勞動(dòng)司法條例范文

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篇1

第四十條 有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

【解讀】本條是關(guān)于無(wú)過失性辭退的規(guī)定。

用人單位根據(jù)勞動(dòng)合同履行中客觀情況的變化而解除勞動(dòng)合同。這里的客觀情況既包括用人單位的，也有勞動(dòng)者自身的原因。前者可能是由于經(jīng)營(yíng)上的原因發(fā)生困難，虧損或業(yè)務(wù)緊縮;也可能因?yàn)槭袌?chǎng)條件、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)、技術(shù)革新等造成工作條件的改變而導(dǎo)致使用勞動(dòng)者數(shù)量下降;后者則是由于原本勝任的工作在用人單位采取自動(dòng)化或新生產(chǎn)技術(shù)后不能勝任，或者是因?yàn)樯眢w原因不能勝任。本條對(duì)因客觀情況變化導(dǎo)致勞動(dòng)合同解除規(guī)定了“提前通知”或“額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資”。目的在于對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，為勞動(dòng)者尋找新的工作提供必要的時(shí)間保障。

用人單位因客觀情況變化而解除勞動(dòng)合同，主要包括以下幾種情況：

一、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的

根據(jù)勞動(dòng)部頒發(fā)的《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第二條的規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。” 這里的醫(yī)療期，是指勞動(dòng)者根據(jù)其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間，而不是勞動(dòng)者病傷治愈實(shí)際需要的醫(yī)療期。勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，有權(quán)在醫(yī)療期內(nèi)進(jìn)行治療和休息，不從事勞動(dòng)。但在醫(yī)療期滿后，勞動(dòng)者就有義務(wù)進(jìn)行勞動(dòng)。如果勞動(dòng)者由于身體健康原因不能勝任工作，用人單位有義務(wù)為其調(diào)動(dòng)崗位，選擇他力所能及的崗位工作。如果勞動(dòng)者對(duì)用人單位重新安排的工作也無(wú)法完成，說明勞動(dòng)者履行合同不能，用人單位需提前三十日以書面形式通知其本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，解除勞動(dòng)合同。以便勞動(dòng)者在心理上和時(shí)間上為重新就業(yè)做準(zhǔn)備。

二、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的

這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。但用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無(wú)法完成。勞動(dòng)者沒有具備從事某項(xiàng)工作的能力，不能完成某一崗位的工作任務(wù)，這時(shí)用人單位可以對(duì)其進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)，提高其職業(yè)技能，也可以把其調(diào)換到能夠勝任的工作崗位上，這是用人單位負(fù)有的協(xié)助勞動(dòng)者適應(yīng)崗位的義務(wù)。如果單位盡了這些義務(wù)，勞動(dòng)者仍然不能勝任工作，說明勞動(dòng)者不具備在該單位的職業(yè)能力，單位可以在提前三十日書面通知的前提下，解除與該勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。

需要注意的是用人單位不能隨意調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者工作崗位或提高工作強(qiáng)度，借口勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同。

三、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的

本項(xiàng)規(guī)定是情勢(shì)變更原則在勞動(dòng)合同中的體現(xiàn)。這里的“客觀情況”是指履行原勞動(dòng)合同所必要的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，使原勞動(dòng)合同不能履行或不必要履行的情況。發(fā)生上述情況時(shí)，為了使勞動(dòng)合同能夠得到繼續(xù)履行，必須根據(jù)變化后的客觀情況，由雙方當(dāng)事人對(duì)合同進(jìn)行變更的協(xié)商，直到達(dá)成一致意見，如果勞動(dòng)者不同意變更勞動(dòng)合同，原勞動(dòng)合同所確立的勞動(dòng)關(guān)系就沒有存續(xù)的必要，在這種情況下，用人單位也只有解除勞動(dòng)合同。

此外根據(jù)本法的相關(guān)規(guī)定，用人單位因勞動(dòng)者的非過失性原因而解除合同的還應(yīng)當(dāng)給予勞動(dòng)者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

二、勞動(dòng)合同法第四十條案例分析

岳某不到20歲就來到省城打工，在某汽車銷售4s店擔(dān)任客戶管理員，兩年之后，公司調(diào)整人員構(gòu)架，縮減后勤編制，擴(kuò)充一線銷售隊(duì)伍，岳某也被調(diào)為銷售員。此后，公司開始了進(jìn)一步的改革，經(jīng)理宣布要在銷售人員中實(shí)行末位淘汰制，也就是說，按照一年中完成的汽車銷售額，排名最后的人員將被公司辭退。由于沒有經(jīng)驗(yàn)，岳某第一年就排在了最后一名，于是公司向岳某下達(dá)了《解除勞動(dòng)關(guān)系通知書》，宣布解除與岳某的勞動(dòng)關(guān)系，而且沒有給予任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。岳某對(duì)公司的做法不服，因此向法律援助部門進(jìn)行咨詢，法援律師告訴岳某，可以申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。于是岳某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付非法解除勞動(dòng)合同的賠償金。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)過審理，支持了岳某的請(qǐng)求。但是岳某沒有高興兩天，就接到了法院的應(yīng)訴通知，原來公司不服仲裁結(jié)果，向法院提起訴訟。

公司在法庭審理時(shí)宣稱，末位淘汰制是公司為了激勵(lì)員工所采取的措施，并不針對(duì)任何個(gè)人，從提高公司業(yè)績(jī)的角度出發(fā)，并沒有什么不妥。同時(shí)，岳某的業(yè)績(jī)排名最后，客觀上也說明了岳某不具備從事這一工作的客觀條件。岳某則提出，任何工作和事情都存在末位問題，但是這并不能說明自己不具備從事這一工作的條件，同時(shí)光看一年的工作表現(xiàn)也不能說明自己的銷售能力。法院認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》明確規(guī)定，公司如果要和員工解除勞動(dòng)關(guān)系，只能在法律規(guī)定的條件下才可以解除，否則就是違反了《勞動(dòng)合同法》。岳某的績(jī)效表現(xiàn)排在末位，不能成為公司解除其勞動(dòng)合同的理由，即使公司認(rèn)為岳某的工作能力不能勝任工作，也應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)換工作崗位，只有在岳某仍然不能勝任工作的情況下，才能夠解除勞動(dòng)合同。綜上，法院判決公司向岳某支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金1XX元。

三、勞動(dòng)合同法第40條實(shí)務(wù)操作

實(shí)際工作中對(duì)于勞動(dòng)合同法第40條適用時(shí)採(cǎi)提前三十天通知，抑或採(cǎi)支付一個(gè)月工資方式解除，人資部門往往感到無(wú)所適從而胡亂選擇，實(shí)際操作中，大部分人資人員為了為公司節(jié)省費(fèi)用，直覺上採(cǎi)提前三十天通知的方式。其實(shí)，余綜合各方面原因，認(rèn)為支付一個(gè)月工資即俗稱之代通金方式較提前三十天通知較好，原因如下：

雖然看起來支付了一個(gè)月工資，而員工并沒有工作，這一個(gè)月工資好像打了水漂。但是用人單位只是一個(gè)月工資，沒有其他費(fèi)用需要支付，而提前三十天通知的方式需要額外支付社保、公積金的用人單位支付部分，在有些地區(qū)這部分的費(fèi)用相當(dāng)高。另外，如果一個(gè)員工已經(jīng)知道其一個(gè)月后離職，這一月的工作業(yè)績(jī)可想而知，基本不會(huì)再有什么貢獻(xiàn)了。有的時(shí)候不但沒有貢獻(xiàn)，可能還會(huì)有負(fù)面的效果。這種情況下，提前支付代通金解除勞動(dòng)關(guān)系較提前一個(gè)月通知對(duì)用人單位較為有利。

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篇2

一是任意濫用。全國(guó)總工會(huì)的《國(guó)內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報(bào)告》顯示：全國(guó)勞務(wù)派遣已經(jīng)達(dá)到6，000多萬(wàn)人，約占城鎮(zhèn)就業(yè)人員的20%，主要集中在公有制企業(yè)和機(jī)關(guān)事業(yè)單位。據(jù)了解：諸如石化、電信、電力、金融、郵政等行業(yè)，在有穩(wěn)定需求的工作崗位上大量使用勞務(wù)派遣工，少數(shù)央企甚至2/3以上的員工都屬于勞務(wù)派遣。

二是逆向派遣。勞動(dòng)合同法實(shí)施后，一些用人單位為了規(guī)避法律的規(guī)定，把企業(yè)正式合同工轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，再派回到原來的工作崗位上。去年《湖南工人報(bào)》曾報(bào)料：本省某企業(yè)要求76名已經(jīng)續(xù)簽合同10次、打工10年的員工，必須與公司新設(shè)的勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同。工作崗位不變，但身份卻從原來的企業(yè)員工變成了勞務(wù)派遣公司的員工。

三是用工歧視。時(shí)下，勞務(wù)派遣幾乎成了同工不同酬的代名詞，它既使體制內(nèi)職工產(chǎn)生無(wú)形的優(yōu)越感，也使派遣職工失去做主人的歸屬感。這種按身份取酬的做法，損害了社會(huì)公平。甚至，個(gè)別不良的勞務(wù)派遣單位還有不簽定勞動(dòng)合同，不予參加社會(huì)保險(xiǎn)或少繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，克扣員工勞動(dòng)報(bào)酬的違法行為。勞務(wù)派遣制度不健全，本質(zhì)上加重了用工單位對(duì)勞動(dòng)力的剝削！

四是維權(quán)困難。目前，許多企事業(yè)單位都是先招工，然后把人掛靠在勞務(wù)派遣單位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”現(xiàn)狀，使派遣人員陷入“兩不管”境地。勞務(wù)派遣隨意擴(kuò)面，甚至出現(xiàn)異地派遣，導(dǎo)致用工關(guān)系混亂，增加了勞動(dòng)糾紛的排解難度，一起案件往往要涉及二至三個(gè)單位，維權(quán)者都不知去找誰(shuí)說理。

勞務(wù)派遣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下不可或缺的就業(yè)形態(tài)；是實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大就業(yè)、靈活就業(yè)的重要途徑。它有降低企業(yè)用工成本、有序供應(yīng)勞務(wù)、調(diào)節(jié)供需矛盾等功效，也帶來了就業(yè)穩(wěn)定性差、待遇不公平、勞動(dòng)者權(quán)益缺乏保護(hù)的弊端。在國(guó)外，勞動(dòng)立法都對(duì)可以或不可以使用勞務(wù)派遣工有嚴(yán)格的規(guī)定，例如：德國(guó)就禁止在制造業(yè)、醫(yī)療業(yè)等六大行業(yè)引用勞務(wù)派遣工。因此，勞務(wù)派遣必須在嚴(yán)格限制的條件下加以利用。

當(dāng)前，勞務(wù)派遣出現(xiàn)濫用亂象，主要原因之一是法律規(guī)定不詳盡；二是監(jiān)督管理不到位；三是派遣單位資質(zhì)低；四是社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)高。

為此建議：

一、完善法規(guī)制定實(shí)施細(xì)則

勞動(dòng)合同法出臺(tái)前，各地政府對(duì)勞務(wù)派遣的用工崗位沒有限制規(guī)定。勞動(dòng)合同法和實(shí)施條例出臺(tái)后，雖然對(duì)勞務(wù)派遣有原則規(guī)定，但對(duì)哪些屬于“臨時(shí)性”、“輔”、“替代性”的工作崗位沒有明確界定。用人單位利用法條籠統(tǒng)含糊，尋找到違規(guī)間隙。因此，人力資源和社會(huì)保障部門應(yīng)認(rèn)真清理與勞動(dòng)合同法相悖的政府文件，深入研究勞務(wù)派遣用工制度，盡快對(duì)勞務(wù)派遣的準(zhǔn)入崗位、期限、比例、待遇提出法律規(guī)定，拿出即充分發(fā)揮勞務(wù)派遣積極作用，又能避免用人單位歸避法定職責(zé)，侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的實(shí)施細(xì)則。

二、強(qiáng)化監(jiān)管規(guī)范用工行為

為了有效遏制勞務(wù)派遣已經(jīng)出現(xiàn)的濫用現(xiàn)象，勞動(dòng)監(jiān)察部門擬應(yīng)把勞務(wù)派遣作為重點(diǎn)檢查的內(nèi)容，依據(jù)勞動(dòng)合同法和實(shí)施條例對(duì)超范圍使用勞務(wù)派遣用工，同工不同酬，超時(shí)加班，欠保欠薪，非法職介，維權(quán)不暢的情況進(jìn)行專項(xiàng)治理。依據(jù)勞動(dòng)合同法和實(shí)施條例對(duì)超范圍使用勞務(wù)派遣用工，同工不同酬，超時(shí)加班，欠保欠薪，非法職介，維權(quán)不暢的情況進(jìn)行專項(xiàng)治理。

三、提高門檻明確資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

勞務(wù)派遣單位良莠不齊是加劇勞務(wù)派遣市場(chǎng)混亂的直接原因。勞動(dòng)合同法第五十七條規(guī)定“勞動(dòng)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于50萬(wàn)元。”雖然，勞動(dòng)合同法規(guī)定了勞務(wù)派遣公司準(zhǔn)入門檻，但是，門檻過低，導(dǎo)致勞務(wù)派遣單位魚龍混雜。勞務(wù)派遣單位經(jīng)營(yíng)的不是商品而是勞動(dòng)力，它即具有商業(yè)屬性更具有社會(huì)組織屬性，因此，不能簡(jiǎn)單依據(jù)公司法管理，必須納入人力資源和社會(huì)保障部門的管理范疇，接受行政監(jiān)督。對(duì)勞務(wù)派遣單位的市場(chǎng)準(zhǔn)入要設(shè)立行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，要有資質(zhì)審查，要建立服務(wù)檔案，要定期進(jìn)行服務(wù)質(zhì)量評(píng)估，要引入優(yōu)存劣汰的機(jī)制。各省、地、縣批準(zhǔn)建立勞務(wù)派遣單位應(yīng)該實(shí)行定額控制。勞務(wù)派遣單位必須建立工會(huì)組織。

四、調(diào)整繳費(fèi)減輕用人負(fù)擔(dān)

