農(nóng)村集體非農(nóng)用地流轉(zhuǎn)受困現(xiàn)行法律

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廣東省南海市（現(xiàn)為佛山市南海區(qū)）土地股份合作制的推行，對(duì)現(xiàn)行政策和法律帶來了挑戰(zhàn)。不允許集體土地在轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地以后的出租、轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定已嚴(yán)重制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在廣東，這類土地級(jí)差收益十分顯著，如果沒有機(jī)制來保障土地非農(nóng)化后農(nóng)民對(duì)土地級(jí)差收益的分享，單靠國家強(qiáng)制的征地辦法，其后患無窮。讓農(nóng)民帶著土地的權(quán)利參與工業(yè)化，保障土地非農(nóng)化后農(nóng)民對(duì)土地級(jí)差收益的分享，這是尊重和保護(hù)農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利的最重要體現(xiàn)。而保護(hù)農(nóng)民的土地權(quán)利是對(duì)農(nóng)民根本利益的最大保護(hù)。為此，必須改革現(xiàn)行征地制度。

南海市獨(dú)特的以土地為中心的農(nóng)村股份合作制的推行，讓農(nóng)民從中受益，也使集體經(jīng)濟(jì)實(shí)力憑借土地級(jí)差收益的上升得以壯大。但在推進(jìn)過程中，現(xiàn)行政策和法律也面臨極大挑戰(zhàn)。根據(jù)南海市法院提供的資料，2001年房地產(chǎn)庭受理案件780件，農(nóng)村集體建設(shè)非農(nóng)用地案78件，占10％；2002年僅上半年就受理案件110件，涉及這類案件33件，約占30％。農(nóng)村集體建設(shè)非農(nóng)用地案件呈急劇上升態(tài)勢(shì)。

國家征地制度與農(nóng)村工業(yè)化的沖突

政府征用農(nóng)村集體土地，主要用于基礎(chǔ)設(shè)施、工礦建設(shè)、城市建設(shè)，以及工業(yè)、商業(yè)、文化教育、房地產(chǎn)開發(fā)等建設(shè)。南海作為新興的工業(yè)化地區(qū)，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和推進(jìn)城市化進(jìn)程中，離不開大量征用農(nóng)民的土地。現(xiàn)在，農(nóng)民用自己的土地參與工業(yè)化與國家征地制度的矛盾表現(xiàn)為兩個(gè)方面。一方面，國家只要搞非農(nóng)建設(shè)，就向農(nóng)民征地，而對(duì)農(nóng)民的補(bǔ)償極其有限。近幾年，政府更是控制農(nóng)民在本鄉(xiāng)本土推行工業(yè)化，實(shí)行工業(yè)區(qū)的集中，使農(nóng)民分享工業(yè)化的好處越來越難。另一方面，發(fā)達(dá)地區(qū)的土地級(jí)差地租的上升越來越明顯，出租土地的收益越來越大，因此，無論是集體經(jīng)濟(jì)組織還是農(nóng)民，都不愿意政府通過征地將集體土地轉(zhuǎn)為國有。因?yàn)樵谵r(nóng)民的心目中，土地自有它的份量。南海位于廣州、佛山之間，是珠三角開發(fā)最早的地區(qū)之一，具有得天獨(dú)厚的地緣優(yōu)勢(shì)，土地級(jí)差收益成為財(cái)富的重要源泉。那種上個(gè)世紀(jì)80年代末，農(nóng)民盼望政府征地從而領(lǐng)取城市戶籍的現(xiàn)象早已成為歷史。正如我們?cè)谡{(diào)查中農(nóng)民普遍反映的：“這地是我們集體的，轉(zhuǎn)為國有，子子孫孫就沒有了。給我5萬、10萬有什么用，資產(chǎn)增值也沒有什么辦法，就等于我們的財(cái)產(chǎn)被其他人侵占了！”

