商事主體研究論文

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[摘要]我國法律主體制度的不完善，仍是我國法律理論和實踐面臨的一大問題，尤其是商事主體與經濟法主體問題。本文揭示出二者的含義，對其予以界定并進行比較分析，然后提出了完善我國市場經濟主體制度的一點思考。

[關鍵詞]商事主體經濟法主體法律關系商事主體體系國有企業

民法是規范商品經濟的基本法，現代商法是市場交易的基本行為準則。民商法旨在依法確保市場主體通過的自身力量，本著私法自治原則來實現主體交易合作。經濟法作為國家干預市場經濟活動的基本法律形式，與民商法這種克服市場失靈、節約交易費用的市場主體“內部化”法律方法不同，它主要是依法確保市場主體以外的主體（政府）通過的政權力量本著協調為主，強制為輔的原則來實現主體交易合作。[1]（P122）但是，兩者又相互融通，聯系緊密，缺一不可。這主要表現在某些情況下國家意志和政府職能對商事關系的調整作用，以及體現這種作用的制度和規則進入商法。表現在立法上，即商法中有經濟法規范，經濟法中含有商法內容。而商法和經濟法分別是商事主體和經濟法主體得以確立的法律依據，從這個意義上說，商事主體與經濟法主體具有某些相似性，不易區分，本文將對它們予以界定和比較。

一、商事主體與經濟法主體之界定

（一）界定和比較商事主體與經濟法主體的意義

由于我國經濟體制和政治體制的原因，我國市場主體法定化存在許多問題，如市場主體外延界定不明，市場主體分類標準不一，各類市場主體的市場競爭力不均衡等。這些問題的解決有賴于從理論上對商事主體和經濟法主體異同的研究。

考察我國的經濟發展歷史，商品經濟建設和市場體制建設都不是自發開始的，而是政府順應歷史規律和時代要求自上而下通過“改革”來啟動和推動的。[2]（P2）但是由于市場自身的盲目性和滯后性，這時，必要的制約是必須的，而這種制約的外在力量只能來自政府。政府作為社會公共權力的代表，被賦予了管理市場和規制競爭的神圣職責。這里便涉及到國家公權力的正確行使以及對私權的保護。盡管我國提出建立市場經濟體制的目標已經十年有余，但是計劃體制的殘余在政府這個“裁判”腦中一時間揮之不去，因而在進行市場交易和競爭過程中，商事主體特別是小型企業經常受到不平等待遇。而厘清商事主體和經濟法主體的關系，有利于政企分開、官商分離，促進我國的經濟體制改革和政府職能轉變，進而促進一個統一、有序、穩健的市場體系之建構。

再次，有利于人們正確認識商事主體和經濟法主體，準確把握兩者的特征，以更加準確地界定商法和經濟法的調整對象和范圍。根據法學原理，法律的調整對象是確定一定范圍的社會關系，限定能夠參與一定社會關系的主體的范圍。調整對象與主體是密切相關的。商法和經濟法的主體范圍分別是由二法的調整對象決定的。反過來，準確界定商事主體和經濟法主體，能更好的理解和明確經濟法和商法的調整對象和范圍。

（二）商事主體的概念和特征。

商事主體，在國外商法典有不同的稱謂，如“商業主體”、“商主體”、“商人”。關于商事主體，我國法學界對其還沒有統一的解釋。歸納起來，主要有以下幾種觀點：（1）商事主體是指依商事法的規定，參加商事活動，享有權利并承擔義務的人。簡言之，即商事法上的權利義務的歸屬者。[3]（P15）（2）商事主體，又稱商業主體，是指享有商事法律人格，以自己名義實施商行為職業，在商事法律關系中享受和承擔經營性商事權利和義務的人。（3）將商法主體從經濟學意義上和法學意義上予以界定。在經濟學上，商主體即有理性的“經濟人”，他們能夠根據各種主客觀情況對自己的行為后果做出判斷，以實現自身利益的最大化。法學意義上的商主體，是指依據商事法的有關規定，參加商事活動，享有商事權利并承擔相應義務的自然人和法人組織。[4]（P30）第一種觀點簡單明了，但是能全面概括商事主體的含義。第二種觀點未指出商事主體取得的法律依據。第三種觀點則有縱容經濟學“霸權”之嫌，商事主體從其詞源考察，本是法學范疇的概念。筆者認為，我們在從事法學研究時，應當剔除凡事談“經濟”的思想。而且僅把自然人和法人組織歸入商主體，卻把商合伙排除在外，是片面的。所以，筆者采納第一種觀點。