篇3

    [論文關(guān)鍵詞]拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬 立法不足 完善

    一、刑法保護(hù)之現(xiàn)狀

    (一)相關(guān)部門法調(diào)整之尷尬——凸顯刑法保護(hù)之重

    1.漫長(zhǎng)的維權(quán)路

    英國(guó)法諺:“遲來的正義非正義。”當(dāng)遭遇欠薪,一個(gè)法律意識(shí)十分淡薄的勞動(dòng)者可能通過哪些途徑維護(hù)自己的合法權(quán)益呢?首先,行政手段維權(quán)——向法院提起民事訴訟前不得不走的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁前置程序。若勞動(dòng)者被拖欠勞動(dòng)報(bào)酬,根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)法》第50條、第91條;《勞動(dòng)合同法》第85條、第74條規(guī)定,可以向勞動(dòng)行政部門申請(qǐng)用人單位支付報(bào)酬和賠償金。其次,若經(jīng)勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬未果,勞動(dòng)者可就欠薪問題向法院提起民事訴訟,要求用人單位限期支付。待法院就民事訴訟做出裁判后,若用人單位拒絕執(zhí)行法院的生效裁判,勞動(dòng)者才可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行;若這種拒絕執(zhí)行達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度,我國(guó)《刑法》第313條還規(guī)定了拒不執(zhí)行判決、裁定罪。因此可以說當(dāng)前行政法、民法、刑法領(lǐng)域都對(duì)這一問題有了規(guī)定。然而維護(hù)勞動(dòng)者薪酬的法律法規(guī)看似很多,勞動(dòng)者可以選擇的維權(quán)途徑也很多,但正是過多的環(huán)節(jié)導(dǎo)致了問題的出現(xiàn)。

    2.刑法“謙抑性”之考量

    奧古斯汀說:“懲罰是對(duì)正義的伸張”。當(dāng)民法、行政法等部門法缺位時(shí)不應(yīng)過于強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性。根據(jù)《勞動(dòng)行政處罰若干規(guī)定》第5條規(guī)定“勞動(dòng)行政處罰種類包括:警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證。”但問題在于,因討薪而引發(fā)的嚴(yán)重后果由誰(shuí)來承擔(dān)責(zé)任呢?這是行政法部門、民法部門無(wú)法解決的問題,這一法律體系中沒有相應(yīng)的規(guī)定來解決因?yàn)閻阂馇沸剿鶎?dǎo)致的種種危害社會(huì)的事件。換句話說,若討薪者在討薪過程中聚眾鬧事或打架斗毆,刑法處罰的只是犯罪行為人,而不可能去懲罰這一系列事件因果鏈的源頭——拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為。事實(shí)告訴我們,拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬不僅是拖欠工資那么簡(jiǎn)單。該行為若能得到其他法律制度的完善解決,那么使用刑法當(dāng)然是不必要的,但當(dāng)現(xiàn)行法律有局限而無(wú)法有效規(guī)制惡意欠薪行為時(shí),就需要用刑法這一最具嚴(yán)厲性的法律來調(diào)控了。

    (二)《刑法修正案(八)》第41條存在問題之分析

    1.對(duì)“勞動(dòng)報(bào)酬”的范圍界定不明確

    刑法修正案中沒有對(duì)“勞動(dòng)報(bào)酬”做出規(guī)定,從而不利于準(zhǔn)確把握其內(nèi)涵。雖然《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》明確提出了勞動(dòng)報(bào)酬概念,但未明確界定其范圍。“罪狀描述的模糊,不僅使司法機(jī)關(guān)在具體案件的裁量中無(wú)所適從,而且有可能引發(fā)法官裁量權(quán)的泛濫,從而最終有悖于罪刑法定原則限制權(quán)力、保障人權(quán)的宗旨。”

    2.何為“有能力支付而不支付”有待明確

    如果說司法實(shí)踐中“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法”的犯罪行為方式相對(duì)易確定,那由誰(shuí)來確定、如何確定行為人客觀上是否有支付能力則表述含糊,讓法律適用存在困難。一方面作為勞動(dòng)者無(wú)權(quán)查詢他人財(cái)產(chǎn);另外一方面若要求公安機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任,或會(huì)導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)工作量激增。

    3.政府有關(guān)部門責(zé)令支付前置程序適用之困難

    拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪構(gòu)成要件中爭(zhēng)議最大的是“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付” 的限制條件。有觀點(diǎn)認(rèn)為,這樣規(guī)定用意是好的,但實(shí)際上不少欠薪問題政府有關(guān)部門并不掌握或者雖已掌握但欠薪者人去樓空,有關(guān)部門又如何去責(zé)令呢?若雇主未付薪,勞動(dòng)者本來可直接起訴,但按現(xiàn)在的規(guī)定,勞動(dòng)者直接到法院起訴,就存在程序上的欠缺。況且政府有關(guān)部門是指哪些部門、通過哪些方式責(zé)令?這些都有待明確。即使明確了,若政府部門也對(duì)惡意欠薪行為存在不作為,就將徹底架空本罪司法適用能力。

    4.“數(shù)額較大”與“造成嚴(yán)重后果”的標(biāo)準(zhǔn)不明

    與其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣,“數(shù)額較大”是構(gòu)成本罪的必要條件。對(duì)于“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn),《刑法修正案(八)》第41條并沒有給出具體的標(biāo)準(zhǔn),但鑒于本罪的條文表述及本罪的特殊性,必須對(duì)“數(shù)額較大”做出明確規(guī)定,否則在司法實(shí)踐中難以操作,因此有必要出臺(tái)相關(guān)司法解釋確定拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的起點(diǎn)數(shù)額。拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪還規(guī)定“造成嚴(yán)重后果的”,這又如何界定呢?這有待司法解釋予以明確。

    二、域外實(shí)踐之啟示:國(guó)外和我國(guó)香港地區(qū)規(guī)定之解讀

    在刑法典中將拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬予以犯罪化的典型立法是德國(guó)刑法典,其規(guī)定非常詳細(xì)。德國(guó)刑法第266條a(截留和侵占勞動(dòng)報(bào)酬)條明確規(guī)定:1.雇主截留應(yīng)當(dāng)為其雇員向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)或聯(lián)邦勞工機(jī)構(gòu)交付的保險(xiǎn)金,未繳納保險(xiǎn)金,情節(jié)嚴(yán)重的,處5年以下自由刑或罰金……縱觀德國(guó)刑法規(guī)定,其犯罪行為對(duì)象是勞動(dòng)者應(yīng)繳的保險(xiǎn)金或工資、退休金、補(bǔ)助金和其他法律規(guī)定的應(yīng)付款項(xiàng),行為方式僅僅是截留或拒絕支付。舉輕以明重,在認(rèn)定所拖欠款項(xiàng)是否為勞動(dòng)報(bào)酬時(shí)不能以用人單位或雇傭者所認(rèn)定的項(xiàng)目為最終依據(jù),應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。我國(guó)刑法在對(duì)何為勞動(dòng)報(bào)酬做司法解釋時(shí),宜采用擴(kuò)張解釋方法來理解其內(nèi)涵將會(huì)更符合實(shí)際情況。至于未支付的時(shí)間,德國(guó)未規(guī)定截留時(shí)間的長(zhǎng)短,從而免去了程序上的繁瑣和避免了懲罰時(shí)間的延長(zhǎng)。而我國(guó)刑法未規(guī)定具體時(shí)間,只是規(guī)定“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的才能構(gòu)成犯罪。《香港雇傭條例》第23條規(guī)定:工資期間之最后一天完結(jié)后,雇主須盡快支付工資與雇員,在任何情況下,不得遲于工資期間屆滿后7天。雇主故意或無(wú)合理理由違反上述條款,就可以構(gòu)成犯罪。而修正案八規(guī)定必須數(shù)額較大且有時(shí)間不定的前置性條款,即“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的時(shí)間不確定性,對(duì)此應(yīng)予以完善。

    三、本土移植之思考:我國(guó)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪之完善

    (一)宜廣義上理解“勞動(dòng)報(bào)酬”之內(nèi)涵

    學(xué)界主要從廣義和狹義兩個(gè)角度來理解勞動(dòng)報(bào)酬。廣義勞動(dòng)報(bào)酬指勞動(dòng)者為用人單位提供勞務(wù)而獲得的收入及其他財(cái)物,包括貨幣工資、實(shí)物報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)等多種形式。狹義勞動(dòng)報(bào)酬指勞動(dòng)法所調(diào)整的勞動(dòng)者基于勞動(dòng)關(guān)系取得的各種勞動(dòng)收入,包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼、延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬及特殊情況下支付的工資。筆者認(rèn)為,宜從廣義的角度去理解。

    (二)“有能力支付而不支付”規(guī)定之完善

    具體而言,“有能力支付而不支付”就是“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿”等方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵,而“轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿”方法就是“有能力支付而不支付”的具體表現(xiàn),它們之間不能構(gòu)成并列關(guān)系。因此,在法條適用過程中,不能將“有能力支付而不支付”理解為本罪的行為方式,而應(yīng)該是對(duì)“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)”、“逃匿”方式之外的以其他方法不支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的方式的概括性規(guī)定,也是對(duì)所有不支付勞動(dòng)報(bào)酬方式的實(shí)質(zhì)性概括。故可將“有能力支付而不支付”理解為兜底性條款,作為對(duì)法條內(nèi)容的一個(gè)補(bǔ)充。立法者在法條中規(guī)定“有能力支付而不支付”是為了凸顯該行為的本質(zhì),同時(shí)強(qiáng)調(diào)行為人的主觀惡性。同時(shí)筆者認(rèn)為行為人是否具有支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的能力的證明責(zé)任,可參考巨額財(cái)產(chǎn)實(shí)行舉證責(zé)任倒置。

    (三)責(zé)令支付前置程序時(shí)間問題之解決

    拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪入罪目的在于切實(shí)保障勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬獲得權(quán),而非為勞動(dòng)者維權(quán)設(shè)置門檻。因此,須通過解釋對(duì)條出詳細(xì)規(guī)定。從人力資源和社會(huì)保障部曝光的六起“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”案例看,筆者以為由勞動(dòng)監(jiān)察部門承擔(dān)監(jiān)督、責(zé)令用人單位支付勞動(dòng)報(bào)酬的責(zé)任較合適,這避免了因責(zé)任不明所導(dǎo)致的勞動(dòng)者無(wú)處維權(quán)之困境。人力資源和社會(huì)保障部聯(lián)合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在2011年1月14日頒布了《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬案件查處工作的通知》,在一定程度上完善了勞動(dòng)保障監(jiān)察執(zhí)法與刑事司法銜接制度。另外,筆者建議在“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的后面加入一定期限,使對(duì)欠薪的時(shí)間問題形成一個(gè)雙軌制,可以是經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的,也可以是達(dá)到一定期限仍不支付。結(jié)合實(shí)踐,筆者認(rèn)為這一期限定為60日較為合適。

篇4

關(guān)鍵詞：營(yíng)銷專業(yè)；職業(yè)能力；《經(jīng)濟(jì)法》課程

中圖分類號(hào)：G4

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.29.127

1 高職營(yíng)銷專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程概述

《經(jīng)濟(jì)法》是高等職業(yè)學(xué)校營(yíng)銷專業(yè)為培養(yǎng)學(xué)生掌握規(guī)范營(yíng)銷活動(dòng)的法律法規(guī)基礎(chǔ)知識(shí)，提高運(yùn)用所學(xué)知識(shí)解決營(yíng)銷法律問題的能力而專門設(shè)置的一門綜合性法律課程。本課程設(shè)置的目標(biāo)是滿足企業(yè)營(yíng)銷職業(yè)崗位的需求，通過課程學(xué)習(xí)，為學(xué)生畢業(yè)后在大中小型企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)管理、推銷談判、市場(chǎng)開發(fā)等工作提供法律保障，為學(xué)生在校期間報(bào)考助理營(yíng)銷師證提供法律知識(shí)輔導(dǎo)。

《經(jīng)濟(jì)法》課程是營(yíng)銷專業(yè)的專業(yè)基礎(chǔ)課程之一，《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)為培養(yǎng)既具有營(yíng)銷專業(yè)知識(shí)又具有較強(qiáng)法律意識(shí)的營(yíng)銷專業(yè)學(xué)生發(fā)揮了巨大作用。但是，近年來《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)也出現(xiàn)了以下問題：第一，教學(xué)內(nèi)容不具有針對(duì)性。高職院校中開設(shè)《經(jīng)濟(jì)法》課程的財(cái)經(jīng)類專業(yè)很多，不同專業(yè)的學(xué)生對(duì)經(jīng)濟(jì)法知識(shí)的需要各有側(cè)重，在教學(xué)實(shí)際中，教師往往忽視了這一點(diǎn)，對(duì)不同專業(yè)的學(xué)生講授相同的內(nèi)容，忽視了不同專業(yè)學(xué)生對(duì)經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)需求的差異性。第二，教學(xué)方法不具有靈活性。《經(jīng)濟(jì)法》課程是一門實(shí)用性很強(qiáng)的課程，在傳統(tǒng)的教學(xué)中，教師往往只重視對(duì)法律條文的解釋和闡述，不重視靈活運(yùn)用案例教學(xué)等多種教學(xué)方法以及信息化教學(xué)手段調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性、提高教學(xué)質(zhì)量。第三，考核方式有待合理化。傳統(tǒng)的考核方式是以試卷為主進(jìn)行考核，這種機(jī)械的考核方式，容易將學(xué)生導(dǎo)向成背書的機(jī)器，最終導(dǎo)致學(xué)生厭惡學(xué)習(xí)，缺乏創(chuàng)新能力。本著以培養(yǎng)職業(yè)技能型、復(fù)合型人才為目的，對(duì)《經(jīng)濟(jì)法》課程進(jìn)行改革與實(shí)踐，探索符合營(yíng)銷專業(yè)特色的《經(jīng)濟(jì)法》課程建設(shè)之路。

2 高職營(yíng)銷專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)

高職營(yíng)銷專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程的教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)要以提高營(yíng)銷專業(yè)學(xué)生的“職業(yè)能力”為核心，打破以往《經(jīng)濟(jì)法》課程不分專業(yè)的“大一統(tǒng)”教學(xué)理念，依據(jù)營(yíng)銷專業(yè)的人才培養(yǎng)目標(biāo)，設(shè)計(jì)適合營(yíng)銷專業(yè)特色的教學(xué)單元，使學(xué)生學(xué)到的經(jīng)濟(jì)法理論知識(shí)、實(shí)踐技能能夠滿足營(yíng)銷專業(yè)職業(yè)崗位的實(shí)際需要。另外，還要結(jié)合營(yíng)銷專業(yè)職業(yè)資格考試的考試大綱，為學(xué)生參加助理營(yíng)銷師職業(yè)資格考試打下良好的基礎(chǔ)。筆者建議，高職營(yíng)銷專業(yè)的《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)課時(shí)為48學(xué)時(shí)，教學(xué)內(nèi)容分為經(jīng)濟(jì)法律基礎(chǔ)、合同法律制度、公司法律制度、禁止傳銷條例、直銷管理?xiàng)l例、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品質(zhì)量法、票據(jù)法律制度、廣告法律制度、價(jià)格法律制度、勞動(dòng)法律制度、經(jīng)濟(jì)仲裁與訴訟這十四個(gè)教學(xué)模塊，每個(gè)教學(xué)模塊的參考課時(shí)、教學(xué)要求、教學(xué)方法設(shè)計(jì)如下：