此一矛盾，源于現(xiàn)行國家征地制度與農(nóng)民對(duì)土地權(quán)利觀念的沖突。按照土地法，除了留出部分農(nóng)民自用的土地從事非農(nóng)經(jīng)營以外，當(dāng)農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地時(shí)，都得實(shí)行國家征地制度，即將原來的土地集體所有變?yōu)閲校r(nóng)民在得到跟現(xiàn)行土地農(nóng)作有關(guān)的補(bǔ)償后，就喪失了土地的所有權(quán)。這種做法既與農(nóng)民對(duì)土地的傳統(tǒng)觀念相背離，也使農(nóng)民對(duì)現(xiàn)行土地政策和法規(guī)產(chǎn)生懷疑和抵觸。在農(nóng)民的心目中，這塊土地是祖輩留下來的，除了這個(gè)社區(qū)的成員以外，其他任何人都是無權(quán)享有的；土地農(nóng)用時(shí)，政策和法規(guī)所賦予農(nóng)民的土地權(quán)利還是比較充分的，既有長期而有保障的土地使用權(quán)，也允許農(nóng)民出租，轉(zhuǎn)讓自己所承包的農(nóng)地，但是，當(dāng)農(nóng)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用時(shí)，農(nóng)民原來在這塊農(nóng)地上所擁有的權(quán)利就全部消失了。因此，當(dāng)國家通過行政的力量將農(nóng)民的土地變?yōu)閲袝r(shí)，盡管有法律的強(qiáng)制性規(guī)范，盡管征地補(bǔ)償費(fèi)過低的狀況已有所改變，但還是難以令農(nóng)民信服。

尊重集體土地所有權(quán)，慎用國家征地手段，避免引發(fā)社會(huì)問題，這是南海市委、政府和國土部門的共識(shí)，而這種共識(shí)是在處理無數(shù)起矛盾、沖突、上訪甚至流血事件中取得。1998年南海市按規(guī)劃擴(kuò)大城市中心板塊，以適應(yīng)工業(yè)化的布局，必須征用桂城區(qū)2400畝預(yù)留工業(yè)用地，這涉及到六個(gè)村委會(huì)的非農(nóng)建設(shè)用地，包括30多家工廠。況且這些村因地處市區(qū)范圍，也只剩下這兩千多畝地。因此，要將這六個(gè)村的所剩土地全部征完，征地的難度很大。政府考慮到用提高現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)霓k法，也不能解決農(nóng)民的基本生活和就業(yè)問題。經(jīng)過反復(fù)征求意見后，研究決定，除給予土地補(bǔ)償、預(yù)留征地的15％土地外，市政府還從已經(jīng)掌握了的預(yù)留工業(yè)用地中撥出2000畝償還給這六個(gè)村，保證了集體組織和農(nóng)民生產(chǎn)、生活不受大的影響，保證了此次征地任務(wù)的順利完成。

農(nóng)村土地使用權(quán)的法律限制與農(nóng)民的變通之間的較量

《中華人民共和國憲法》第10條第4款規(guī)定：“任何組織或個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”《中華人民共和國土地管理法》第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地使用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”從上述規(guī)定可以看出，留給農(nóng)民的非農(nóng)集體土地使用權(quán)是受各種限制的，是不允許出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃的。

但是，南海的農(nóng)民從辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的實(shí)踐中，認(rèn)定了出租土地是利益最直接，風(fēng)險(xiǎn)最小，也是最為長久的方式。其理由有三：其一，通過合法的土地農(nóng)轉(zhuǎn)非方式獲得非農(nóng)建設(shè)用地，不僅交易成本高，而且風(fēng)險(xiǎn)也極高。對(duì)于已經(jīng)具有集體所有權(quán)的農(nóng)民來說，肯定不為所取。其二，集體利用自己的土地自辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，由于集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清，或者缺乏有能力的企業(yè)家，這類企業(yè)已經(jīng)負(fù)債累累，當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民不會(huì)再去仿效。其三，集體利用自己的土地與其他人合辦企業(yè)，這種方式也不成功。因?yàn)椋Y金入股的一方通常為大股東，他們控制企業(yè)的經(jīng)營管理，時(shí)常會(huì)用股東的增資擴(kuò)股等辦法釋放土地的股份，土地入股方處于企業(yè)控制權(quán)的弱勢(shì)地位。土地入股方的集體代表又往往容易被“收買”。企業(yè)虧損，股東還要還債。企業(yè)贏利，作為土地入股方又很難得到收益，企業(yè)會(huì)有一大堆理由不分紅或者少分紅。因此，集體只得變通方式來經(jīng)營土地，即：他們將土地出租給企業(yè)或者個(gè)人，或者由集體組織在土地上建好廠房、倉庫、店鋪等出租。