商事主體有如下特征：1、商事主體是商事法上規定的人，這里的“人”包括自然人、法人及其變態形式。2、須有商事權利能力和行為能力。它是商主體依據商業登記所核定的經營范圍，獨立地從事特定的商行為，享有商法上的權利并承擔商法上的義務的資格和能力。3、須是參加商事活動者，只有具備一定條件的民事主體才能成為商主體。4、須是締結商事關系并享有權利、承擔義務者，即以自己的名義，獨立地享有權利、承擔義務。[5]（P15）

（三）關于經濟法主體

對經濟法主體，觀點不一，有如下不同的觀點：1、經濟法律關系的主體，是指參加經濟法律關系，擁有經濟職權或經濟權利、承擔經濟職責或經濟義務的當事人。[6]（P98）2、經濟法律關系的主體，即經濟法主體，是指經濟權利和經濟義務的承擔者。在我國，經濟法律關系的主體主要包括自然人，法人和非法人組織。3、還有學者認為，在經濟法律關系范疇中，應區分經濟主體、法律主體；法律聯系主體、法律關系主體等概念，并進一步指出經濟法主體是指法律規定的經濟權限，參加或能夠參加經濟法律關系的社會主體。

筆者贊同第一種觀點。第二種觀點將經濟法主體中，國家這一經濟法主體的重要組成部分忽略了，是片面的，不足取。第三種觀點將經濟法主體進行一種學理上和邏輯上的抽象分類，過于復雜，不易于掌握經濟法主體的概念，亦不足取。

二、商事主體與經濟法主體之比較

法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系，其具有合法性、意志性、法律主體特定性等特征。本文所要比較的商事主體和經濟法主體正是從法律關系主體的一般意義上進行的。法律關系主體是法律關系的參加者，是一定權利的享有者和一定義務的承擔者。商法本質上屬于私法的范疇，十分重視主體平等和當事人意思自治。而經濟法強調的是政府適度干預，它側重于調整宏觀經濟關系，也對微觀經濟有所調整，如國家對市場交易主體的規制。所以，商法主體和經濟法主體既有共同點，又有差異。

（一）經濟法主體與商事主體的共同點

經濟法主體與商事主體有密切聯系。經濟法主體依據經濟法調整對象分為兩類，即調控主體和受控主體；規制主體和受規制主體。從根本上說，受控主體和受規制主體依附于民商事主體資格，但它又突破了民商事主體資格。筆者認為，從主體范圍上，商主體均可以成為經濟法主體中的一方，成為國家調控和規制的對象。而國家這一經濟法主體的重要組成部分，在特殊情況下，也可以以私法主體身份參與商事法律關系，成為民商事主體，如機關法人。

1、商事主體因采用不同的標準，可以有不同的分類。這些分類體現了不同國家商法對不同類型的商事主體的特別控制要求。在社會生活實踐層面上，因為商事主體的復雜性與隱蔽性，不易為人所感性把握，也使得人們容易誤認為企業是商事主體。傳統商法理論認為，以商事主體的組織結構特征為標準，可以分為商個人、商事合伙與商法人。

2、把國家確立為參與市場活動的私法主體是市場經濟發展的客觀要求。國家作為私法主體具有典范性和基礎性的特殊功能及服務性和導向性的特征，它的根本目標在于為社會公益服務。沒有自由，沒有平等，就沒有市場經濟。民商法是規范市場經濟的基本法，它重視主體平等和當事人意思自治，這便要求國家參與商法關系時，應與一般商事主體平等地適用商事交易規則。

（二）經濟法主體與商事主體的不同之處主要表現在以下幾個方面：

1、主體標準不同。這是由商法和經濟法的本質決定的。商法以商事組織為本位，商法所假設的人性標準至多是“中人”標準，但它只要求個人做到不“損人利己”就行了，他可以在法律允許的范圍內追求自身利益的最大滿足。“蓋商法所規定者，乃在于維護個人或團體之營利”。而經濟法追求的是社會本位經濟法所假設的人性標準明顯地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。為了在現實的社會經濟生活中實現如此標準，經濟法強制性地要求個人不僅要做到“利己利人”，而且還要“損己利人”。[7]（P18）

2、主體范圍不同。經濟法主體更具多樣性和復雜性，經濟法主體之間往往具有一定的隸屬性。一般而言，經濟法主體中的調控主體和規制主體是能夠代表國家行使其經濟職能的各種國家機關，主要是國家經濟管理機關，還包括某些社會中間組織。受控主體和受規制主體是在經濟和社會活動中接受國家的調控和規制的主體，包括企業、自然人、社會團體等。[8]（P97）商事主體的范圍尚沒有統一的認識。傳統商法理論認為，商主體包括商個人、商事合伙與商法人。現代商法理論界對商主體依據不同的標準進行不同的劃分，觀點不一，這里不一一列舉。