模塊一《經(jīng)濟(jì)法律基礎(chǔ)概述》，4課時(shí)，要求學(xué)生掌握經(jīng)濟(jì)法律基礎(chǔ)知識(shí)，引起學(xué)生學(xué)習(xí)《經(jīng)濟(jì)法》課程的興趣，采用案例式教學(xué)法。

模塊二《合同法律制度》，8課時(shí)，要求學(xué)生能獨(dú)立分析并簽訂合同，采用案例式教學(xué)法、角色扮演式教學(xué)法。

模塊三《公司法律制度》，6課時(shí)，要求學(xué)生模擬公司的設(shè)立以及運(yùn)作，采用案例式教學(xué)法、角色扮演式教學(xué)法。

模塊四《禁止傳銷條例》，4課時(shí)，要求學(xué)生正確區(qū)分傳銷和營(yíng)銷行為，采用案例式教學(xué)法、采用角色扮演式教學(xué)法。

模塊五《直銷管理?xiàng)l例》，4課時(shí)，要求學(xué)生正確區(qū)分直銷與傳銷、分銷行為，采用案例式教學(xué)法。

模塊六《反壟斷法》，2課時(shí)，要求學(xué)生理解幾種常見的壟斷行為，采用案例式教學(xué)法。

模塊七《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，2課時(shí)，要求學(xué)生理解幾種常見的不正確競(jìng)爭(zhēng)行為，采用案例式教學(xué)法。

模塊八《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，2課時(shí)，要求學(xué)生理解消費(fèi)者享有的權(quán)利，采用案例式教學(xué)法。

模塊九《產(chǎn)品質(zhì)量法》，2課時(shí)，要求學(xué)生理解違反產(chǎn)品質(zhì)量法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，采用案例式教學(xué)法。

模塊十《票據(jù)法律制度》，2課時(shí)，要求學(xué)生理解匯票、本票、支票的開具與使用，采用案例式教學(xué)法。

模塊十一《廣告法律制度》，2課時(shí)，要求學(xué)生理解違法的廣告行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，采用案例式教學(xué)法。

模塊十二《價(jià)格法律制度》，2課時(shí)，要求學(xué)生理解違法的價(jià)格行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，采用案例式教學(xué)法。

模塊十三《勞動(dòng)法律制度》，4課時(shí)，要求學(xué)生能模擬訂立勞動(dòng)合同，采用案例式教學(xué)法、模擬勞動(dòng)仲裁式教學(xué)法。

模式十四《經(jīng)濟(jì)仲裁與訴訟》，4課時(shí)，要求學(xué)生能熟悉經(jīng)濟(jì)仲裁與訴訟的基本程序，采用案例式教學(xué)法、模擬仲裁與訴訟式教學(xué)法。

3 高職營(yíng)銷專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)方法設(shè)計(jì)

高職營(yíng)銷專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)方法設(shè)計(jì)應(yīng)圍繞培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力展開。在教學(xué)組織方面，首先，可以成立案例討論小組，建議5-6人為一組，學(xué)生分組要優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)。其次，提前將案例資料發(fā)給各小組，要求學(xué)生提前熟悉案例的內(nèi)容，要求各組制定案例分析的思路，并找到案例所需的相關(guān)法條作為依據(jù)，要求各組再充分討論的基礎(chǔ)上，形成意見統(tǒng)一的書面案例分析報(bào)告。再次，每組派出一名代表上臺(tái)講解案例分析報(bào)告，各組成員一同接受其他組同學(xué)的提問。最后，由各組組長(zhǎng)進(jìn)行小結(jié)，教師進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。在評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)方面，各組制作的書面案例分析報(bào)告占30%（由教師打分）；各組回答其他組提問的情況占30%（由其他組組長(zhǎng)打分后算平均分）；各組選出的代表講解案例分析報(bào)告占20%（由其他組組長(zhǎng)打分后算平均分）；各組組長(zhǎng)進(jìn)行的小結(jié)占20%（由其他組組長(zhǎng)打分后算平均分）。針對(duì)同一個(gè)訓(xùn)練項(xiàng)目，教師事先準(zhǔn)備好4-5個(gè)案例，各組選定案例后不得隨意更改。案例分析必須依據(jù)法律條文進(jìn)行，不得主觀臆斷，沒有法律條文的案例分析報(bào)告計(jì)0分。另外，還要重視現(xiàn)代化信息技術(shù)的應(yīng)用與傳統(tǒng)教學(xué)方式之間的結(jié)合，注重課程資源和現(xiàn)代化教學(xué)資源的開發(fā)和利用，積極開發(fā)或利用世界大學(xué)城《經(jīng)濟(jì)法》網(wǎng)絡(luò)課程資源；在教學(xué)過程中，教師應(yīng)盡可能運(yùn)用現(xiàn)代化、多樣化的信息技術(shù)手段實(shí)施理論教學(xué)和實(shí)踐指導(dǎo)，做到理論與實(shí)踐一體化，提高教學(xué)效率與效果。

4 高職營(yíng)銷專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程考核體系設(shè)計(jì)

高職營(yíng)銷專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程要建立以職業(yè)能力培養(yǎng)和專業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的考核體系，建議在《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)中分模塊考核評(píng)分，考核的具體內(nèi)容及分值權(quán)重如下：

模塊一《經(jīng)濟(jì)法律基礎(chǔ)概述》，考核學(xué)生掌握經(jīng)濟(jì)法律基礎(chǔ)問題的情況，以及對(duì)和訴訟時(shí)效的理解，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊二《合同法律制度》，考核學(xué)生掌握合同訂立過程的情況，以及對(duì)合同變更、解除、履行、擔(dān)保、違約責(zé)任的理解，采用案例分析、模擬合同訂立的考核方式，占20%的權(quán)重。

模塊三《公司法律制度》，考核學(xué)生掌握有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立的情況，以及對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司運(yùn)作的理解，采用案例分析、模擬公司設(shè)立的考核方式，占10%的權(quán)重。

模塊四《禁止傳銷條例》，考核學(xué)生正確區(qū)分傳銷和營(yíng)銷等行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊五《直銷管理?xiàng)l例》，考核學(xué)生正確區(qū)分直銷與傳銷、分銷等行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊六《反壟斷法》，考核學(xué)生區(qū)分壟斷與正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊七《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，考核學(xué)生掌握不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為及對(duì)其的處罰情況，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊八《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，考核學(xué)生掌握消費(fèi)者享有的權(quán)利，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊九《產(chǎn)品質(zhì)量法》，考核學(xué)生掌握生產(chǎn)者、銷售者煩人義務(wù)，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊十《票據(jù)法律制度》，考核學(xué)生掌握匯票、本票、支票的開具與使用的情況，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊十一《廣告法律制度》，考核學(xué)生理解廣告活動(dòng)的基本流程，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊十二《價(jià)格法律制度》，考核學(xué)生掌握正常的市場(chǎng)定價(jià)行為，采用案例分析的考核方式，占5%的權(quán)重。

模塊十三《勞動(dòng)法律制度》，考核學(xué)生掌握勞動(dòng)合同訂立、變更、解除的情況，以及對(duì)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序的理解，采用案例分析、模擬勞動(dòng)仲裁的考核方式，占10%的權(quán)重。

模式十四《經(jīng)濟(jì)仲裁與訴訟》，考核學(xué)生對(duì)經(jīng)濟(jì)仲裁與訴訟程序的理解，采用案例分析、模擬仲裁與訴訟的考核方式，占10%的權(quán)重。

參考文獻(xiàn)

[1]黃亞宇.高職財(cái)經(jīng)類專業(yè)《經(jīng)濟(jì)法》課程教學(xué)模塊的反思與重建[J].全國(guó)商情，2009，（12）：98.

篇5

盜竊犯罪是財(cái)產(chǎn)犯罪中發(fā)案率最高的一種犯罪，一般要占整個(gè)刑事犯罪的二分之一，有的高達(dá)70%至80%。以我院近三年批捕數(shù)據(jù)為例，2002年批捕的盜竊案件數(shù)和人數(shù)占總批捕數(shù)的73.4%和75.6%；2003年批捕的盜竊案件數(shù)和人數(shù)占總批捕數(shù)的67.1%和65%；2004年批捕的盜竊案件數(shù)和人數(shù)占總批捕數(shù)的83.9%和84.3%，盜竊犯罪始終居高不下。盜竊犯罪又是一種最為復(fù)雜的犯罪，從犯罪形態(tài)上看，它涉及到普通盜竊、加重盜竊、共同盜竊和盜竊未遂等；從盜竊對(duì)象來看，它涉及到盜竊一般財(cái)產(chǎn)、盜竊珍貴文物、金融機(jī)構(gòu)，以及盜竊技術(shù)成果、盜竊電力、水力、天然氣等具有經(jīng)濟(jì)能源價(jià)值的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，還包括存單、債券、提單等有價(jià)證券；根據(jù)刑法第265條的規(guī)定，通信線路、電信號(hào)碼和電信設(shè)備、設(shè)施也可以成為盜竊罪的侵犯對(duì)象。從盜竊主體上看，它涉及到自然人盜竊與法人盜竊；從盜竊與其他犯罪之間的界限來看，它涉及到侵占、詐騙、搶奪、搶劫等20多種犯罪。1997年在修訂刑法時(shí)，對(duì)盜竊罪作了較大修改，現(xiàn)行刑法典雖然將盜竊罪從詐騙、搶奪罪中分離出來，單獨(dú)設(shè)立條文，并將盜竊罪采用簡(jiǎn)單罪狀的描述形式，但本人認(rèn)為，其內(nèi)容仍過于簡(jiǎn)單，不符合盜竊犯罪的實(shí)際情況，使得盜竊罪在司法認(rèn)定中常常發(fā)生許多疑難問題，應(yīng)對(duì)盜竊罪設(shè)專章（節(jié)）或制定專門的《盜竊罪法》或者《懲治盜竊犯罪條例》。

1、懲治盜竊犯罪的重要性決定了應(yīng)設(shè)專章或制定專門法律。盜竊犯罪案件審判質(zhì)量的好壞，直接關(guān)系到整個(gè)刑事案件審判質(zhì)量的好壞。而完善的立法，又是正確處理案件的前提和基礎(chǔ)。同時(shí)，完善的立法又能有效地打擊和預(yù)防盜竊犯罪的發(fā)生。如果占刑事案件40%至50%的盜竊案件得到有效控制，整個(gè)刑事案件將大幅度下降。可見，盜竊犯罪的立法好壞，是一個(gè)事關(guān)50%案件的審判質(zhì)量問題，是一個(gè)事關(guān)50%犯罪的防治問題。因此，制定一部專門的《盜竊罪法》或者《懲治盜竊罪條例》，或者刑法典中專章或?qū)９?jié)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，是非常必要的。

2、盜竊犯罪的復(fù)雜性決定了應(yīng)設(shè)立專章或制定專門法律。盜竊犯罪無(wú)論從犯罪對(duì)象來看，還是從犯罪形態(tài)等方面來看都很復(fù)雜，設(shè)專章或制定專門法律便于詳細(xì)規(guī)定。具體內(nèi)容應(yīng)包括：普通盜竊、加重盜竊、法人盜竊、親屬盜竊、盜竊未遂、盜竊通訊設(shè)施等、盜竊電力等能源、盜竊文物、盜掘文物、盜掘墓葬、盜竊信用卡、增值稅發(fā)票等、事前通謀的窩贓銷贓、監(jiān)守自盜、盜用交通工具，以及其他需要規(guī)定的情況。同時(shí)還可以對(duì)盜竊犯罪的防治問題進(jìn)行規(guī)定，如尚不構(gòu)成盜竊的勞動(dòng)教養(yǎng)或治安處分，已滿14周歲不滿16周歲青少年盜竊的處理問題等，都可以作出相應(yīng)的規(guī)定。

3、外國(guó)立法和我國(guó)有關(guān)立法對(duì)盜竊犯罪設(shè)專章或制定專門法律提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。許多國(guó)家對(duì)盜竊罪設(shè)立了專章，英國(guó)還專門制定了《盜竊罪法》，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)走私罪、金融詐騙罪、危害國(guó)家稅收管理罪等都以專節(jié)的形式予以規(guī)定，并對(duì)貪污賄賂罪以專章的形式予以規(guī)定，這些都為建立一部體系完整的懲治盜竊犯罪法律或?qū)Ｕ禄驅(qū)９?jié)規(guī)定盜竊罪提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。鑒于現(xiàn)行刑法典實(shí)施時(shí)間不長(zhǎng)，可以先行制定一部懲治盜竊的單行法律，待再次修改刑法時(shí)，將其納入刑法典。

二．修改盜竊罪立法內(nèi)容

1、應(yīng)將“多次盜竊”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”

現(xiàn)行刑法典第264條把“多次盜竊”作為盜竊罪構(gòu)成要件之一，這比1979年刑法以單一數(shù)額定罪的規(guī)定是一個(gè)進(jìn)步，但也存在一些弊端：一是不利于劃分罪與非罪的界限，容易把小偷小摸性質(zhì)的盜竊作為犯罪處理。二是用“多次盜竊”作為認(rèn)定盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)，確定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)主要是其社會(huì)危害性的大小，而財(cái)產(chǎn)犯罪的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在數(shù)額上，為防止唯數(shù)額論，在數(shù)額之外規(guī)定補(bǔ)充條件是可取的，但必須是能夠準(zhǔn)確反映其社會(huì)危害性的條件，“多次盜竊”即便是三次以上，如果數(shù)額較小，又沒有其他嚴(yán)重情況，如小偷小摸等，顯然不具有較大的社會(huì)危害性，不能以犯罪處理。三是“多次盜竊”作為盜竊罪的補(bǔ)充要件，不能覆蓋數(shù)額外的各種犯罪現(xiàn)象，仍然有補(bǔ)充不全面的問題，如情節(jié)嚴(yán)重的盜竊未遂，盜竊重要物資而實(shí)際獲得財(cái)物數(shù)額未達(dá)較大的等等，這些均不能用“多次盜竊”來解決。因而，本人認(rèn)為，將“多次盜竊”修改為“情節(jié)嚴(yán)重”符合犯罪構(gòu)成的一般標(biāo)準(zhǔn)，又能較好地解決罪與非界問題。

2、應(yīng)修改盜竊金融機(jī)構(gòu)的刑罰適用，避免脫檔問題

從現(xiàn)行刑法典來看，盜竊金融機(jī)構(gòu)在刑罰適用上沒有10年以上有期徒刑這一量刑幅度。因?yàn)楝F(xiàn)行刑法典第264條規(guī)定“……數(shù)額特別巨大或者具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處以罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；有下列情形之一的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）……”。從上述法條表述來看，只要是盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，就應(yīng)判處無(wú)期徒刑或者死刑。因而，對(duì)盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的，就沒有10年以上有期徒刑這個(gè)量刑幅度了，這顯然是立法上的疏忽和用語(yǔ)不當(dāng)造成的。對(duì)于盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的，不分情節(jié)輕重，一律判處無(wú)期或死刑，不僅造成中間的量刑幅度脫檔，而且也是不科學(xué)的。所以，應(yīng)修改為：“……有下列情形之一的，可以判處無(wú)期徒刑或者死刑：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）……。”或者修改為：“……有下列情形之一的，處無(wú)期徒刑或者死刑：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，而且情節(jié)嚴(yán)重的；（二）……。”

