、社會救助和住房保障等，社會保險是社會保障體系的核心部分，包括養老保險、失業保險、醫療保險、工傷保險和生育保險。因此，完備的社會保障法律體系應是一個由全部的社會保障法律規范按照一定標準分類組合所形成的有機結合的整體。以社會保障法的內容性質為標準，第一層次為主干法，包括社會保險法、社會救濟法、社會福利法。第二層次，是中央政府制定的行政法規、法律性文件以及各個政府部門的規章。此外，還包括一些地方性法規。我國目前主要的社會保障法律法規體系是由這一層次的內容構成的。在今后的立法過程中，對于一些比較完善的行政法規，在立法層次上應當過渡到制定全國統一的基本法，如失業保險法、工傷保險法等。對于一些現行的決定、暫行試行辦法，如果近期立法條件尚不成熟，可以由國務院根據立法法的要求，先以行政法規的形式規定行政管理措施，如醫療保險條例和生育保險條例等，待條件成熟后再制定法律。此外，一些區域性問題，可由地方人大根據立法的規定，通過制定地方性法規加以規范。

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近日來，網絡上關于虐童事件的報道引發了社會大眾的普遍關注，其中最令人發指的當屬浙江溫嶺“90后”幼師顏艷紅變花樣虐待兒童這一事件的曝光。據媒體報道，目前顏艷紅被警方以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留。尋釁滋事罪用在溫嶺案件中，引發了法律界的廣泛討論，這個罪名在本案中是否合適？罪責刑是否相適應？

【關鍵詞】

虐待兒童；虐待罪；尋釁滋事罪；故意傷害罪

對于虐待兒童這種行為，我們縱觀我國現行的法律法規發現，我國《憲法》、《刑法》、《未成年人保護法》、《義務教育法》等均有禁止虐待兒童的相關規定。但目前尚沒有獨立的虐待兒童罪的罪名。如果虐童行為沒有造成死傷后果，即使性質很惡劣，按照現行刑法也很難追究大多數虐童者的刑事責任。如果現實生活中發生了虐待兒童嚴重的行為，我們現階段只有求助于現行《刑法》中與虐待兒童行為相接近并基本符合其犯罪構成要件的相關罪名來定罪量刑。

一、現行《刑法》中與虐待兒童行為相關的罪名

1. 尋釁滋事罪的規定

尋釁滋事罪是指在公共場所無事生非、起哄鬧事、毆打傷害無辜、肆意挑釁、橫行霸道、毀壞財物、破壞公共秩序，情節嚴重的行為。

2. 虐待罪的規定

虐待罪是指對共同生活的家庭成員經常以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、人格、不給治病或者強迫作過度勞動等方法，從肉體上和精神上進行摧殘迫害，情節惡劣的行為。

3. 故意傷害罪的規定

故意傷害罪是指故意傷害他人身體的行為。根據《刑法》第234條規定，故意傷害他人身體的，應當立案。故意傷害他人，只有達到法定的輕傷，重傷標準時，才能構成故意傷害罪，予以立案。

二、虐待兒童行為與前述相關罪名之間的關系

1. 尋釁滋事罪和虐待兒童行為的區別

從主觀意圖上看，尋釁滋事罪應是出于故意，并且一般是出于發泄、耍威風或者尋求刺激。從客觀行為上看，尋釁滋事罪通常多發于公共場所、普通社會成員之間，行為相對激烈。從主體上看，尋釁滋事罪發生的主體既可以是陌生人之間也可以是熟人之間。從客體上看，尋釁滋事罪擾亂的社會公共秩序。虐待兒童的行為一般是發生在在幼兒園內，幼兒園的員工對自己負責照顧的幼童實施諸多惡劣行為，已經達到了行為相對激烈的底線，而且幼兒園也可以歸靠在刑法規定的公共場所范圍之內。而尋釁滋事罪屬于一般主體，只要是實施了尋釁滋事的行為便能構成此罪。從兩者之間的主體和發生場所來看，兩者存在著很大差別，將虐待兒童的行為歸入尋釁滋事罪的范疇不符合刑法的罪刑法定思想。