3、構成要件不同。商主體須具備三個實質要件：即須以自己的名義實施；須實施某種特定的商行為；須持續地實施同一性質的商行為。經濟法主體則不同，經濟法主體必須依據法律規定或授權而取得；擁有經濟權限，包括經濟權利和經濟職權；其實施行為應以實現經濟和社會整體公平與整體效益為目的。

4、兩者的特征不同。不同學者對商事主體的特征有不同的看法。筆者認為，商事主體具有法定性，即其資格一般須依法登記取得；其主體類型法定，不得任意設定；商事主體范圍有明確限制，各國大都奉行行政部門不得直接經商的原則。而經濟法主體具有廣泛性；在經濟法律關系中，調控主體是最重要一方，具有不可替代性和不可選擇性。調控主體在一定程度上既可以單方面設立、變更、廢除經濟法律關系，并以國家強制力是市場主體接受和服從其意志，又可以采取多種形式激勵、誘導、刺激、控制市場主體的經濟行為。[9]（P97）

三、對完善我國市場經濟主體制度的一點思考

這里所說的市場經濟主體是從廣義上講的，不僅包括私法主體，即民事主體和商事主體，也包括公法主體，即經濟管理主體和行政管理主體.鑒于本文主要探討商事主體與經濟法主體，故筆者主要對如何健全我國商事主體制度與經濟法主體制度談談一點想法。

（一）重構我國商事主體體系。

在我國，由于商法典或其他形式意義上商法缺失，關于商主體的范圍究竟包含哪些，只是一個學理上的問題，并無法律的明確界定。并且，由于商主體的內涵遠未成為定論，基于商主體內涵而構建的商主體的外延，事實上也就無從定論了。但是，正因為如此，我們更應該對此加強研究，以期從理論層面上形成較為成熟的思想體系，從而進一步形成較為完善的立法架構，為我國商法建設作好充分的理論準備。[10]（P32）我國傳統商法將商事主體依據所有制和責任承擔形式雙重標準進行劃分，基于當時我國整體經濟實力很弱，國家政權尚不是很穩固的情形下，這種劃分標準起到了一定的作用。但是，隨著國際經濟的自由化和我國市場經濟進一步發展，這種進行身份上歧視的標準越來越成為我國民商事主體快速穩健發展的阻力。因此很有必要將所有制劃分標準逐漸消除，從而順應現代商事主體以責任承擔形式的劃分標準。我國憲法2004年第四次憲法修正案將第十一條第二款，修改為：國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟依法實行監督和管理。這一修改使個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的地位進一步提升，為我國商事主體地位的定性提供了憲法依據。

關于我國商事主體體系，還沒有統一的認識。筆者認為，我國商事主體以財產責任承擔形式不同而進行劃分為宜。這樣可將商事主體分為商事個人、商事合伙和商事公司（而非競爭性領域的國有公司不宜歸入商事主體中）。其一，商事個人又包括個體工商戶、農村承包經營戶、個人獨資企業。其二，商事合伙主要指合伙企業，同時將聯營企業予以重新歸化。聯營企業是20世紀80年代中期“加強橫向經濟聯合”這一公法要求干預私法的結果。法人型聯營本質上為公司的設立，且為典型的有限責任公司的創設行為。這種民事主體的設立和運行應由公司法調整，應歸入商事公司中。而作為民事主體的法人型聯營體應當歸入民事主體之法人中，不作特別規定。合同型聯營只是一種合同關系，談不上是民事主體，應當有合同法加以規定。合伙型聯營性質上屬于法人合伙，應歸入到商事合伙中。其三，商事公司是指有限責任公司和股份有限公司，股東對公司的對外債務以其出資為限承擔責任，而公司則以其獨立的財產對公司所負的債務對外承擔無限責任。

（二）關于國有企業的重新定位

公司法的制定與修改，為我國部分國有企業經改造成為獨立的市場競爭主體提供了主要的法律保障，為我國國有企業帶來了一些生機。如一些經營具有高營利性和競爭性的一般的建設項目的國有企業，改造為公司，能夠自主經營、自負盈虧，有獨立的法人財產權，具備了獨立的市場主體地位，取得了新生。對這類國有企業，可將其歸入商事主體，即商事公司中。對這部分項目，國家應盡量少投資，即逐漸退出競爭領域，讓一般的市場主體成為主要的市場競爭參與人。（這也是國有企業股權多元化的要求）那么最適當的做法是，以經濟管理者的身份為一般的私法主體創造一個公平競爭、和諧有序、良性運行的環境。

