民商法學(xué)論文范文10篇

法學(xué)院的學(xué)生是研究、學(xué)習(xí)法律的。無論是本科生、碩士研究生還是博士研究生，凡是學(xué)習(xí)法律和研究法律，都離不開寫作論文。尤其是在畢業(yè)的時候，每一個法學(xué)院的學(xué)生都要寫作畢業(yè)論文，都存在一個怎樣寫作畢業(yè)論文的問題。我做這個題目的報告，就是用我在學(xué)習(xí)、研究民商法中怎樣寫作法學(xué)論文，以及在做法學(xué)院教授的工作中，怎樣指導(dǎo)法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文的經(jīng)驗和體會。希望對大家能夠有所幫助。

第一部分關(guān)于畢業(yè)論文的選題

法律的學(xué)習(xí)和研究，以及寫作法學(xué)論文，最重要的是選題。一般的學(xué)習(xí)法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時候，那么，無論確定專門的學(xué)習(xí)、研究方向，還是寫作論文、謀劃長篇巨制，都首先面臨的是選題的問題。法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，同樣也是這樣。因此，法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，首先要確定好選題，然后才能開始進(jìn)行畢業(yè)論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業(yè)論文也就很難過關(guān)。有些同學(xué)經(jīng)常到了開題的時候，找到我，央求說，老師給我出一個題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學(xué)生自己究竟對什么問題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學(xué)生自己好好地進(jìn)行選題。

一、作畢業(yè)論文選題的一般考慮

法學(xué)院學(xué)生，尤其是碩士研究生，在開始進(jìn)行學(xué)習(xí)的時候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導(dǎo)碩士研究生合博士研究生的研究和學(xué)習(xí)剛剛開始的時候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學(xué)生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個方向，就是因為我對他的學(xué)習(xí)和研究很了解，他對民商法的基本問題都是很精通的，基礎(chǔ)很好，尤其是處理具體問題，應(yīng)用民商法的理論得心應(yīng)手，這也使他在同學(xué)中的威信很高。這個同學(xué)是很有才氣的，要研究一個一般的題目是很不成問題的。所以，選擇民法總論這個方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個同學(xué)，他的特點是修養(yǎng)很好，基礎(chǔ)很好，特別是在哲學(xué)的層次上，有很敏感的感覺，也是很有前途的。而民法哲學(xué)這個題目是很難做的，幾乎是一個新的領(lǐng)域，現(xiàn)在沒有多少人能把這個問題做得好。他有這個實力，那就讓他做。應(yīng)當(dāng)說，在選擇方向上，因為都是民商法專業(yè)，選擇什么專業(yè)，只要結(jié)合自己的特點、長處和愛好，就行了。

法律的學(xué)習(xí)和研究，以及寫作法學(xué)論文，最重要的是選題。一般的學(xué)習(xí)法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的時候，那么，無論確定專門的學(xué)習(xí)、研究方向，還是寫作論文、謀劃長篇巨制，都首先面臨的是選題的問題。法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，同樣也是這樣。因此，法學(xué)院學(xué)生寫作畢業(yè)論文，首先要確定好選題，然后才能開始進(jìn)行畢業(yè)論文的搜集資料、謀篇布局、開始寫作。不然的話，上來就寫，寫完了就撕，很難寫出好的作品，畢業(yè)論文也就很難過關(guān)。有些同學(xué)經(jīng)常到了開題的時候，找到我，央求說，老師給我出一個題目吧！可是，論文題目不是那么好出的，而且學(xué)生自己究竟對什么問題感興趣、有積累，并不完全清楚，還是要靠學(xué)生自己好好地進(jìn)行選題。