3、應(yīng)將盜竊珍貴文物的盜竊行為設(shè)立單獨(dú)的刑法條文

珍貴文物具有特殊性，一般不能直接用數(shù)額計(jì)算其價(jià)值，而現(xiàn)行刑法典將其與盜竊其他一般財(cái)產(chǎn)合并規(guī)定在一個(gè)條文中，是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ皇潜I竊一般財(cái)產(chǎn)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)不適用于盜竊珍貴文物。盜竊一般財(cái)產(chǎn)的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)是“數(shù)額較大”或“多次盜竊”，用這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)適用盜竊珍貴文物顯然不切實(shí)際；二是盜竊一般財(cái)產(chǎn)量刑幅度的劃分標(biāo)準(zhǔn)也不適用于盜竊珍貴文物。盜竊一般財(cái)物的量刑幅度的標(biāo)準(zhǔn)是數(shù)額大小，而珍貴文物一般難以計(jì)價(jià)。因此，應(yīng)將盜竊珍貴文物從盜竊一般財(cái)物中分離出來，設(shè)立單獨(dú)的條文并規(guī)定專門的量刑幅度。可以這樣設(shè)置：盜竊珍貴文物的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。至于情節(jié)輕重的劃分，主要根據(jù)盜竊珍貴文物的等級(jí)和件數(shù)而定。

4、應(yīng)將郵政工作人員在收發(fā)過程中利用職務(wù)之便竊取財(cái)物的修改為職務(wù)侵占罪

現(xiàn)行刑法典將郵政工作人員在收發(fā)郵件過程中，利用職務(wù)之便竊取財(cái)物的，由原來的貪污罪改為盜竊罪，立法意圖是為了準(zhǔn)確地反映本罪是對(duì)公民權(quán)利的侵犯的本質(zhì)特征，因?yàn)楦`取財(cái)物的實(shí)質(zhì)是對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯。但本人認(rèn)為，這一修改仍為不妥，應(yīng)定為職務(wù)侵占罪。一是郵政工作人員符合職務(wù)侵占罪的主體身份，即屬于公司、企業(yè)和其他單位的人員；二是郵政工作人員這種竊取行為利用了職務(wù)上的便利；三是這種行為侵犯的是本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。現(xiàn)行刑法典第91條規(guī)定：“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論”。郵政工作人員在收發(fā)業(yè)務(wù)過程中，竊取收發(fā)人的財(cái)物，應(yīng)視為對(duì)本單位財(cái)物所有權(quán)的侵犯。

同樣，鐵路上的行李包車間工作人員，其主體身份、工作性質(zhì)和職責(zé)范圍與郵政工作人員相似，他們都是企業(yè)單位人員。我們?cè)谒痉▽?shí)踐中，對(duì)利用職務(wù)之便監(jiān)守自盜的行為，均以職務(wù)侵占罪受理審查批捕、起訴。

5、應(yīng)廢除盜竊罪死刑，修改法定最高刑為無(wú)期徒刑

現(xiàn)行刑法典對(duì)盜竊犯罪規(guī)定限制條件來適用死刑，但這一問題仍需探討。（1）盜竊罪是一種純粹的財(cái)產(chǎn)型犯罪，其侵犯的唯一客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)利，刑法不僅要保護(hù)合法公民的權(quán)利，同樣要保護(hù)被告人的權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)同生命權(quán)相比，后者更為重要，這是現(xiàn)代人權(quán)理論的精髓，即便是再嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)損失也不能與剝奪生命權(quán)劃等號(hào)；（2）盜竊罪直接侵害的是財(cái)物所有者（或占有人）對(duì)財(cái)物的所有關(guān)系，雖然也會(huì)導(dǎo)致其他的危害后果，但畢竟不是直接的，而且對(duì)盜竊罪的危害后果可以采取行之有效的措施予以補(bǔ)救；（3）刑法作為一種規(guī)范，保護(hù)與打擊并重，教育與懲罰結(jié)合，而保障人權(quán)是首要的，也是根本的；（4）盜竊犯罪猖獗有其多種原因，死刑的震懾未必能減少犯罪；（5）對(duì)盜竊罪適用死刑，不利于罪犯投案自首、坦白交待罪行，也不利于積極退贓。因此，廢止盜竊犯罪死刑，修改法定最高刑為無(wú)期徒刑是最理想的舉措。

三．補(bǔ)充盜竊罪立法內(nèi)容

1．增設(shè)單位盜竊罪

現(xiàn)行刑法典對(duì)單位盜竊未予規(guī)定，最高人民檢察院在現(xiàn)行刑法典頒布以前司法解釋為單位盜竊數(shù)額巨大，影響惡劣，對(duì)其有關(guān)人員按盜竊罪批捕、起訴。這種將單位犯罪按自然人盜竊犯罪處理，雖然起到了事后制裁作用，但作為一個(gè)內(nèi)部文件，不能起到事前規(guī)范作用，不能有效地防止單位犯罪的發(fā)生，況且與現(xiàn)行刑法典的基本精神相違背，難以繼續(xù)適用，因此建議增設(shè)單位盜竊罪。這是因?yàn)椋阂皇菃挝唤M織盜竊的情況是客觀存在的，具有社會(huì)危害性。二是把單位盜竊犯罪按自然人盜竊犯罪處理不科學(xué)。單位盜竊和自然人盜竊兩者之間的構(gòu)成要件不同；自然人盜竊的刑罰規(guī)定難以適用單位盜竊；對(duì)單位盜竊按自然人盜竊犯罪處理，附帶民事賠償比較困難。三是對(duì)單位盜竊按自然人盜竊處理，不符合法治原則。從法治原則角度來講，單位是否構(gòu)成犯罪，只能由立法機(jī)關(guān)通過立法確定，最高人民檢察院規(guī)定的單位盜竊按自然人處理，實(shí)際上修改了自然人盜竊構(gòu)成的要件，重新建立了一種新的盜竊犯罪構(gòu)成要件。四是將單位盜竊按自然人盜竊處理，與整個(gè)法人犯罪立法不協(xié)調(diào)。對(duì)其他單位犯罪設(shè)立了單獨(dú)的構(gòu)成要件和刑罰，而對(duì)單位盜竊按自然人盜竊處理，顯然會(huì)加重單位盜竊具體犯罪者的刑罰。

2．設(shè)立家庭成員和親屬盜竊罪

現(xiàn)行刑法典對(duì)家庭成員和近親屬之間的盜竊未予規(guī)定，最高司法機(jī)關(guān)對(duì)此作了有關(guān)司法解釋和批復(fù)，都指出，一般不應(yīng)作盜竊罪處理，對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同社會(huì)上作案有所區(qū)別。但在司法實(shí)踐中執(zhí)行起來是很難的。一是難以劃清罪與非罪的界限，什么是“確有追究必要的”，沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，致使這類案件難以處理或不能得到恰當(dāng)?shù)奶幚恚欢请y以適用刑罰，按照一般盜竊罪的量刑幅度適用刑罰，很難與社會(huì)上的盜竊區(qū)別開來，因?yàn)楝F(xiàn)行刑法典規(guī)定不具有減輕情節(jié)而需判處法定刑以下刑罰的，須報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，而且從理論上講，特殊減輕是針對(duì)某種犯罪的個(gè)別特殊情況而設(shè)立，如果某種犯罪都應(yīng)減輕處罰，就只有通過立法途徑解決了。

3．在刑法典中對(duì)盜竊犯罪對(duì)象予以列舉或解釋說明

在刑法典中對(duì)盜竊對(duì)象進(jìn)行列舉或?qū)σ恍┛赡馨l(fā)生爭(zhēng)議的對(duì)象進(jìn)行解釋或明確，對(duì)統(tǒng)一執(zhí)法具有指導(dǎo)作用。因此建議在立法中對(duì)于電、光、熱等能源直接規(guī)定為盜竊對(duì)象，并將其他一些有爭(zhēng)議的對(duì)象，如不動(dòng)產(chǎn)、科技成果等進(jìn)行界定。同時(shí)鑒于我國(guó)刑法典按侵犯客體的性質(zhì)劃分犯罪性質(zhì)，對(duì)盜竊罪的范圍有一定限制，因而有必要在刑法條文中規(guī)定：“對(duì)于法律另有規(guī)定的盜竊對(duì)象，不適用盜竊罪的規(guī)定，而適用特別規(guī)定。”

4．在刑法典中對(duì)數(shù)額以外的加重情節(jié)予以明確，在司法解釋中對(duì)重情節(jié)的疊加適用規(guī)則予以規(guī)定

現(xiàn)行刑法典對(duì)盜竊加重問題，雖然在規(guī)定數(shù)額加重的同時(shí)，也規(guī)定了情節(jié)加重并列舉了兩種特別加重情節(jié)，即盜竊金融機(jī)構(gòu)和珍貴文物，但沒有列舉一般加重情節(jié)，對(duì)重情節(jié)的疊加適用規(guī)則也不明確，不便于司法實(shí)踐的操作。因此建議在刑法條文中直接標(biāo)明具體加重情節(jié)，并在司法解釋中規(guī)定重情節(jié)的適用規(guī)則。一是可以給法官提供可供量刑考慮的具體標(biāo)準(zhǔn)，便于操作；二是直接把加重情節(jié)列舉在刑法典中，具有防范和震懾作用，使一些人望而生畏，不敢為之，以達(dá)到預(yù)防和減少盜竊犯罪或重大惡性盜竊犯罪的發(fā)生。 參考文獻(xiàn)

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曲新久著：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

篇6

“旁聽人員第一排，你叫什么名字，是哪一方的？”9月4日上午，龍崗區(qū)法院小小的審判庭里坐滿了人。庭審未開始，法官便逐個(gè)詢問旁聽者的姓名與立場(chǎng)。

在奇怪的開場(chǎng)白下，所有人都伸出右手，指向了原告席。

循著人們的目光，可以看到一個(gè)穿著暗褐色短袖、身板單薄的女人，偶爾回應(yīng)法官的問話，聲音低得聽不見。這一切讓她在嚴(yán)肅的法庭上顯得毫無(wú)存在感，雖然她身后有一支強(qiáng)大的“后援團(tuán)”。

她叫蘇貴琴，是最早社保部門的農(nóng)民工之一。她在一家工廠里打了10年工，老板沒有給她交過一分錢的養(yǎng)老保險(xiǎn)。社保部門告訴她：根據(jù)現(xiàn)行政策，只能補(bǔ)繳兩年之內(nèi)的保險(xiǎn)。

“憑什么只能補(bǔ)繳兩年？”蘇貴琴將社保局告上了法庭。

這支“后援團(tuán)”來自深圳的各個(gè)工廠。與其說關(guān)注著蘇案，不如說他們關(guān)注著與養(yǎng)老保險(xiǎn)補(bǔ)繳有關(guān)的一切。是否能成功補(bǔ)繳，關(guān)系到他們后半輩子的衣食冷暖。

而在法庭之外，還有散落在深圳乃至全國(guó)各個(gè)工廠里的老工人，或是訴求無(wú)門，或是認(rèn)了命，回到農(nóng)村。

他們生于上世紀(jì)五六十年代，跟隨打工大潮南下深圳。同時(shí)，他們也是逆潮而動(dòng)的一批人：在同一家廠里一干就是十幾二十年，工作的穩(wěn)定性讓他們看起來與城鎮(zhèn)職工無(wú)異。

但在退休的節(jié)骨眼上，他們卻因?yàn)闆]有繳滿足夠年限的養(yǎng)老保險(xiǎn)，可能面臨“裸老族”的命運(yùn)。

國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的調(diào)查顯示，我國(guó)農(nóng)民工群體的老齡比例連年攀升。在農(nóng)民工聚集的廣東深圳，異地來深勞務(wù)工參加養(yǎng)老保險(xiǎn)的比例更是達(dá)到八成以上。

然而，大多數(shù)農(nóng)民工的參保年份在2008年之后。這意味著近年退休的農(nóng)民工里，將有一批人因不滿15年繳費(fèi)年限而無(wú)法領(lǐng)取養(yǎng)老金。

隨著第一代農(nóng)民工逐漸退出歷史舞臺(tái)，養(yǎng)老保險(xiǎn)的遺留問題已經(jīng)顯現(xiàn)，并且將在未來數(shù)年內(nèi)集中顯現(xiàn)。 “裸老”命運(yùn)

蘇貴琴的家在龍崗區(qū)，從市區(qū)坐地鐵到終點(diǎn)站后還需轉(zhuǎn)一趟公交才能到。在狹長(zhǎng)的深圳地圖上，龍崗位于關(guān)外的東北部，市轄區(qū)里面積最大。從上世紀(jì)90年代開始，就有大量勞動(dòng)密集型工廠駐扎于此。

蘇家在工業(yè)區(qū)附近的一棟矮平房里，里面最大的家電是侄子離開深圳時(shí)留下的冰箱。這套帶廚衛(wèi)的一居室租金是250元，包括水電。

說是廚房，其實(shí)是一平方米不到的過道。為了招待記者，蘇貴琴特意買了一條魚回來燒。

翻魚的右手有些笨拙。因?yàn)?年前被扯進(jìn)高速運(yùn)轉(zhuǎn)的滾筒里，碾成了粉碎性骨折，如今傷口愈合，卻連鐵制簸箕也拿不動(dòng)了，無(wú)奈之下，只好辭職。

蘇貴琴對(duì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的追繳正是始于這場(chǎng)工傷。她告訴記者，以前對(duì)工廠還是有感情的，但受傷后工廠對(duì)她百般刁難，不把她當(dāng)人看。丈夫也因她的工傷受了連累，被趕出了工廠。

“我的工傷干嘛扯到我老公。”氣憤之余，她想起了一位老鄉(xiāng)多年前說的話。

“你不買養(yǎng)老保險(xiǎn)就是傻，這是幫老板省了一大筆錢。你兒子是獨(dú)生子，以后再娶個(gè)獨(dú)生女，兩個(gè)人養(yǎng)4個(gè)老人，怎么養(yǎng)？”

彼時(shí)，蘇貴琴和丈夫都還在廠里心平氣和地打著工，兩口子月薪加起來有五六千塊，對(duì)她來說收入可觀，也就沒有把老鄉(xiāng)犀利的分析放在心上。

一系列的遭遇后，她開始萌生要回10年養(yǎng)老保險(xiǎn)的念頭。“我想為兒子減輕一些負(fù)擔(dān)。”