2. 虐待罪與虐待兒童行為的區別

從實施主體上看，虐待罪的主體為特殊主體，應是共同生活的同一家庭的成員，相互之間存在一定的親屬關系或者扶養關系。虐待罪強調的是家庭成員之間的故意對被害人進行肉體上和精神上的摧殘和折磨，客觀上虐待行為的延續性給被害人造成的精神和身體傷害。至于虐待的動機則是多種多樣的。虐待兒童行為則屬于幼兒園內員工對自己負責照顧的適齡兒童實施侵害身體和自尊心的惡劣行為。兩者之間存在的最大的不同就是犯罪主體上不盡相同，同時兩者在客觀上侵害的法益也有所區別。

3. 故意傷害罪與虐待兒童的區別

故意傷害，是指傷害他人身體健康的行為。而一般的虐待兒童行為，通常只是造成人體的暫時性疼痛或神經輕微刺激，并不能傷及人體的健康。例如，朝幼童的屁股踢一腳，有可能造成淤青的后果，用手撕一下，也可能造成表皮損傷。但是這種行為都不屬于犯罪，不能以故意傷害罪論處，而只能依照治安管理處罰條例予以行政處罰。故意傷害罪的主體具有不確定性，可以是陌生人之間的傷害也可以是對熟人之間的故意傷害，在客觀方面也不盡相同，故意傷害通常是造成了輕傷及以上后果，而虐待兒童的行為產生的后果不盡然都能夠達到故意傷害的輕傷標準，如果將虐待兒童的行為歸入到故意傷害罪的范圍將會縱容一些故意傷害卻沒有達到輕傷結果的行為。因此，兩者之間是有所差異的。

三、從現行法律上出發，對虐待兒童行為處罰的合理性建議

通過對以上幾個罪名的細致分析，從現行的司法體制和刑法條文規定上看，“尋釁滋事罪”應比“虐待罪”相對更適合當前這一案件的定罪量刑。

我國現行刑法規定的虐待罪的主體只能是家庭成員之間，本案中，顏某與被害人并非家庭成員關系，從主體來看，其并不符合虐待罪的條件，因此，本案不能以虐待罪來定罪量刑。顏某與受害人系師生關系，其行為明顯以取樂、發泄為目的，在幼兒園這一學校公共場所實施的無事生非、起哄鬧事、毆打傷害無辜兒童。因此，“尋釁滋事罪”這一罪名相對更適合當前虐童事件的定罪量刑。

從長遠來看，如果要給此類事件以恰當的定罪量刑并在未來進行有效預防，可以從以下兩方面考慮：

一方面，應對虐待罪的主體范圍做擴張解釋。隨著經濟社會發展，以家庭成員為犯罪主體的虐待罪顯得狹隘，已不能適用于處理諸如家庭幼教虐待孩子、公寓護工虐待老人等新問題。因此，亟待通過修改刑法條款或出臺司法解釋等形式擴大虐待罪的主體范圍，將除家庭成員之外的其他主體對兒童和老人的虐待行為，雖不構成故意傷害罪但是情節嚴重者做擴張解釋納入虐待罪其中，從而預防和減少虐待行為。

另一方面，應在虐待罪的中專門增設一條“虐待兒童罪”。兒童是祖國的未來，虐待兒童的行為雖然對其身體傷害通常不嚴重，但是心理、精神傷害尤其是對兒童成長的負面影響是巨大和長遠的。如果不對虐待兒童作刑法上的單獨評價與定性，并確定嚴厲的刑罰后果，此類行為必然難以遏制。所以應單獨設立“虐待兒童罪”罪名，并且提升這一罪名的法定量刑基準。將虐待兒童行為納入虐待罪第二款“處兩年以上七年以下有期徒刑”的量刑標準之中。

只有如此才能更好的預防此類事件的再次發生，給兒童的學習和成長提供一個健康寬松的環境。

參考文獻：

[1]慕全智.從法律視角看虐童事件[J].法制與社會，2013，（1）

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論文關鍵詞 勞動爭議 崗位調動 合理性認定

上海高院民一庭前期了《上海高院民一庭調研與參考[2014]15號》文，對勞動糾紛案件審理中爭議較大的問題進行解答。其中，對于“勞動者拒絕去新崗位工作是否構成曠工”問題，該文件傾向認為，用人單位可以在合理、合法的前提下對勞動者崗位進行適當的調整，對此勞動者應當予以配合；勞動者對調整工作崗位有異議的，應當積極與單位協商，若消極曠工，按照用人單位規章制度規定確屬嚴重違紀的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。但筆者認為，該意見對于關鍵問題，既如何對“合理合法”進行界定，意見并沒有給出切實可行的實施標準。