一、作畢業(yè)論文選題的一般考慮

法學(xué)院學(xué)生，尤其是碩士研究生，在開始進(jìn)行學(xué)習(xí)的時候，首先就是要確定自己的研究方向。

在指導(dǎo)碩士研究生合博士研究生的研究和學(xué)習(xí)剛剛開始的時候，第一件事就是要確定研究的方向。例如有的學(xué)生愿意做抽象的民法研究工作，我給他確定民法總論的研究方向。為什么要給他確定這個方向，就是因為我對他的學(xué)習(xí)和研究很了解，他對民商法的基本問題都是很精通的，基礎(chǔ)很好，尤其是處理具體問題，應(yīng)用民商法的理論得心應(yīng)手，這也使他在同學(xué)中的威信很高。這個同學(xué)是很有才氣的，要研究一個一般的題目是很不成問題的。所以，選擇民法總論這個方向給他，既有難度，他又是能夠勝任的。還有一個同學(xué)，他的特點是修養(yǎng)很好，基礎(chǔ)很好，特別是在哲學(xué)的層次上，有很敏感的感覺，也是很有前途的。而民法哲學(xué)這個題目是很難做的，幾乎是一個新的領(lǐng)域，現(xiàn)在沒有多少人能把這個問題做得好。他有這個實力，那就讓他做。應(yīng)當(dāng)說，在選擇方向上，因為都是民商法專業(yè)，選擇什么專業(yè)，只要結(jié)合自己的特點、長處和愛好，就行了。

更重要的是選擇具體的題目。

選題，就是選擇什么樣的專題確定為自己學(xué)習(xí)、研究的具體方向。法律的問題內(nèi)容極其繁雜，就是確定一個大的方向，里邊的內(nèi)容也是十分復(fù)雜的。比如說，我們選擇物權(quán)法作為研究的方向，作一個20多萬字的專著，不可能寫《物權(quán)法論》。如果20萬字寫成一部《物權(quán)法論》，那就是普及的教材，而不是法學(xué)專著。湖南大學(xué)的屈茂輝教授是我們學(xué)校的博士研究生，在入學(xué)之前，他寄給我一本《用益物權(quán)》，大概有40萬字。這種著作，分量與內(nèi)容是一致的。同樣，如果選擇侵權(quán)行為法作為研究方向，也只能選擇一個具體的題目，比如特殊侵權(quán)行為啦，歸責(zé)原則啦，構(gòu)成要件啦，賠償范圍啦，等等。我欣賞王衛(wèi)國教授的《第三次勃興—過錯責(zé)任原則》，就是專門研究過錯責(zé)任原則的專著，一個歸責(zé)原則寫了20多萬字。題目好，寫的再好，就是一個出色的作品。民法總論的題目很多，可以做很多選擇。我原來想過的有民事主體、民事責(zé)任、訴訟時效，等等。但是如果選擇是《意思自治原則》，這就是一個很好的題目。如果把這個題目做好了，不僅是成功的作品，而且對民商法的進(jìn)步也是有推動作用的。本科生的選題就為寬泛，可以選擇的問題很多，涉及到全部的法律問題，因此應(yīng)當(dāng)很好地斟酌，確定自己畢業(yè)論文的選題。碩士研究生和博士研究生本來就是有研究方向的，選題相對較為容易一些。

所謂市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，是因為市場經(jīng)濟(jì)的一個顯著特征在于其經(jīng)濟(jì)秩序要通過一定的法律來維持。而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是一個長期復(fù)雜的過程，市場經(jīng)濟(jì)的法律秩序也需要通過連續(xù)發(fā)展的階段來建立。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育的不同時期。由于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育的方式的差異以及社會政治、文化因素的影響，法律對于經(jīng)濟(jì)生活的規(guī)范化方式和程度是不同的。本文擬通過對西方市場經(jīng)濟(jì)國家以及中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的不同歷程的考察，探討中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)、社會及法律根源，把握中國經(jīng)濟(jì)法獨特的運行規(guī)律，以求得對中國經(jīng)濟(jì)法更為深入的認(rèn)識。

一

本文所稱經(jīng)濟(jì)法是指產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志的法律新興部門。它所要實現(xiàn)的目標(biāo)是綜合運用國家權(quán)力或宏觀調(diào)控手段以不斷解決個體的營利性與社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長和社會的良性發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法起源于本世紀(jì)初，它是市場經(jīng)濟(jì)在歐美發(fā)展到一個新的階段的法律結(jié)晶。實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)法規(guī)范肇始于美國，但直到第一次世界大戰(zhàn)后，德國學(xué)者們才使用"經(jīng)濟(jì)法"一詞，并由此推動了世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展。世界各國均從自己的社會政治、經(jīng)濟(jì)制度出發(fā)，依據(jù)現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)、社會、文化、歷史、法律傳統(tǒng)，形成了各具特色的經(jīng)濟(jì)法體系。考察世界各國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，可以發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法具有顯著的地域性和與一國政治經(jīng)濟(jì)政策密切聯(lián)系的特征，比較西方經(jīng)濟(jì)法與中國經(jīng)濟(jì)法獨立于其他傳統(tǒng)法律部門的發(fā)展歷程，對這一特征的認(rèn)識將更為清晰。