2008年剛聽說政策那會(huì)兒，沒有人告訴她養(yǎng)老保險(xiǎn)的用處，而她更關(guān)心的是不買可以嗎？她丈夫也說，交了以后就退不了了。

蘇貴琴夫婦對(duì)政策的懵懂與不信任也是打工群體的普遍狀態(tài)。一份民間調(diào)研報(bào)告顯示，六成以上的工人不了解領(lǐng)取養(yǎng)老金的條件，也不知道補(bǔ)繳政策。而對(duì)每天在流水線上干活的工人們來說，“沒有途徑去了解”成為最主要的原因。

許多工人到快退休時(shí)開始關(guān)注養(yǎng)老保險(xiǎn)，才發(fā)現(xiàn)這扇門早已關(guān)上了。

退休的人越來越多，工人們決定聯(lián)合起來爭(zhēng)取。11月20日，一場(chǎng)集體訴訟在福田區(qū)法院開庭。庭審過后，參與訴訟的工人還在法院門口玩起了行為藝術(shù)，來表達(dá)他們的憤怒。

這是一場(chǎng)力量懸殊的拔河，“老無(wú)所養(yǎng)”的農(nóng)民工群體PK“消極執(zhí)法”的行政部門與“大膽違法”的企業(yè)，而作為裁判的法院則被這個(gè)群體冠以“公平正義”的期待。

這批集體訴訟者，正是臨近退休或已經(jīng)退休的老工人。他們?cè)谶^去漫長(zhǎng)的年歲里低頭做事，沉默而本分。買與不買養(yǎng)老保險(xiǎn)，大多由老板說了算。而今，他們逐漸抬頭，卻發(fā)現(xiàn)眼前迷霧重重。

雷武惠，49歲。1997年進(jìn)廠，工作17年，繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)僅6年;

肖麗，51歲。2002年進(jìn)廠，工作12年，繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)僅8年;

劉立志，51歲。1998年進(jìn)廠，工作16年，繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)僅2年;

周受方，59歲。1994年進(jìn)廠，工作20年，繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)僅6年;

……

他們心里堆積了很多疑問。“我的老家重慶90年代的都可以補(bǔ)繳，為什么深圳就不行？”“如果必須買夠15年才可以拿錢，那當(dāng)時(shí)社保局為什么不跟我說，還要讓我買？”“為什么深圳樣樣都說標(biāo)本、榜樣、排頭兵，社保卻遲遲不給我們呢？”

沒有人能夠回答。

深圳還有多少老工人將面臨此境？去年8月，中山大學(xué)法學(xué)院講師黃巧燕帶領(lǐng)法律診所的學(xué)生參與了一項(xiàng)民間調(diào)研：了解即將退休的在深農(nóng)民工保障情況。他們了解的情況是：200多名工齡15年以上的老工人里，僅有一半的人繳滿10年養(yǎng)老保險(xiǎn)。

更讓人絕望的是，隨著城市產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的步伐加快，越來越多的勞動(dòng)密集型工廠或遷移或倒閉，這些老工人的養(yǎng)老希望很可能徹底破滅。 演 變

憑什么只能補(bǔ)繳兩年？深圳市社保局法律顧問葉振宏解釋說，兩年的概念主要參照《行政處罰法》和《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》。后者規(guī)定，“違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在兩年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處。”

在葉振宏眼里，該規(guī)定無(wú)可爭(zhēng)議。“它是從政府到行政部門、兩級(jí)法院，甚至高院都認(rèn)可的東西。”

黃巧燕則認(rèn)為，執(zhí)法主體的概念被混淆了。她說，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)并不是勞動(dòng)監(jiān)察部門，追繳行動(dòng)不應(yīng)受到《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》時(shí)效規(guī)定的約束。

全國(guó)性規(guī)定和廣東省條例都沒有兩年限制，那么深圳市的兩年限規(guī)定是哪里來的呢？記者查閱過往資料發(fā)現(xiàn)，早在本世紀(jì)初，該規(guī)定就寫入了深圳市的相關(guān)法規(guī)。

1998年，深圳剛剛擁有自己的社保法規(guī)―《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)員工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)條例》。回溯昔日法條，會(huì)發(fā)現(xiàn)它對(duì)工人來說相當(dāng)有利：“企業(yè)每半年應(yīng)將養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的繳交情況向員工公布一次。員工對(duì)所在企業(yè)遲交、少交和不交養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的情況，可向市社保機(jī)構(gòu)和有關(guān)部門投訴，也可向勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。”

最初的條例中并沒有兩年限規(guī)定，而在2000年對(duì)條例的第一次修正中，則加上了“兩年內(nèi)”，并將“可”替換成了“應(yīng)當(dāng)”。

時(shí)間狀語(yǔ)的增加和情態(tài)動(dòng)詞的變化，使得員工的追繳權(quán)利逐漸增加了義務(wù)的成分。

6年后第二次修正法條時(shí)，則刪去了“每半年應(yīng)將養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的繳交情況向員工公布一次”的企業(yè)義務(wù)。

2013年1月，新規(guī)出臺(tái)，1998年的舊規(guī)廢止。新規(guī)補(bǔ)充說明了超過時(shí)限的處理方式：“投訴、舉報(bào)超過兩年的，市社保機(jī)構(gòu)不予受理。”

看起來兩年限的補(bǔ)繳門檻愈加堅(jiān)固了。但蘇貴琴們還是在新規(guī)第51條里找到了希望，“超過法定強(qiáng)制追繳時(shí)效的，可以申請(qǐng)補(bǔ)繳”，這意味著如果工廠同意，就可以補(bǔ)繳。第51條在工友圈里引起了熱議，退休老人的眼前依稀亮起了曙光。

《南風(fēng)窗》特約記者注意到，新規(guī)一開始并沒有進(jìn)入大眾視野。直到半年后，有媒體忽然捕捉到第51條的意義，欣喜地寫道“社保補(bǔ)繳突破兩年限制，裸老族在深養(yǎng)老不再全是浮云”。

但是這個(gè)希望很快又暗淡下去。條例中“按日加收萬(wàn)分之五的滯納金額”大大增加了工人們與企業(yè)協(xié)議補(bǔ)繳的難度，一名工人粗算了一下，10年的補(bǔ)繳金額為3萬(wàn)，而滯納金則高達(dá)10萬(wàn)。

事實(shí)上，即使工人與企業(yè)達(dá)成補(bǔ)繳協(xié)議，目前來看，他們依然無(wú)法實(shí)現(xiàn)養(yǎng)老夙愿。

另一重阻礙來自社保部門。去年年末，龍崗區(qū)寶德玩具廠的551名員工以罷工換來了追繳養(yǎng)老保險(xiǎn)的談判。參與其中的老工人周受方告訴記者，談判之后，廠方原則上同意為工人補(bǔ)繳，但要求“按照深圳市具體法律法規(guī)操作”。而深圳市人社局方面，則以細(xì)則尚未出臺(tái)、目前無(wú)法操作為由，回絕了寶德廠工人代表的補(bǔ)繳請(qǐng)求。

社保部門建議工人們“耐心等待”。

“如果工廠已經(jīng)與工人達(dá)成一致意見，社保部門應(yīng)當(dāng)馬上辦理補(bǔ)繳手續(xù)。”黃巧燕說，“目前的規(guī)定已經(jīng)有足夠的操作性與執(zhí)行性，以沒有更具體規(guī)則為理由拒絕辦理手續(xù)，純屬推諉的借口。”

對(duì)于演變至今的兩年限規(guī)定，她認(rèn)為這是政府長(zhǎng)久以來對(duì)企業(yè)的放松和對(duì)追繳問題的回避，并將其解讀為政府吸引投資和應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展危機(jī)的手段，而非一個(gè)社保政策。 積重難返

預(yù)約深圳市社保局采訪兩周后，記者等到了社保局法律顧問葉振宏的電話。雖然他斬釘截鐵地告訴記者，對(duì)于兩年限規(guī)定的理解在行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)里是高度統(tǒng)一的，但他也流露出憂心：“這個(gè)問題實(shí)際上很敏感。”

退休農(nóng)民工遭遇如此窘境，責(zé)任在誰(shuí)身上？

葉振宏說，社保局的征收行為在多年前曾經(jīng)遭到勞資雙方的共同反對(duì)。早期的農(nóng)民工群體沒有很強(qiáng)的繳納社保意識(shí)，工資本來就不高的員工不愿意承擔(dān)那8%。有些人與企業(yè)簽訂了不繳納社保合約，甚至和企業(yè)共同阻礙社保部門查繳。“權(quán)利人在自己的權(quán)利上睡著了，十幾年后再要回養(yǎng)老保險(xiǎn)，是對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的威脅。”

而蘇貴琴的辯護(hù)律師盧耕宇認(rèn)為，蘇所在的廠里九成員工未參加養(yǎng)老保險(xiǎn)，且11年間未被查處，屬于政府的嚴(yán)重不作為。“只要檢查過一次就不會(huì)有今天這樣的局面。”

政府的邏輯是投訴了就去查。葉振宏說，這是基于有限人力資源條件下的合理情況。“轄區(qū)里有好幾千個(gè)企業(yè)，不可能全去做稽查。”

這種稽查方式意味著工人需要承擔(dān)重大的投訴義務(wù)。對(duì)普通工人來說，文化素質(zhì)偏低、信息渠道匱乏、個(gè)體的短視等因素疊加，導(dǎo)致大多數(shù)人都無(wú)法及時(shí)地意識(shí)到自己的利益受到損害，并且迅速拿起手中的法律武器。

“投訴、舉報(bào)超過兩年的，市社保機(jī)構(gòu)不予受理”的規(guī)定抬高了工人們履行義務(wù)的門檻。另一方面，也給投機(jī)取巧者留下可乘之機(jī)：只要未繳或欠繳的時(shí)間足夠長(zhǎng)，就有可能逃避繳費(fèi)責(zé)任。

為什么深圳與其他城市不同？他說，每個(gè)城市的人口基數(shù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一樣，政策制定者們有更長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮。

有知情人士分析，重慶等內(nèi)地城市主要關(guān)注戶籍內(nèi)的社保補(bǔ)繳需求，而深圳很早就將非深籍人口納入社保范圍。并且，內(nèi)地企業(yè)沒有深圳那么多，積重問題也有所不同。

由于深圳的退休金較高，對(duì)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)來說，給員工交社保需要支出比內(nèi)地更高的成本。從上世紀(jì)末開始欠下的債如今要清還，一些中小企業(yè)可能會(huì)因此破產(chǎn)。

知情人士稱，這份歷史欠賬的債主并不僅僅是打工群體，也涉及轉(zhuǎn)型期的國(guó)有企業(yè)。早在2010年，就有媒體報(bào)道深圳發(fā)展銀行員工因?yàn)樯绫ＹM(fèi)未足額繳納而跟政府打官司，最終不了了之。

何時(shí)才能實(shí)現(xiàn)補(bǔ)繳？實(shí)施細(xì)則送審稿里曾標(biāo)明補(bǔ)繳范圍是1999年1月1日起，如果真的從那時(shí)開始，到現(xiàn)在就是15年，正是工人們期盼的最低年數(shù)。有多少人需要補(bǔ)繳？葉振宏說，沒有一個(gè)準(zhǔn)確的人數(shù)計(jì)算，沒人敢冒這個(gè)險(xiǎn)。

另一層隱憂來自滯納金的分配問題。誰(shuí)來出這筆錢？負(fù)擔(dān)是否會(huì)轉(zhuǎn)嫁到勞動(dòng)者身上？是否會(huì)引發(fā)新的勞資糾紛？

10月下旬，蘇貴琴收到了法院的判決書，意料之中的敗訴。她很難過，但不想放棄，準(zhǔn)備再次申請(qǐng)立案。

蘇貴琴今年40歲，在她的催促下，新老板開始幫她繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)。“如果真的沒法補(bǔ)繳，到退休的時(shí)候應(yīng)該也能滿10年，符合延繳資格吧。”

比蘇更焦慮的是臨近退休的老工人。有人說，他的工友在一家廠里做了20多年，退休前被炒了，差點(diǎn)跳樓。這是目前很多工廠處理退休工人的方法。“一分賠償也沒有之余，再找工作已非常艱難，養(yǎng)老更是不奢求了。”

篇7

[關(guān)鍵詞]勞務(wù)派遣；虛假派遣；連帶責(zé)任

一、 勞動(dòng)派遣含義及其法學(xué)分析

對(duì)于“勞動(dòng)派遣”的定義，從目前掌握的材料來看，法學(xué)界未有明確的定義，我國(guó)《勞動(dòng)合同法》中使用的是“勞務(wù)派遣”的術(shù)語(yǔ)，但從其他國(guó)家和地區(qū)使用的術(shù)語(yǔ)來看，皆為“勞動(dòng)派遣”（dispatching employ-ment），日本、韓國(guó)漢字都表述為“勞動(dòng)派遣”。①對(duì)于“勞動(dòng)派遣”有許多不同的稱呼，例如“臨時(shí)勞動(dòng)”（temporary work）,機(jī)構(gòu)勞動(dòng)（agency work）或租賃勞動(dòng)（leased work）。由于我國(guó)勞動(dòng)法學(xué)界一直存在所謂勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同的區(qū)別，而所謂的勞務(wù)合同就是民事雇傭合同。目前我國(guó)對(duì)勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者保護(hù)是全面的，全方位的，從無(wú)過錯(cuò)責(zé)任的工傷保護(hù)到解除勞動(dòng)關(guān)系的補(bǔ)償和安排，勞動(dòng)過程中的最高工作時(shí)間，勞動(dòng)環(huán)境，節(jié)假日，職業(yè)病的預(yù)防和治療，一旦發(fā)生勞資糾紛，勞動(dòng)法律和規(guī)章所規(guī)定的權(quán)利均可自然適用。而所謂勞務(wù)關(guān)系的勞動(dòng)者，權(quán)利僅受私法調(diào)整，勞動(dòng)者在勞務(wù)關(guān)系期間所遭受的人身傷害，只能根據(jù)過錯(cuò)程度來合理分?jǐn)偂＂凇秳趧?dòng)合同法》第五章第二節(jié)對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)定，將勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)，派遣勞動(dòng)者和要派機(jī)構(gòu)分別規(guī)定為勞務(wù)派遣單位又稱為用人單位，被派遣勞動(dòng)者和用工單位。