一、崗位調動“合理性”的認定

調動崗位實是對勞動合同的變更。根據《勞動合同法》與《勞動法》的相關規定，以下情形可導致崗位的調動：

1.法定情形：包括《勞動合同法》第40條規定的“勞動者不能勝任工作崗位”、“因患病或非因公負傷醫療期滿不能從事原工作”以及“客觀情況發生重大變化”三種情形下由用人單位決定是否調動崗位，以及《勞動法》規定的“女職工在禁忌崗位工作”和《工傷保險條例》規定的“保留勞動關系的五級、六級的工傷勞動者”兩種情形下，必須調動勞動崗位。

2.約定情形，即《勞動合同法》第35條規定的“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容”。

（一）約定情形下“協商一致”的認定

約定情形下，實際上不存在崗位變動情形合理性認定問題，因為用人單位與勞動者就崗位調動協商達成一致，一般均是雙方真實意愿的表達，不會出現糾紛。若合同變更后勞動者反悔，以消極曠工來對抗，用人單位即可依據單位的規章制度處理。

但此時存在關于崗位調動的協商是否達成一致的舉證問題。《勞動合同法》第35條第二款明確規定：“變更勞動合同，應當采用書面形式”，但一些管理制度不完善的用人單位往往采取口頭方式通知調崗，發生糾紛后雙方各執一詞，使得案件事實難以認定的情況。

筆者認為缺乏書面形式并不影響合同變更的效力，只需有存在調崗事實即可，具體可參考《最高院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》有關“實際履行超過一個月視為變更勞動合同”的規定 。故若雙方就調動崗位達成書面協議，那么就當然地達成對合同的變更；若無書面協議，但雙方實際履行了變更后的合同滿一個月，也可以認定合同變更。

（二）法定情形下“合理性”的認定

法定情形中，遇到“女職工在禁忌崗位工作”、“保留勞動關系的五級、六級的工傷勞動者”以及“因患病或非因公負傷醫療期滿不能從事原工作”的情況，勞動者出于對自身利益的考量，一般都會接受調動崗位。

但用人單位在依據《勞動合同法》第40條第一項和第三項的“勞動者不能勝任工作崗位”以及“客觀情況發生重大變化”兩個法定事由調動勞動者崗位時，糾紛屢生，此時若用人單位不能證明確上述兩項事實的存在，其調崗行為就不可謂合理、合法。以下就兩項事實存在與否的判定進行探討。

1.“勞動者不能勝任工作崗位”之事實判定。“勝任工作崗位”的標準的確定，是判定勞動者能否勝任工作的前提。有學者認為，單位應當提供證據證明勞動者不能按要求完成勞動合同中約定的工作任務或者同工種、同崗位人員的工作量 。

筆者認為，合同中明確約定的工作量當然可以成為判定標準，因為合同條款是雙方的合意，可以看做勞動者對完成約定工作任務的保證。約定不明時，“同工種、同崗位人員的工作量”也可作為判定的依據，但是考慮到勞動者個體差異，所能完成的工作量也應有合理的浮動范圍。

至于上述兩項標準均無法確定時，如果企業故意提高標準，可能使員工無法完成工作任務。 所以筆者認為不應對勞動者的工作能力做過高的要求，該種情況下，只要勞動者能及時完成工作任務，不對單位的正常運營與管理造成影響，即可認定“能夠勝任工作”。

2.“客觀情況發生重大變化”之事實判定。《勞動合同法》第40條第三款一般被認為是民法上的情勢變更原則在勞動立法中的體現。 “勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”，包括不可抗力和情勢變更情形，而情勢變更情形中還包括用人單位、關閉停產、轉產、改變經營范圍、地址遷移等情況 ，這些情況下，用人單位很可能做出要求員工更換崗位或者工作地點的決策。

但出現上述情況并不意味著“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”，因為法條要求客觀情況的變化是“重大”的，必須嚴重到影響合同履行的程度。崗位調動客觀上可以分為工作內容的變動和工作地點的變動，現就兩種情況下如何判定客觀情況變化是否達到阻礙勞動合同繼續履行程度進行分析。

（1）部門、崗位裁撤，產業結構調整等情況致使工作內容變動。根據上海市勞動仲裁實踐，如果單位的部門或崗位確實發生裁撤，且已實際實施，雙方勞動合同訂立的目標已實際無法履行時，則應認定屬于客觀情況發生重大變化；若單位名義上進行部門或崗位裁撤，但未實際實施僅是改頭換面換個稱呼，此種情況就可能涉及單位假借裁撤之名惡意解除勞動者。