西方經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)的階段，在經(jīng)歷了充分自競爭的商品經(jīng)濟(jì)時期以后，市場機(jī)制的不足逐漸顯露，民商法及行政法調(diào)節(jié)手段的局限性也日益明顯，于是經(jīng)濟(jì)法得以產(chǎn)生。西方市場經(jīng)濟(jì)體制基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)法，以美國《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》為起點，逐步發(fā)展到今天以宏觀調(diào)控法為核心的經(jīng)濟(jì)法體系。迄今，西方經(jīng)濟(jì)法已剔除了各種非經(jīng)濟(jì)因素，成為國家調(diào)節(jié)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)必不可少的法律手段

。總結(jié)西方國家經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，可以認(rèn)為：經(jīng)濟(jì)法是產(chǎn)生于市場經(jīng)濟(jì)時代的法律部門，它從一開始產(chǎn)生就以彌補(bǔ)民法、行政法在運用國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活方面的不足為己任。它一方面是彌補(bǔ)民法在自由主義狀態(tài)下醫(yī)治市場失靈不力的缺陷，另一方面也是彌補(bǔ)行政法為保障自由主義而過分強(qiáng)調(diào)政府權(quán)力的約束的不足，從而廣泛地建立經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)并賦予它們以較寬的行政權(quán)和自由量權(quán)，以保證政府管理經(jīng)濟(jì)生活成為經(jīng)常性職能的需要。這樣的經(jīng)濟(jì)法是政府直接運用公權(quán)力干預(yù)私法關(guān)系的法

。現(xiàn)代西方國家經(jīng)濟(jì)法已呈現(xiàn)出明顯的國際化趨勢，國家之間的立法差異性正在逐漸縮小。

摘要：長期以來，國際商法被包容在國際經(jīng)濟(jì)法論文"target="_blank">經(jīng)濟(jì)法或者國際私法學(xué)的學(xué)科體系中，是對國際商法自身屬性認(rèn)識不夠，判斷失誤所致。在事實上，由于新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速增加和世界經(jīng)濟(jì)一體化格局的形成，此時，國際商法從國際經(jīng)濟(jì)法或國際私法中分離，對不斷發(fā)展的國際商事貿(mào)易活動進(jìn)行獨立的調(diào)整，是對現(xiàn)實訴求的回應(yīng)；在理論上，國際商法有自己的調(diào)整對象、調(diào)整方法、基本原則，完全可以將之歸結(jié)為一個獨立的法律部門；同時，從國際商法起源、發(fā)展及根本目的來看，其成為一個獨立的學(xué)科，是合乎邏輯的，有其正當(dāng)性基礎(chǔ)的。

關(guān)鍵詞：現(xiàn)實訴求；調(diào)整對象；調(diào)整方法；根本目的。

一、國際商法之獨立性———是對現(xiàn)實訴求的回應(yīng)。

吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學(xué)問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應(yīng)現(xiàn)實的訴求，基于現(xiàn)實的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認(rèn)為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現(xiàn)實訴求。據(jù)此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析：

第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀(jì)工業(yè)革命以來，由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，社會生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計：二戰(zhàn)后，國際貿(mào)易迅速發(fā)展，1950年國際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達(dá)70000億美元，并且，當(dāng)前的國際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴(kuò)大[2],伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內(nèi)部的商事領(lǐng)域逐步步入世界性的商事領(lǐng)域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實際上，早在11世紀(jì)，地中海沿岸區(qū)各國的商人團(tuán)體為了維護(hù)自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習(xí)慣做法，這種習(xí)慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行），迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領(lǐng)域內(nèi)，調(diào)整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。