勞動(dòng)派遣的三方形成三角關(guān)系：被派遣勞動(dòng)者和勞務(wù)派遣單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系，勞務(wù)派遣單位有權(quán)對(duì)被派遣勞動(dòng)者指揮監(jiān)督，同時(shí)依法向被派遣勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬，承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)等義務(wù)。而勞動(dòng)派遣單位即用人單位和要派機(jī)構(gòu)即用工單位，這兩個(gè)企業(yè)之間才是雙務(wù)，有償?shù)拿袷玛P(guān)系，用人單位向用工單位派遣合格的勞動(dòng)者，而用工單位則要依照兩企業(yè)之間的合同支付相應(yīng)的報(bào)酬。用人單位將被派遣勞動(dòng)者派至用工單位后，被派遣勞動(dòng)者則要根據(jù)用工單位的指揮監(jiān)督從事生產(chǎn)工作并遵守用工單位的工作規(guī)則規(guī)章制度等。使用“勞務(wù)派遣”一詞容易產(chǎn)生一種誤解，認(rèn)為用工單位僅和用人單位存在民事上的勞務(wù)關(guān)系，與被派遣勞動(dòng)者無(wú)任何關(guān)系，也不承擔(dān)任何責(zé)任，實(shí)際上被派遣勞動(dòng)者的工作是用工單位業(yè)務(wù)工作的一部分，接受用工單位的“指揮命令”這種從屬性是勞動(dòng)關(guān)系的根本標(biāo)志。我們認(rèn)為用人單位即派遣機(jī)構(gòu)提供的不是勞動(dòng)服務(wù)行為，而是將自己的員工有償性地在一定時(shí)期內(nèi)暫時(shí)讓給第三人使用，即所謂臨時(shí)勞動(dòng)，被派遣勞動(dòng)者為用工單位提供的是“從屬性勞動(dòng)”，并不是主體平等的民事上的服務(wù)行為。因此使用“勞動(dòng)派遣”更為準(zhǔn)確，有利于保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益，避免造成理論和實(shí)踐中的混亂，為了與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定相一致，本文在無(wú)特別說明的情況下，將“勞動(dòng)派遣”和“勞務(wù)派遣”作為同一概念使用。

二、對(duì)《勞動(dòng)合同法》勞動(dòng)派遣立法條文的分析

（一）《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬(wàn)元”。但勞務(wù)派遣單位一般以“大數(shù)法則”為經(jīng)營(yíng)第一理念，雇傭派遣工少則幾百人，多則上千人，若勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)一旦破產(chǎn)或被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，每名員工又能分得幾百元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？勞務(wù)派遣業(yè)屬于以經(jīng)營(yíng)人力為贏利手段的特殊性行業(yè)，僅規(guī)定只需50萬(wàn)注冊(cè)資本即可開業(yè)，勞動(dòng)行政部門放棄了其監(jiān)管的權(quán)利，勞務(wù)派遣業(yè)屬于特種行業(yè)，這關(guān)系到勞動(dòng)者的人權(quán)問題，并不是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)，對(duì)該種行業(yè)的經(jīng)營(yíng)在設(shè)立程序上應(yīng)有相應(yīng)的行政許可。僅規(guī)定注冊(cè)資本的最低限額也是與國(guó)際慣例相悖的。目前實(shí)踐中在一些地方行政部門開始或已經(jīng)組成勞動(dòng)派遣公司，行政部門直接經(jīng)營(yíng)勞動(dòng)派遣業(yè)務(wù)，這些機(jī)構(gòu)以勞動(dòng)保障部門、人事部門、公安部門為典型，直接或間接經(jīng)辦勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)，有些“國(guó)有”勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)利用行政公力資源，強(qiáng)行推動(dòng)勞動(dòng)派遣，甚至以擴(kuò)大就業(yè)之名，行謀取部門利益之實(shí)③。因此急需出臺(tái)有關(guān)法律規(guī)定，禁止勞務(wù)派遣組織公營(yíng)化。

（二）《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者”。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十八條規(guī)定：“用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，屬于《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位”。所屬單位應(yīng)理解為用人單位的分支機(jī)構(gòu)即分公司、辦事處等不具有法人資格的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。但是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十八條的規(guī)定將一公司向另一公司出資理解為雙方存在“所屬關(guān)系”，這樣的理解是與公司法的相關(guān)法律原理相抵觸的。《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定立法者的本意是對(duì)勞動(dòng)派遣范圍進(jìn)行限制，但這種限制在實(shí)踐中所起的作用相當(dāng)有限。實(shí)踐中有的單位采用“交叉派遣”的方式輕松繞過法律的規(guī)定。甲公司出資設(shè)立a勞務(wù)派遣公司，乙公司出資設(shè)立b勞務(wù)派遣公司，甲公司與b公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，乙公司與a公司簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，采用“交叉派遣”之模式，甲與乙兩公司“互惠互利”，“肥水不流外人田”。實(shí)踐中還有些用人單位將已經(jīng)直接訂立勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者刻意轉(zhuǎn)換為派遣工，原用人單位搖身一變成為用工單位，逼迫勞動(dòng)者與從未謀面的勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)者不離崗的情形下，就完成了從一般勞動(dòng)者向勞務(wù)派遣工的身份轉(zhuǎn)換，這屬于“逆向派遣”或者“虛假派遣”。針對(duì)這些嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者權(quán)益的行為，目前相關(guān)法律沒有遏止與懲處。邱嶺彥教授認(rèn)為：“在上述原企業(yè)與派遣公司虛擬之勞動(dòng)派遣安排想定案例中，所牽涉之法律行為或契約有原企業(yè)對(duì)勞工之終止契約（資譴），原企業(yè)與派遣公司締結(jié)（虛擬）勞動(dòng)派遣契約，派遣公司與勞工締結(jié)勞動(dòng)契約三個(gè)契約。這三個(gè)契約可理解為雙方當(dāng)事人惡意串通，損害被派遣勞工的合法權(quán)益，這類勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)屬無(wú)效，非法行為也應(yīng)受到法律之嚴(yán)罰。

（三）《勞動(dòng)合同法》第92條規(guī)定，“給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。為配合實(shí)體法的這條規(guī)定，《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第22條規(guī)定“勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。”用工單位作為獨(dú)立的勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人缺乏法理基礎(chǔ)，因此只能將勞務(wù)派遣單位和用工單位規(guī)定為共同當(dāng)事人。這種規(guī)定針對(duì)被派遣勞動(dòng)者為申訴人的時(shí)候不存在問題，但是反過來勞動(dòng)者作為被申訴人時(shí)，用工單位只能依據(jù)派遣協(xié)議對(duì)勞務(wù)派遣單位提起民事訴訟，被派遣勞動(dòng)者因與本案有直接利害關(guān)系，應(yīng)作為第三人參加訴訟，當(dāng)然勞務(wù)派遣單位可以對(duì)被派遣勞動(dòng)者提起勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，因此簡(jiǎn)單規(guī)定勞務(wù)派遣單位和用工單位作為共同當(dāng)事人，沒有區(qū)別不同情況，在理論和實(shí)踐中都存在問題。連帶責(zé)任是我國(guó)民事立法中的一項(xiàng)重要責(zé)任制度，指當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，連帶地向權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任，權(quán)利人有權(quán)要求責(zé)任人中的任何一個(gè)人承擔(dān)全部或者部分的責(zé)任，責(zé)任人也有義務(wù)承擔(dān)部分的或者全部的責(zé)任。連帶責(zé)任從學(xué)理角度，可以分為一般連帶責(zé)任和補(bǔ)充連帶責(zé)任。一般連帶責(zé)任是指各責(zé)任人不分主次，任何一個(gè)人都無(wú)條件對(duì)債務(wù)（或責(zé)任）承擔(dān)連帶責(zé)任。補(bǔ)充連帶責(zé)任是指連帶責(zé)任人之間責(zé)任的承擔(dān)有先后順序，只有在第一責(zé)任人不承擔(dān)或不能承擔(dān)責(zé)任的情況下，其他的責(zé)任人才承擔(dān)連帶責(zé)任，連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，只有在法律直接規(guī)定或由當(dāng)事人約定時(shí)方能適用。勞務(wù)派遣單位與用工單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者的連帶責(zé)任是通過法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，勞務(wù)派遣單位和用工單位不能以協(xié)議形式予以排除。 我國(guó)勞動(dòng)合同法對(duì)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定，類似于美國(guó)之共同雇主責(zé)任。在美國(guó)，不論是制定法（enacted law）或是普通法(common law)皆未能充分地定義與保障派遣勞工，同樣地.美國(guó)的相關(guān)法律亦趕不上勞動(dòng)派遣快速發(fā)展的腳步。從形式上看，美國(guó)實(shí)行判例法制度，不可能出現(xiàn)統(tǒng)一的法典，所以有人認(rèn)為“美國(guó)沒有勞動(dòng)法”。就勞動(dòng)派遣而言，它沒有以契約關(guān)系為基礎(chǔ)架構(gòu)勞動(dòng)派遣制度，而是從落實(shí)“責(zé)任”的角度，通過法院判決救濟(jì)派遣勞工的利益。針對(duì)職業(yè)災(zāi)害補(bǔ)償（工傷補(bǔ)償）方面，如果勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)沒有為被派遣勞動(dòng)者購(gòu)買職業(yè)災(zāi)害保險(xiǎn)，導(dǎo)致勞動(dòng)者無(wú)法得到充分的補(bǔ)償，要派機(jī)構(gòu)（用工單位）要承擔(dān)“次要雇主責(zé)任”（secondaryresponsibility）；在最低工資方面，要派機(jī)構(gòu)與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)都有遵守最低工資制度的義務(wù)和遵守職業(yè)安全衛(wèi)生方面的義務(wù)，如果違反關(guān)于最低工資之規(guī)定，要派機(jī)構(gòu)對(duì)派遣機(jī)構(gòu)的違法行為承擔(dān)“共同雇主責(zé)任”。關(guān)于“共同雇主”的認(rèn)定問題，美國(guó)法院在認(rèn)定要派機(jī)構(gòu)是否屬于“共同雇主”時(shí)，一般參考國(guó)家勞工關(guān)系委員會(huì)(nirb)判斷標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)會(huì)采用“共同控制準(zhǔn)則”（mutual control test）和“結(jié)合準(zhǔn)則” (integration test)。但是我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第92條卻通過法定連帶責(zé)任的規(guī)定擴(kuò)大了用工單位的民事法律責(zé)任范圍，無(wú)論用工單位是否履行了自己的義務(wù)或無(wú)該義務(wù)，也不區(qū)分何種情況之下用工單位要承擔(dān)“無(wú)義務(wù)的責(zé)任”。只要?jiǎng)趧?wù)派遣單位違反法律規(guī)定，勞動(dòng)者依據(jù)本條規(guī)定有權(quán)要求用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位自身無(wú)法控制風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上加重了用工單位的責(zé)任負(fù)擔(dān)。立法者的意圖是抑制勞動(dòng)派遣業(yè)的發(fā)展，目的是為了使用工單位即要派機(jī)構(gòu)認(rèn)識(shí)到使用勞務(wù)派遣工無(wú)經(jīng)濟(jì)上的利益，從而選擇直接雇傭勞動(dòng)者。另一方面，對(duì)被派遣勞動(dòng)者有勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)和要派機(jī)構(gòu)兩個(gè)主體共同承擔(dān)責(zé)任，有了“雙保險(xiǎn)”比被直接雇傭的勞動(dòng)者保障力度還更大。

《勞動(dòng)合同法》第92條的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)操作中有歧義，第92條僅規(guī)定勞務(wù)派譴單位違反《勞動(dòng)合同法》給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，用工單位要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。反過來用工單位如果違反勞動(dòng)合同法規(guī)定例如未支付加班費(fèi)，績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位有關(guān)的福利待遇的法定義務(wù)，這給被派遣勞動(dòng)者造成了損害。勞務(wù)派遣單位應(yīng)否承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢？④從文義解釋，勞務(wù)派遣單位無(wú)此義務(wù)。但若如此意味著在這種情況下勞動(dòng)者并不能獲得雙重保障，對(duì)勞務(wù)派遣單位和用工單位在承擔(dān)連帶責(zé)任方面是否意味著不公平。

三 對(duì)我國(guó)勞動(dòng)派遣法的展望

目前我國(guó)僅在勞動(dòng)合同法及實(shí)施條例里對(duì)勞務(wù)派遣作出了法律規(guī)定，但這些規(guī)定在法理上和實(shí)踐中都存在很多不合法理，不合情理的情況，勞動(dòng)合同法也無(wú)法容納勞務(wù)派遣規(guī)范的所有內(nèi)容，不能將有關(guān)勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)的這些法律隨意整合在一起，勞務(wù)派遣法應(yīng)屬于專門性法律。目前我國(guó)部分省區(qū)市頒布了一些規(guī)制勞務(wù)派遣方面的地方規(guī)章和規(guī)范性文件，有一定經(jīng)驗(yàn)之后，再制定勞務(wù)派遣法。

篇8

關(guān)鍵詞：社會(huì)保障法律制度；立法現(xiàn)狀；對(duì)策

建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須建立和健全社會(huì)保障制度；而社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的社會(huì)保障制度也必然要求法制化。社會(huì)保障事業(yè)的改革發(fā)展要求社會(huì)保障立法配套進(jìn)行，各種社會(huì)關(guān)系迫切需要社會(huì)保障法律規(guī)范予以調(diào)整。各國(guó)的社會(huì)保障制度的發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)證明：社會(huì)保障制度最主要的就是完善的法制保障，在今下的社會(huì)大背景下很難依靠非強(qiáng)制性的手段對(duì)其進(jìn)行規(guī)定。縱觀我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)保障立法實(shí)踐表明，加強(qiáng)社會(huì)保障法制建設(shè)已迫在眉睫。

一、社會(huì)保障法律制度

1.社會(huì)保障法律制度與社會(huì)保障

社會(huì)保障制度是在政府的管理之下，以國(guó)家為主體，依據(jù)一定的法律和規(guī)定，通過國(guó)民收入的再分配，以社會(huì)保障基金為依托，對(duì)公民在暫時(shí)或者永久性失去勞動(dòng)能力以及由于各種原因生活發(fā)生困難時(shí)給予物質(zhì)幫助，用以保障居民的最基本的生活需要。對(duì)社會(huì)保障而言，法制系統(tǒng)是統(tǒng)帥性的、規(guī)范性的、最高層次的系統(tǒng)，也是最基礎(chǔ)的系統(tǒng)。它既是社會(huì)保障制度運(yùn)行的客觀依據(jù)和行為準(zhǔn)則，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障制度良性運(yùn)行的保證。

2.社會(huì)保障法律制度的作用

(1)社會(huì)保障法律制度是建立和規(guī)范社會(huì)保障的起點(diǎn)和必要條件。沒有健全的社會(huì)保障法律體系，就不可能出現(xiàn)健全、完善和成熟的社會(huì)保障制度。世界上任何一個(gè)國(guó)家的社會(huì)保障制度的建立，無(wú)不以制定和實(shí)施社會(huì)保障法律為起點(diǎn)。到1995年為止，世界上已有168個(gè)國(guó)家和地區(qū)建立起社會(huì)保障制度，其標(biāo)志就是這些國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)制定和實(shí)施了內(nèi)容全面的或僅涉及單項(xiàng)的社會(huì)保障法律。

(2)社會(huì)保障法律制度是建立和發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是人類社會(huì)歷史進(jìn)步過程中不可逾越的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，而社會(huì)保障法律制度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展的必要條件之一。社會(huì)保障通過提供各種幫助使這部分社會(huì)成員獲得基本的物質(zhì)資料，維持基本生活水平，從而使勞動(dòng)力的再生產(chǎn)成為司能。