原崗位不復存在當然可以說明原勞動合同無法繼續履行，但筆者認為僅憑這一點不能判斷崗位調動的合理性，必須同時考慮到原崗位與新崗位之間的差異。用人單位在調動崗位時，必須盡量為員工安排與原工作性質相同、工作內容類似且不低于原有薪資報酬的工作，只用同時滿足這些條件的崗位調動才能被認為是合情合理的。

（2）轉產、改變經營范圍、地址遷移等情況致使工作地點變動。用人單位轉產、改變經營范圍、地址遷移等情況與勞動合同無法繼續履行之間沒有必然聯系。上海市勞動仲裁實踐中，判定工作地點變動是否合理以“距離的遠近”為原則，同時考慮該變動是否給勞動者的生活造成實質影響，分析如下：

其一，如果工作地點變動發生在本區域或者相鄰區域內，例如在松江區范圍內變動或者從松江區調至閔行區，原則上該調動是合理的。而較遠區域之間的變動，例如從松江區調動到金山區或者嘉定區，但單位提供班車、補貼等福利為勞動者履行勞動合同提供便利條件的，該調動仍可認為是合理的。兩種情形均未達阻礙勞動合同的繼續履行的程度。

但若跨省市調動，例如從上海市調動到寧波市，一般認為“訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化”，足以阻礙勞動合同的繼續履行。此時的崗位調動是不合理的，勞動者有權拒絕去新崗位工作。

其二，即使在本市范圍內變動工作地點，若其客觀上造成員工實際生活受到較大影響，則仍有可能致使勞動合同目的不達而無法繼續履行。例如一個居住在松江區的雙職工家庭，父母雙方均被從住所附近調往寶山區工作，以致正在上小學的孩子無人接送，此種情況下的調崗就明顯給勞動者的生活造成了實質影響。

上述判定方法雖執行性較強，但在實踐中難免有僵化之嫌。因為“實質影響”的認定缺乏指導性的標準，需要仲裁員或者法官依據具體情況個案認定，所以許多因崗位調動引發的爭議案件中，司法者在裁量時為避免爭議，僵硬地使用“距離遠近”的判定標準，而使案件結果的實質正義價值受損。故筆者以為，在司法實踐中以“實際影響”作為判定原則并輔之以典型案例作為參考，似乎更為妥當。

二、爭議解決方法探究

（一）現有法律框架下的爭議解決方法

1.不合理調動時的爭議解決。若單位的崗位調動不合理，勞動者拒絕去新崗位工作的行為就不能被定性為曠工，此時若用人單位以勞動者曠工嚴重違反單位規章制度為由解除了勞動關系就構成了違法解除，勞動者可以申請恢復勞動關系或者要求單位支付違法解除勞動關系的賠償金。

2.合理調動時的爭議解決。若單位的崗位調動是合理合法的，勞動者應當尊重單位的自主用工權，服從崗位調動的安排。該種情形下，勞動者拒絕去新崗位工作的行為很有可能會被認定為曠工，單位可依據《勞動合同法》第39條的“過失性辭退”規定 即時解除勞動關系，而不需支付經濟補償金以及代通金。

（二）新制度展望分析

現有法律框架下，用人單位的調崗行為即使合理合法，也可能使勞動者面臨薪資待遇減少、上班距離大幅增加等無法接受的問題，使弱勢群體權益受損。有學者提出，應當賦予勞動者情勢變更的請求權及解除權，并就該項解除權的行使支付經濟補償金 。筆者支持上述主張，理由如下：

其一，該主張有充分的正當性。“勞動法首先應當是勞動者保護法”，勞動法的天平應當傾向弱者。雖因情勢變更而終止合同不可歸責于用人單位，但卻是其以避免自己遭受不利后果為由提出的，勞動者勢必會因勞動合同的解除突然喪失經濟來源，對勞動合同的履行的期待利益也不能實現 。

其二，該主張能有效緩和糾紛。由于經濟補償制度的存在，勞動者在非自愿結束勞動關系時，總會希望能得到一筆補償。面對情勢變更，在不違背正當性原則的前提下賦予勞動者經濟補償的請求權，引導勞動者積極結束勞動關系尋找新工作，而不是消極曠工對抗崗位調動，可以大大緩和勞資糾紛，同時節約司法資源。