第二，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經(jīng)濟(jì)全球化作為全球化進(jìn)程中最主要的部分，是當(dāng)今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經(jīng)濟(jì)全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因為法律規(guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預(yù)見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴(kuò)張性、同一性與世界性以及國際商事關(guān)系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進(jìn)行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，推動了世界貿(mào)易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構(gòu)建一套獨有的調(diào)整國際商事領(lǐng)域的法律體系提供內(nèi)在性的動力支持。

關(guān)于文學(xué)作品的翻譯，錢鐘書先生有過著名的“化”境之說：“既能不因語文習(xí)慣的差異而露出生硬牽強(qiáng)的痕跡，又能完全保存原作的風(fēng)味”[2].閱讀文學(xué)作品的時候，本人自然是向往這種“最高境界”的，然而，最近研究《海商法》中的海上貨物留置權(quán)制度時，發(fā)現(xiàn)這一制度在適用中產(chǎn)生的種種分歧都可以歸咎于術(shù)語翻譯。于是徹悟：法律術(shù)語的翻譯是不能追求“化”境的！

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；經(jīng)濟(jì)法的地位；法律部門

論文摘要：從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)﹑經(jīng)濟(jì)法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟(jì)法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位。

在我國，“經(jīng)濟(jì)法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀(jì)70年代末80年代初，經(jīng)濟(jì)法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生看經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位

經(jīng)濟(jì)法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟(jì)政策，加強(qiáng)對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運而生。

從上面經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當(dāng)競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進(jìn)行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟(jì)法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

[論文關(guān)鍵詞]經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生發(fā)展特殊性

[論文摘要]本文擬通過對西方市場經(jīng)濟(jì)國家以及中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的不同歷程的考察，探討中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的特殊性，以求得對中國經(jīng)濟(jì)法更為深入的認(rèn)識。

一、行政調(diào)節(jié)失靈中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的前提條件

市場調(diào)節(jié)失靈是西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的前提條件。自由資本主義時期的經(jīng)濟(jì)政策是經(jīng)濟(jì)自由主義，干預(yù)越少的政府就是越好的政府。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，西方資本主義國家進(jìn)入壟斷資本主義。由于壟斷的存在，使平等自由的競爭秩序遭到破壞，存在市場調(diào)節(jié)失靈的現(xiàn)象。為了克服市場調(diào)節(jié)失靈的現(xiàn)象，資本主義國家以公權(quán)力介入社會經(jīng)濟(jì)生活，以各種行政手段對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行直接的、具體的管理、調(diào)控、干預(yù)，其意圖是恢復(fù)自由競爭秩序，從而產(chǎn)生了最初以壟斷為核心的西方現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法。

新中國成立以后，中國實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，國家(政府)不僅從宏觀上全面控制國家的經(jīng)濟(jì)生活，而且從微觀上也全面徹底地控制所有企業(yè)乃至公民個人的經(jīng)濟(jì)生活，實行宏觀與微觀的合一。十一屆三中全會以后，我們已經(jīng)認(rèn)識到國家(政府)的公權(quán)力過度干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活，必然會引起行政調(diào)節(jié)失靈。頒布了一些經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，它體現(xiàn)了國家調(diào)節(jié)與市場調(diào)節(jié)的協(xié)同并用，這是中國嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法。正是由于行政調(diào)節(jié)失靈，才產(chǎn)生中國嚴(yán)格意義上的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法，行政調(diào)節(jié)失靈是中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的前提條件。

二、市場經(jīng)濟(jì)的確立中國經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

[摘要]我國法律主體制度的不完善，仍是我國法律理論和實踐面臨的一大問題，尤其是商事主體與經(jīng)濟(jì)法主體問題。本文揭示出二者的含義，對其予以界定并進(jìn)行比較分析，然后提出了完善我國市場經(jīng)濟(jì)主體制度的一點思考。

[關(guān)鍵詞]商事主體經(jīng)濟(jì)法主體法律關(guān)系商事主體體系國有企業(yè)