(3)社會(huì)保障法律制度是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家長(zhǎng)治久安的“安全網(wǎng)”。社會(huì)成員和勞動(dòng)者的年老退休、患病、工傷、失業(yè)、生育、富余人員的分流安置等問題，與社會(huì)成員和勞動(dòng)者的生存和利益密切相關(guān)，直接關(guān)系到能否維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家的長(zhǎng)治久安。因此，建立社會(huì)保障法律制度有利于維護(hù)和改善他們的經(jīng)濟(jì)生活條件，保護(hù)勞動(dòng)力資源，維護(hù)和安定社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，從而維護(hù)和鞏固社會(huì)穩(wěn)定和國(guó)家的長(zhǎng)治久安。

二、我國(guó)現(xiàn)行社會(huì)保障立法的現(xiàn)狀與問題

1.法律體系不健全

社會(huì)保障法是我國(guó)法律體系中的獨(dú)立法律部門，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家最高立法機(jī)關(guān)來制定相關(guān)法律，形成一整套獨(dú)立的法律體系。但從我國(guó)目前情況看，至今沒有一部專門調(diào)整社會(huì)保障關(guān)系的基本法律。這也是我國(guó)和國(guó)外法制發(fā)達(dá)國(guó)家存在的很大的差距所在，如美國(guó)早在1935年就制定了《社會(huì)保障法》并在幾十年的時(shí)間里不斷的完善使得其適應(yīng)美國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也推動(dòng)了各方面的進(jìn)步。瑞典是社會(huì)保障制度號(hào)稱“從搖籃到墳?zāi)埂币簧加斜Ｕ系母＠麌?guó)家。一度成為歐洲最先進(jìn)和最具平等理念的成功樣板等等。近年來我國(guó)社會(huì)保障體制改革的步伐加快，已經(jīng)初步建立了城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度、基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度、失業(yè)保險(xiǎn)制度、工傷保險(xiǎn)制度和城市居民最低生活保障制度等，形成了社會(huì)保障制度的基本框架，但是相應(yīng)的立法明顯滯后，并且立法層次較低，與社會(huì)保障法應(yīng)有的地位不相稱，在現(xiàn)有的社會(huì)保障法規(guī)中，不同法規(guī)和不同制度之間缺少銜接，適用范圍不一致有時(shí)還會(huì)產(chǎn)生部門規(guī)章之間不銜接、地方標(biāo)準(zhǔn)差距過大等問題，甚至存在沖突。“社會(huì)保障領(lǐng)域還存在許多立法空白地帶，社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)福利、社會(huì)優(yōu)撫安置等方面的許多問題還無(wú)法可依。”

2，現(xiàn)有的立法內(nèi)容不完備

現(xiàn)有的社會(huì)保障法規(guī)在其立法原則、立法內(nèi)容和保障對(duì)象范圍等方面存在一定的缺陷，存在諸如社會(huì)保障的覆蓋面較窄，社會(huì)保障程度低以及社會(huì)保障負(fù)擔(dān)分配不均等問題，尤其隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力非常有限。如憲法規(guī)定：獲得社會(huì)保障是每一個(gè)公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。受社會(huì)保障的人員，主要集中在城鎮(zhèn)，而農(nóng)村居民基本的社會(huì)保障權(quán)卻存在嚴(yán)重的缺失。我國(guó)的社會(huì)保障立法多是從實(shí)際出發(fā)而沒有一個(gè)法律的原則作為支撐，這也導(dǎo)致了很多相同情況下的不公平對(duì)待的問題，這其實(shí)本身就是對(duì)法律公平原則的一種違背。

3.社會(huì)保障法律規(guī)范強(qiáng)制力較弱，實(shí)施機(jī)制弱化

社會(huì)保障采用行政性收費(fèi)，手段弱化，缺乏剛性約束。實(shí)施機(jī)制較弱，主要原因是社會(huì)保障法律中缺乏責(zé)任規(guī)范和制裁辦法。“據(jù)有關(guān)資料介紹，盡管近年來國(guó)家有關(guān)部門加大了社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的征繳力度和對(duì)社會(huì)保障基金的監(jiān)管，但拖欠社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)和違規(guī)使用社會(huì)保障基金的情況仍不容樂觀。”從法律的強(qiáng)制性特點(diǎn)來說這不利于法律的實(shí)施，沒有了強(qiáng)制力的法律其實(shí)就像沒有了牙齒的老虎，往往讓人為了利益而不顧法律的規(guī)定。

三、加強(qiáng)我國(guó)社會(huì)保障法制建設(shè)的對(duì)策

1.確立適合我國(guó)國(guó)情的立法模式

在立法模式上，筆者認(rèn)為國(guó)外社會(huì)保障法律的完備化為我們提供了可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，在近期內(nèi)宜采用分散立法模式。我國(guó)社會(huì)保障制度的建立仍處于探索過程之中，許多方面未成熟，集中、統(tǒng)一的立法遠(yuǎn)未到時(shí)機(jī)，而采用分散立法，可根據(jù)需要有計(jì)劃、有步驟的制定單行法律。并且這種立法模式要求在對(duì)社會(huì)保障制度有充分研究的前提下，有計(jì)劃有步驟的進(jìn)行，切忌再犯以往那種頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的老毛病。當(dāng)然，社會(huì)保障立法的理想模式是綜合立法模式，即以一部全面、系統(tǒng)的社會(huì)保障法律來規(guī)范社會(huì)保障事務(wù)，隨著社會(huì)保障制度的逐步完善、立法經(jīng)驗(yàn)日益豐富，條件成熟時(shí)便可進(jìn)行社會(huì)保障的法典編纂。

2.構(gòu)筑我國(guó)社會(huì)保障法律體系框架

每個(gè)國(guó)家的社會(huì)保障法律制度都有一定的相通之處這是法律國(guó)際化的表現(xiàn)之一，但由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)制度不同于西方國(guó)家，所以應(yīng)該構(gòu)筑我國(guó)特色的社會(huì)保障法律體系框架。2004年9月7日，國(guó)務(wù)院發(fā)表的建國(guó)以來首部《中國(guó)的社會(huì)保障狀況和政策》白皮書明確指出，中國(guó)的社會(huì)保障體系包括社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)福利、優(yōu)撫安置、社會(huì)救助和住房保障等，社會(huì)保險(xiǎn)是社會(huì)保障體系的核心部分，包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)。因此，完備的社會(huì)保障法律體系應(yīng)是一個(gè)由全部的社會(huì)保障法律規(guī)范按照一定標(biāo)準(zhǔn)分類組合所形成的有機(jī)結(jié)合的整體。以社會(huì)保障法的內(nèi)容性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，第一層次為主干法，包括社會(huì)保險(xiǎn)法、社會(huì)救濟(jì)法、社會(huì)福利法。第二層次，是中央政府制定的行政法規(guī)、法律性文件以及各個(gè)政府部門的規(guī)章。此外，還包括一些地方性法規(guī)。我國(guó)目前主要的社會(huì)保障法律法規(guī)體系是由這一層次的內(nèi)容構(gòu)成的。在今后的立法過程中，對(duì)于一些比較完善的行政法規(guī)，在立法層次上應(yīng)當(dāng)過渡到制定全國(guó)統(tǒng)一的基本法，如失業(yè)保險(xiǎn)法、工傷保險(xiǎn)法等。對(duì)于一些現(xiàn)行的決定、暫行試行辦法，如果近期立法條件尚不成熟，可以由國(guó)務(wù)院根據(jù)立法法的要求，先以行政法規(guī)的形式規(guī)定行政管理措施，如醫(yī)療保險(xiǎn)條例和生育保險(xiǎn)條例等，待條件成熟后再制定法律。此外，一些區(qū)域性問題，可由地方人大根據(jù)立法的規(guī)定，通過制定地方性法規(guī)加以規(guī)范。

篇9

近日來，網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于虐童事件的報(bào)道引發(fā)了社會(huì)大眾的普遍關(guān)注，其中最令人發(fā)指的當(dāng)屬浙江溫嶺“90后”幼師顏艷紅變花樣虐待兒童這一事件的曝光。據(jù)媒體報(bào)道，目前顏艷紅被警方以涉嫌尋釁滋事罪刑事拘留。尋釁滋事罪用在溫嶺案件中，引發(fā)了法律界的廣泛討論，這個(gè)罪名在本案中是否合適？罪責(zé)刑是否相適應(yīng)？

【關(guān)鍵詞】

虐待兒童；虐待罪；尋釁滋事罪；故意傷害罪

對(duì)于虐待兒童這種行為，我們縱觀我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)《憲法》、《刑法》、《未成年人保護(hù)法》、《義務(wù)教育法》等均有禁止虐待兒童的相關(guān)規(guī)定。但目前尚沒有獨(dú)立的虐待兒童罪的罪名。如果虐童行為沒有造成死傷后果，即使性質(zhì)很惡劣，按照現(xiàn)行刑法也很難追究大多數(shù)虐童者的刑事責(zé)任。如果現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生了虐待兒童嚴(yán)重的行為，我們現(xiàn)階段只有求助于現(xiàn)行《刑法》中與虐待兒童行為相接近并基本符合其犯罪構(gòu)成要件的相關(guān)罪名來定罪量刑。

一、現(xiàn)行《刑法》中與虐待兒童行為相關(guān)的罪名

1. 尋釁滋事罪的規(guī)定

尋釁滋事罪是指在公共場(chǎng)所無(wú)事生非、起哄鬧事、毆打傷害無(wú)辜、肆意挑釁、橫行霸道、毀壞財(cái)物、破壞公共秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

2. 虐待罪的規(guī)定

虐待罪是指對(duì)共同生活的家庭成員經(jīng)常以打罵、捆綁、凍餓、限制自由、人格、不給治病或者強(qiáng)迫作過度勞動(dòng)等方法，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。

3. 故意傷害罪的規(guī)定

故意傷害罪是指故意傷害他人身體的行為。根據(jù)《刑法》第234條規(guī)定，故意傷害他人身體的，應(yīng)當(dāng)立案。故意傷害他人，只有達(dá)到法定的輕傷，重傷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，才能構(gòu)成故意傷害罪，予以立案。

二、虐待兒童行為與前述相關(guān)罪名之間的關(guān)系

1. 尋釁滋事罪和虐待兒童行為的區(qū)別

從主觀意圖上看，尋釁滋事罪應(yīng)是出于故意，并且一般是出于發(fā)泄、耍威風(fēng)或者尋求刺激。從客觀行為上看，尋釁滋事罪通常多發(fā)于公共場(chǎng)所、普通社會(huì)成員之間，行為相對(duì)激烈。從主體上看，尋釁滋事罪發(fā)生的主體既可以是陌生人之間也可以是熟人之間。從客體上看，尋釁滋事罪擾亂的社會(huì)公共秩序。虐待兒童的行為一般是發(fā)生在在幼兒園內(nèi)，幼兒園的員工對(duì)自己負(fù)責(zé)照顧的幼童實(shí)施諸多惡劣行為，已經(jīng)達(dá)到了行為相對(duì)激烈的底線，而且幼兒園也可以歸靠在刑法規(guī)定的公共場(chǎng)所范圍之內(nèi)。而尋釁滋事罪屬于一般主體，只要是實(shí)施了尋釁滋事的行為便能構(gòu)成此罪。從兩者之間的主體和發(fā)生場(chǎng)所來看，兩者存在著很大差別，將虐待兒童的行為歸入尋釁滋事罪的范疇不符合刑法的罪刑法定思想。

2. 虐待罪與虐待兒童行為的區(qū)別

從實(shí)施主體上看，虐待罪的主體為特殊主體，應(yīng)是共同生活的同一家庭的成員，相互之間存在一定的親屬關(guān)系或者扶養(yǎng)關(guān)系。虐待罪強(qiáng)調(diào)的是家庭成員之間的故意對(duì)被害人進(jìn)行肉體上和精神上的摧殘和折磨，客觀上虐待行為的延續(xù)性給被害人造成的精神和身體傷害。至于虐待的動(dòng)機(jī)則是多種多樣的。虐待兒童行為則屬于幼兒園內(nèi)員工對(duì)自己負(fù)責(zé)照顧的適齡兒童實(shí)施侵害身體和自尊心的惡劣行為。兩者之間存在的最大的不同就是犯罪主體上不盡相同，同時(shí)兩者在客觀上侵害的法益也有所區(qū)別。

3. 故意傷害罪與虐待兒童的區(qū)別

故意傷害，是指?jìng)λ松眢w健康的行為。而一般的虐待兒童行為，通常只是造成人體的暫時(shí)性疼痛或神經(jīng)輕微刺激，并不能傷及人體的健康。例如，朝幼童的屁股踢一腳，有可能造成淤青的后果，用手撕一下，也可能造成表皮損傷。但是這種行為都不屬于犯罪，不能以故意傷害罪論處，而只能依照治安管理處罰條例予以行政處罰。故意傷害罪的主體具有不確定性，可以是陌生人之間的傷害也可以是對(duì)熟人之間的故意傷害，在客觀方面也不盡相同，故意傷害通常是造成了輕傷及以上后果，而虐待兒童的行為產(chǎn)生的后果不盡然都能夠達(dá)到故意傷害的輕傷標(biāo)準(zhǔn)，如果將虐待兒童的行為歸入到故意傷害罪的范圍將會(huì)縱容一些故意傷害卻沒有達(dá)到輕傷結(jié)果的行為。因此，兩者之間是有所差異的。

三、從現(xiàn)行法律上出發(fā)，對(duì)虐待兒童行為處罰的合理性建議

通過對(duì)以上幾個(gè)罪名的細(xì)致分析，從現(xiàn)行的司法體制和刑法條文規(guī)定上看，“尋釁滋事罪”應(yīng)比“虐待罪”相對(duì)更適合當(dāng)前這一案件的定罪量刑。

我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的虐待罪的主體只能是家庭成員之間，本案中，顏某與被害人并非家庭成員關(guān)系，從主體來看，其并不符合虐待罪的條件，因此，本案不能以虐待罪來定罪量刑。顏某與受害人系師生關(guān)系，其行為明顯以取樂、發(fā)泄為目的，在幼兒園這一學(xué)校公共場(chǎng)所實(shí)施的無(wú)事生非、起哄鬧事、毆打傷害無(wú)辜兒童。因此，“尋釁滋事罪”這一罪名相對(duì)更適合當(dāng)前虐童事件的定罪量刑。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，如果要給此類事件以恰當(dāng)?shù)亩ㄗ锪啃滩⒃谖磥磉M(jìn)行有效預(yù)防，可以從以下兩方面考慮：