但對于那些基礎性公益產業，如涉及國家安全、國防極端技術、基礎設施、原材料、能源、交通、郵電和通訊等產業，需要龐大的投資，且投入周期長、收益慢，對其投資是不可能依賴市場中一般的私法主體的，這只能由國家作為投資主體。如任憑其進入市場，由私人主體來經營，在市場中相角逐，必然帶來競爭的無序與資源的極大浪費。基于經營這些項目的國有企業的特殊性，簡單說，是指其投資主體的唯一性，經營目標的社會性，企業經營決策的集權性以及法律調整的特殊性。即國家作為其投資者，對國有企業全部資產擁有所有權；企業生產經營要以國家的國民經濟和社會發展計劃為依據，由政府任命或委派的經營者按照國家的意圖進行經營決策，以保證實現國家特定的政策目標；同時國家又賦予其以法律上的特權，并享有國家的優惠待遇。[11]（P336）所以這部分國有企業應由國家進行經營管理，因而應歸人經濟法主體中。

（三）關于國家的定位

我國市場基礎的薄弱，確立市場經濟建立目標至今也不過有20余年的歷史。市場的不完善、不健全是有目共睹的事實，計劃經濟體制的舊有痕跡難以消除。首先表現在微觀基礎不健全，我國各類型企業，無論國有企業還是鄉鎮企業都不同程度的存在著產權不清的問題，歷史包袱沉重，難以成為真正的市場主體。此外，由于行政壟斷以及稅收等方面的歧視政策的大量存在，導致市場主體得不到準確的市場價格信號，難于實現資源的優化配置等等。面臨這種情勢，一方面我們需要國家“有形之手”對具有盲目性、自發性的自由競爭狀態進行宏觀調控，授予政府經濟管理權，彌補市場調節的缺陷，實現經濟穩定協調發展；另一方面應當規制政府經濟行為，防止政府因權力過度膨脹或權力至上而損害市場主體的利益、妨礙市場機制對資源的基礎性配置作用。政府對市場的干預應保持適度，從而確保私法主體能夠具有平等的市場準入條件，進行公平競爭。①

在國內，國家具有多重身份，在從事民商事行為時，國家成為民商事主體，如機關法人，與民商事主體的地位是平等的；而對經濟進行管理時，由政府代表國家行使經濟管理權，成為經濟管理者，是作為調控者，此時一般的民商事主體成為被調控者。因此，法律實踐中，我們涉及國家的民商事或經濟糾紛時，應首先對國家的私法主體與公法主體的地位予以界定。

在國際上，國家發揮著重要作用。我國加入WTO快三年了，我們不難看出，國家（政府）的作用不是減弱，二是越來越重要了。國家是WTO規則制定主體和約束對象；WTO規則的實施需要由國家將其轉換為國內法；爭端的解決要國家參與，反傾銷要國家發揮主導作用。WTO要求國家以經濟管理者的身份，更多地運用經濟手段、法律手段來調控經濟。我國國家職能應在經濟、法律手段上要強化。②

（四）關于中間組織的地位

中間組織，是指處于國家和企業之間的中間組織，具有一些經濟管理職能。有的學者稱其為社會團體，有的稱其為社會中間層，或中介組織，其權力由成員企業共同授權形成，也可以由法律授予一部分權力，對其成員的行為予以規范，對其成員之間的糾紛予以協調、處理，從而減輕了國家的經濟管理職能的重擔，并接受國家和社會的監督。

在傳統計劃經濟體制下，國家管理經濟可謂事無巨細，無所不包，使市場主體難以有獨立地位和獨立的意志。由于統得過死，中間組織其行業自律的功能被壓抑了。隨著我國經濟體制的轉變，市場經濟的發展，中間組織的作用凸現出來，如行業協會對其本行業的內部管理與協調。在這一背景下，我國法學理論界要求確立中間組織的獨立的經濟法主體地位的呼聲不斷增強。我國著名法學家王家福2001年在全國人大常委會法制講座第五講講稿《關于社會主義市場經濟法律制度建設問題》中指出：促進中介組織的發展，大力加強法律服務工作。社會主義市場經濟需要健全的中介組織，發達的市民社會。因為它們是政府與生產者、經營者、消費者之間的橋梁，市場經濟運作的潤滑劑、自律器。

筆者認為，中間組織是一個復雜的主體，基于其功能的特殊性，主要是將對民商事主體（主要是商事主體）的行業自律和國家他律相結合，與國家一道履行好經濟管理職能，有必要確立其獨立的經濟法主體地位。

注釋：

①何兆飛。法律關系中商法主體與經濟法主體之比較[J].西安：陜西人民出版，2004。

②劉文華。中國經濟法論文問題辨析。[J]南京大學法律評論。2002，（3）。

主要參考文獻：

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[6]李昌麒。經濟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999。

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