民法是規(guī)范商品經(jīng)濟(jì)的基本法，現(xiàn)代商法是市場交易的基本行為準(zhǔn)則。民商法旨在依法確保市場主體通過的自身力量，本著私法自治原則來實現(xiàn)主體交易合作。經(jīng)濟(jì)法作為國家干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動的基本法律形式，與民商法這種克服市場失靈、節(jié)約交易費用的市場主體“內(nèi)部化”法律方法不同，它主要是依法確保市場主體以外的主體（政府）通過的政權(quán)力量本著協(xié)調(diào)為主，強(qiáng)制為輔的原則來實現(xiàn)主體交易合作。[1]（P122）但是，兩者又相互融通，聯(lián)系緊密，缺一不可。這主要表現(xiàn)在某些情況下國家意志和政府職能對商事關(guān)系的調(diào)整作用，以及體現(xiàn)這種作用的制度和規(guī)則進(jìn)入商法。表現(xiàn)在立法上，即商法中有經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，經(jīng)濟(jì)法中含有商法內(nèi)容。而商法和經(jīng)濟(jì)法分別是商事主體和經(jīng)濟(jì)法主體得以確立的法律依據(jù)，從這個意義上說，商事主體與經(jīng)濟(jì)法主體具有某些相似性，不易區(qū)分，本文將對它們予以界定和比較。

一、商事主體與經(jīng)濟(jì)法主體之界定

（一）界定和比較商事主體與經(jīng)濟(jì)法主體的意義

由于我國經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的原因，我國市場主體法定化存在許多問題，如市場主體外延界定不明，市場主體分類標(biāo)準(zhǔn)不一，各類市場主體的市場競爭力不均衡等。這些問題的解決有賴于從理論上對商事主體和經(jīng)濟(jì)法主體異同的研究。

論文關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；經(jīng)濟(jì)法的地位；法律部門

論文摘要：從經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標(biāo)準(zhǔn)﹑經(jīng)濟(jì)法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟(jì)法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位。

在我國，“經(jīng)濟(jì)法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀(jì)70年代末80年代初，經(jīng)濟(jì)法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位。

一、從經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生看經(jīng)濟(jì)法的獨立法律地位

經(jīng)濟(jì)法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟(jì)政策，加強(qiáng)對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟(jì)法應(yīng)運而生。

從上面經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當(dāng)競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進(jìn)行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟(jì)法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。

我國法學(xué)界對于如何處理民法與商法的關(guān)系、如何處理或建構(gòu)我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態(tài)的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進(jìn)行了評析，主張我國應(yīng)實行以《商法通則》為統(tǒng)率的實質(zhì)商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關(guān)系，不僅直接關(guān)系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構(gòu)，對于健全與完善市場經(jīng)濟(jì)的商法調(diào)整，也具有十分重要的理論和實踐意義。

具體闡述四種不同形態(tài)的商事立法模式，任何一種形態(tài)的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關(guān)系的基本認(rèn)識及處理準(zhǔn)則。因此，要準(zhǔn)確界定民法與商法的關(guān)系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學(xué)習(xí)借鑒的基礎(chǔ)。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學(xué)者大都將其區(qū)分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實際上當(dāng)今世界各國對民事與商事關(guān)系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利等歸納到民法典的相應(yīng)各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險法、海商法等，我國大陸及臺灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內(nèi)容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關(guān)系范圍的確認(rèn)廣狹不一，但就其分則的內(nèi)容而言，一般都包括公司、票據(jù)、海商、保險四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據(jù)法解決的是交易結(jié)算問題，保險法解決的是交易風(fēng)險問題，海商法解決的是海上貿(mào)易問題。

這些內(nèi)容雖與商有著密切的聯(lián)系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應(yīng)為媒介財貨交易的行為，其法律表現(xiàn)形式應(yīng)為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關(guān)于合同的規(guī)定(商事活動或商行為的規(guī)定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關(guān)系均由民法調(diào)整，可見其商法的形式與內(nèi)容并非名實相符。從民商分立制國家的立法實踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復(fù)民法典中已有的規(guī)定，而民法也無法將商法的內(nèi)容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，但總體上看，其性質(zhì)、功能與作用當(dāng)屬涇渭分明。當(dāng)然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結(jié)底是由商法的對象和性質(zhì)決定的。正是由于商法與民法的分離，才產(chǎn)生并形成了私法的二元結(jié)構(gòu)。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。二元化私法體系，既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。

民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認(rèn)為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。