一方面，應(yīng)對(duì)虐待罪的主體范圍做擴(kuò)張解釋。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，以家庭成員為犯罪主體的虐待罪顯得狹隘，已不能適用于處理諸如家庭幼教虐待孩子、公寓護(hù)工虐待老人等新問題。因此，亟待通過修改刑法條款或出臺(tái)司法解釋等形式擴(kuò)大虐待罪的主體范圍，將除家庭成員之外的其他主體對(duì)兒童和老人的虐待行為，雖不構(gòu)成故意傷害罪但是情節(jié)嚴(yán)重者做擴(kuò)張解釋納入虐待罪其中，從而預(yù)防和減少虐待行為。

另一方面，應(yīng)在虐待罪的中專門增設(shè)一條“虐待兒童罪”。兒童是祖國(guó)的未來，虐待兒童的行為雖然對(duì)其身體傷害通常不嚴(yán)重，但是心理、精神傷害尤其是對(duì)兒童成長(zhǎng)的負(fù)面影響是巨大和長(zhǎng)遠(yuǎn)的。如果不對(duì)虐待兒童作刑法上的單獨(dú)評(píng)價(jià)與定性，并確定嚴(yán)厲的刑罰后果，此類行為必然難以遏制。所以應(yīng)單獨(dú)設(shè)立“虐待兒童罪”罪名，并且提升這一罪名的法定量刑基準(zhǔn)。將虐待兒童行為納入虐待罪第二款“處兩年以上七年以下有期徒刑”的量刑標(biāo)準(zhǔn)之中。

只有如此才能更好的預(yù)防此類事件的再次發(fā)生，給兒童的學(xué)習(xí)和成長(zhǎng)提供一個(gè)健康寬松的環(huán)境。

參考文獻(xiàn)：

[1]慕全智.從法律視角看虐童事件[J].法制與社會(huì)，2013，（1）

篇10

論文關(guān)鍵詞 勞動(dòng)爭(zhēng)議 崗位調(diào)動(dòng) 合理性認(rèn)定

上海高院民一庭前期了《上海高院民一庭調(diào)研與參考[2014]15號(hào)》文，對(duì)勞動(dòng)糾紛案件審理中爭(zhēng)議較大的問題進(jìn)行解答。其中，對(duì)于“勞動(dòng)者拒絕去新崗位工作是否構(gòu)成曠工”問題，該文件傾向認(rèn)為，用人單位可以在合理、合法的前提下對(duì)勞動(dòng)者崗位進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，對(duì)此勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)予以配合；勞動(dòng)者對(duì)調(diào)整工作崗位有異議的，應(yīng)當(dāng)積極與單位協(xié)商，若消極曠工，按照用人單位規(guī)章制度規(guī)定確屬嚴(yán)重違紀(jì)的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。但筆者認(rèn)為，該意見對(duì)于關(guān)鍵問題，既如何對(duì)“合理合法”進(jìn)行界定，意見并沒有給出切實(shí)可行的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)。

一、崗位調(diào)動(dòng)“合理性”的認(rèn)定

調(diào)動(dòng)崗位實(shí)是對(duì)勞動(dòng)合同的變更。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定，以下情形可導(dǎo)致崗位的調(diào)動(dòng)：

1.法定情形：包括《勞動(dòng)合同法》第40條規(guī)定的“勞動(dòng)者不能勝任工作崗位”、“因患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作”以及“客觀情況發(fā)生重大變化”三種情形下由用人單位決定是否調(diào)動(dòng)崗位，以及《勞動(dòng)法》規(guī)定的“女職工在禁忌崗位工作”和《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的“保留勞動(dòng)關(guān)系的五級(jí)、六級(jí)的工傷勞動(dòng)者”兩種情形下，必須調(diào)動(dòng)勞動(dòng)崗位。

2.約定情形，即《勞動(dòng)合同法》第35條規(guī)定的“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容”。

（一）約定情形下“協(xié)商一致”的認(rèn)定

約定情形下，實(shí)際上不存在崗位變動(dòng)情形合理性認(rèn)定問題，因?yàn)橛萌藛挝慌c勞動(dòng)者就崗位調(diào)動(dòng)協(xié)商達(dá)成一致，一般均是雙方真實(shí)意愿的表達(dá)，不會(huì)出現(xiàn)糾紛。若合同變更后勞動(dòng)者反悔，以消極曠工來對(duì)抗，用人單位即可依據(jù)單位的規(guī)章制度處理。

但此時(shí)存在關(guān)于崗位調(diào)動(dòng)的協(xié)商是否達(dá)成一致的舉證問題。《勞動(dòng)合同法》第35條第二款明確規(guī)定：“變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”，但一些管理制度不完善的用人單位往往采取口頭方式通知調(diào)崗，發(fā)生糾紛后雙方各執(zhí)一詞，使得案件事實(shí)難以認(rèn)定的情況。

筆者認(rèn)為缺乏書面形式并不影響合同變更的效力，只需有存在調(diào)崗事實(shí)即可，具體可參考《最高院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（四）》有關(guān)“實(shí)際履行超過一個(gè)月視為變更勞動(dòng)合同”的規(guī)定 。故若雙方就調(diào)動(dòng)崗位達(dá)成書面協(xié)議，那么就當(dāng)然地達(dá)成對(duì)合同的變更；若無(wú)書面協(xié)議，但雙方實(shí)際履行了變更后的合同滿一個(gè)月，也可以認(rèn)定合同變更。

（二）法定情形下“合理性”的認(rèn)定

法定情形中，遇到“女職工在禁忌崗位工作”、“保留勞動(dòng)關(guān)系的五級(jí)、六級(jí)的工傷勞動(dòng)者”以及“因患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期滿不能從事原工作”的情況，勞動(dòng)者出于對(duì)自身利益的考量，一般都會(huì)接受調(diào)動(dòng)崗位。

但用人單位在依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第40條第一項(xiàng)和第三項(xiàng)的“勞動(dòng)者不能勝任工作崗位”以及“客觀情況發(fā)生重大變化”兩個(gè)法定事由調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者崗位時(shí)，糾紛屢生，此時(shí)若用人單位不能證明確上述兩項(xiàng)事實(shí)的存在，其調(diào)崗行為就不可謂合理、合法。以下就兩項(xiàng)事實(shí)存在與否的判定進(jìn)行探討。

1.“勞動(dòng)者不能勝任工作崗位”之事實(shí)判定。“勝任工作崗位”的標(biāo)準(zhǔn)的確定，是判定勞動(dòng)者能否勝任工作的前提。有學(xué)者認(rèn)為，單位應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量 。

筆者認(rèn)為，合同中明確約定的工作量當(dāng)然可以成為判定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楹贤瑮l款是雙方的合意，可以看做勞動(dòng)者對(duì)完成約定工作任務(wù)的保證。約定不明時(shí)，“同工種、同崗位人員的工作量”也可作為判定的依據(jù)，但是考慮到勞動(dòng)者個(gè)體差異，所能完成的工作量也應(yīng)有合理的浮動(dòng)范圍。

至于上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)均無(wú)法確定時(shí)，如果企業(yè)故意提高標(biāo)準(zhǔn)，可能使員工無(wú)法完成工作任務(wù)。 所以筆者認(rèn)為不應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者的工作能力做過高的要求，該種情況下，只要?jiǎng)趧?dòng)者能及時(shí)完成工作任務(wù)，不對(duì)單位的正常運(yùn)營(yíng)與管理造成影響，即可認(rèn)定“能夠勝任工作”。

2.“客觀情況發(fā)生重大變化”之事實(shí)判定。《勞動(dòng)合同法》第40條第三款一般被認(rèn)為是民法上的情勢(shì)變更原則在勞動(dòng)立法中的體現(xiàn)。 “勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，包括不可抗力和情勢(shì)變更情形，而情勢(shì)變更情形中還包括用人單位、關(guān)閉停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營(yíng)范圍、地址遷移等情況 ，這些情況下，用人單位很可能做出要求員工更換崗位或者工作地點(diǎn)的決策。

但出現(xiàn)上述情況并不意味著“勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，因?yàn)榉l要求客觀情況的變化是“重大”的，必須嚴(yán)重到影響合同履行的程度。崗位調(diào)動(dòng)客觀上可以分為工作內(nèi)容的變動(dòng)和工作地點(diǎn)的變動(dòng)，現(xiàn)就兩種情況下如何判定客觀情況變化是否達(dá)到阻礙勞動(dòng)合同繼續(xù)履行程度進(jìn)行分析。

（1）部門、崗位裁撤，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等情況致使工作內(nèi)容變動(dòng)。根據(jù)上海市勞動(dòng)仲裁實(shí)踐，如果單位的部門或崗位確實(shí)發(fā)生裁撤，且已實(shí)際實(shí)施，雙方勞動(dòng)合同訂立的目標(biāo)已實(shí)際無(wú)法履行時(shí)，則應(yīng)認(rèn)定屬于客觀情況發(fā)生重大變化；若單位名義上進(jìn)行部門或崗位裁撤，但未實(shí)際實(shí)施僅是改頭換面換個(gè)稱呼，此種情況就可能涉及單位假借裁撤之名惡意解除勞動(dòng)者。

原崗位不復(fù)存在當(dāng)然可以說明原勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行，但筆者認(rèn)為僅憑這一點(diǎn)不能判斷崗位調(diào)動(dòng)的合理性，必須同時(shí)考慮到原崗位與新崗位之間的差異。用人單位在調(diào)動(dòng)崗位時(shí)，必須盡量為員工安排與原工作性質(zhì)相同、工作內(nèi)容類似且不低于原有薪資報(bào)酬的工作，只用同時(shí)滿足這些條件的崗位調(diào)動(dòng)才能被認(rèn)為是合情合理的。

（2）轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營(yíng)范圍、地址遷移等情況致使工作地點(diǎn)變動(dòng)。用人單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、改變經(jīng)營(yíng)范圍、地址遷移等情況與勞動(dòng)合同無(wú)法繼續(xù)履行之間沒有必然聯(lián)系。上海市勞動(dòng)仲裁實(shí)踐中，判定工作地點(diǎn)變動(dòng)是否合理以“距離的遠(yuǎn)近”為原則，同時(shí)考慮該變動(dòng)是否給勞動(dòng)者的生活造成實(shí)質(zhì)影響，分析如下：

其一，如果工作地點(diǎn)變動(dòng)發(fā)生在本區(qū)域或者相鄰區(qū)域內(nèi)，例如在松江區(qū)范圍內(nèi)變動(dòng)或者從松江區(qū)調(diào)至閔行區(qū)，原則上該調(diào)動(dòng)是合理的。而較遠(yuǎn)區(qū)域之間的變動(dòng)，例如從松江區(qū)調(diào)動(dòng)到金山區(qū)或者嘉定區(qū)，但單位提供班車、補(bǔ)貼等福利為勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同提供便利條件的，該調(diào)動(dòng)仍可認(rèn)為是合理的。兩種情形均未達(dá)阻礙勞動(dòng)合同的繼續(xù)履行的程度。

但若跨省市調(diào)動(dòng)，例如從上海市調(diào)動(dòng)到寧波市，一般認(rèn)為“訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”，足以阻礙勞動(dòng)合同的繼續(xù)履行。此時(shí)的崗位調(diào)動(dòng)是不合理的，勞動(dòng)者有權(quán)拒絕去新崗位工作。

其二，即使在本市范圍內(nèi)變動(dòng)工作地點(diǎn)，若其客觀上造成員工實(shí)際生活受到較大影響，則仍有可能致使勞動(dòng)合同目的不達(dá)而無(wú)法繼續(xù)履行。例如一個(gè)居住在松江區(qū)的雙職工家庭，父母雙方均被從住所附近調(diào)往寶山區(qū)工作，以致正在上小學(xué)的孩子無(wú)人接送，此種情況下的調(diào)崗就明顯給勞動(dòng)者的生活造成了實(shí)質(zhì)影響。

上述判定方法雖執(zhí)行性較強(qiáng)，但在實(shí)踐中難免有僵化之嫌。因?yàn)椤皩?shí)質(zhì)影響”的認(rèn)定缺乏指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)，需要仲裁員或者法官依據(jù)具體情況個(gè)案認(rèn)定，所以許多因崗位調(diào)動(dòng)引發(fā)的爭(zhēng)議案件中，司法者在裁量時(shí)為避免爭(zhēng)議，僵硬地使用“距離遠(yuǎn)近”的判定標(biāo)準(zhǔn)，而使案件結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值受損。故筆者以為，在司法實(shí)踐中以“實(shí)際影響”作為判定原則并輔之以典型案例作為參考，似乎更為妥當(dāng)。

二、爭(zhēng)議解決方法探究

（一）現(xiàn)有法律框架下的爭(zhēng)議解決方法

1.不合理調(diào)動(dòng)時(shí)的爭(zhēng)議解決。若單位的崗位調(diào)動(dòng)不合理，勞動(dòng)者拒絕去新崗位工作的行為就不能被定性為曠工，此時(shí)若用人單位以勞動(dòng)者曠工嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度為由解除了勞動(dòng)關(guān)系就構(gòu)成了違法解除，勞動(dòng)者可以申請(qǐng)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系或者要求單位支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系的賠償金。

2.合理調(diào)動(dòng)時(shí)的爭(zhēng)議解決。若單位的崗位調(diào)動(dòng)是合理合法的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)尊重單位的自主用工權(quán)，服從崗位調(diào)動(dòng)的安排。該種情形下，勞動(dòng)者拒絕去新崗位工作的行為很有可能會(huì)被認(rèn)定為曠工，單位可依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條的“過失性辭退”規(guī)定 即時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系，而不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金以及代通金。

（二）新制度展望分析

現(xiàn)有法律框架下，用人單位的調(diào)崗行為即使合理合法，也可能使勞動(dòng)者面臨薪資待遇減少、上班距離大幅增加等無(wú)法接受的問題，使弱勢(shì)群體權(quán)益受損。有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)賦予勞動(dòng)者情勢(shì)變更的請(qǐng)求權(quán)及解除權(quán)，并就該項(xiàng)解除權(quán)的行使支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 。筆者支持上述主張，理由如下：

其一，該主張有充分的正當(dāng)性。“勞動(dòng)法首先應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)者保護(hù)法”，勞動(dòng)法的天平應(yīng)當(dāng)傾向弱者。雖因情勢(shì)變更而終止合同不可歸責(zé)于用人單位，但卻是其以避免自己遭受不利后果為由提出的，勞動(dòng)者勢(shì)必會(huì)因勞動(dòng)合同的解除突然喪失經(jīng)濟(jì)來源，對(duì)勞動(dòng)合同的履行的期待利益也不能實(shí)現(xiàn) 。

其二，該主張能有效緩和糾紛。由于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的存在，勞動(dòng)者在非自愿結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，總會(huì)希望能得到一筆補(bǔ)償。面對(duì)情勢(shì)變更，在不違背正當(dāng)性原則的前提下賦予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，引導(dǎo)勞動(dòng)者積極結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系尋找新工作，而不是消極曠工對(duì)抗崗位調(diào)動(dòng)，可以大大緩和勞資糾紛，同時(shí)節(jié)約司法資源。