《中華人民共和國土地管理法》第43條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地，必須依法申請(qǐng)使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公共設(shè)施和公共事業(yè)建設(shè)批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”國務(wù)院1992年11月23日頒布的《關(guān)于發(fā)展房地產(chǎn)業(yè)若干問題意見的通知》中規(guī)定：“集體的土地，必須先行征用轉(zhuǎn)為國有土地后才能出讓。如農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以集體所有的土地資產(chǎn)用入股的方式，與外商聯(lián)辦企業(yè)，須經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。”這個(gè)“除外”和“入股”本意是為興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村公共事業(yè)開的法律的口子，但是也為農(nóng)民規(guī)避法律、出租土地，找到了變通的途徑。

集體非農(nóng)用土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主要有以下特點(diǎn)：流轉(zhuǎn)土地的，申報(bào)內(nèi)容與實(shí)際使用情況往往不一致。比如，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)容易得到批準(zhǔn)，那么許多非農(nóng)用地申請(qǐng)報(bào)建報(bào)告都以此為內(nèi)容，而實(shí)際上可以辦成商場(chǎng)、店鋪、酒樓等出租。流轉(zhuǎn)土地的申請(qǐng)用地者和拆建者往往不是實(shí)際建設(shè)使用者。流轉(zhuǎn)土地一般是由村或管理區(qū)經(jīng)濟(jì)組織提出用地申請(qǐng)，辦理拆建手續(xù)，由承租方出資組織施工建設(shè)，土地使用權(quán)證有的辦到出租方名下，有的辦到申辦企業(yè)的名下。承租方取得土地使用權(quán)的依據(jù)是一紙租賃合同或承包合同。行政部門很難發(fā)現(xiàn)其中秘密。集體組織與投資人私下訂立的合同與他們表面的合作、合資合同往往不一致。背后的合同基本是土地、廠房等租賃合同，常見的有《土地使用權(quán)租賃合同》、《土地買賣合同》、《土地轉(zhuǎn)讓合同》等，合同雙方對(duì)土地的租賃期限、租金、付款方式、違約懲罰等，都有明確的規(guī)定。合同期限一般較長，少則3至5年，多則20年、50年，有的甚至寫明永久使用權(quán)。租金有分期給付的，也有一次性給付的。

為了防范因企業(yè)經(jīng)營不佳導(dǎo)致的集體土地利益受損，集體組織采用了一些“土辦法”來應(yīng)對(duì)。為防止出現(xiàn)企業(yè)不交或者拖欠租金，一種辦法是，在將土地租給企業(yè)之前，先向它收取若干年的土地租金，有的村甚至將20年的租金都給收取了。這樣，企業(yè)即便變卦，集體也不用為收不到土地租金而擔(dān)心了；另一種做法更為極端，就是當(dāng)企業(yè)拖欠租金時(shí)，集體組織以斷水?dāng)嚯姷葋肀破髽I(yè)“就范”。這些辦法盡管能在一定程度上保得集體之利，但從長遠(yuǎn)來看，則不利于當(dāng)?shù)毓I(yè)化的推進(jìn)，因?yàn)椴扇∈斩嗄曜饨鸬霓k法，加大了企業(yè)創(chuàng)辦時(shí)的成本；斷電、斷水的辦法則會(huì)惡化當(dāng)?shù)氐钠髽I(yè)經(jīng)營環(huán)境，逼使企業(yè)外遷和阻礙新企業(yè)的進(jìn)入。

執(zhí)法公正與現(xiàn)實(shí)公平的矛盾

在變通也不能保證集體利益的情況下，集體只得求助法律來解決。從南海市法院提供的判案來看，當(dāng)農(nóng)民因糾紛走上法庭時(shí)，都會(huì)出現(xiàn)讓他們難以接受的法律結(jié)果。出租土地和物業(yè)大體有三種方式。其一，純粹由集體組織向企業(yè)或個(gè)人出租土地，由對(duì)方在該土地上建造廠房的，由于原告村集體組織將農(nóng)村集體所有的土地出租用于非農(nóng)建設(shè)，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，法院判原、被告土地承租方所簽訂的《土地租賃合同》是無效合同，要求當(dāng)事人將因合同所取得的財(cái)產(chǎn)予以返還。其結(jié)果，作為土地出租方不僅得不到原合同中規(guī)定的土地租金，還要將已經(jīng)收取被告的租金退還承租方。其二，由集體組織向企業(yè)或個(gè)人提供廠房等，但集體組織所出租的物業(yè)沒有辦理非農(nóng)的專用手續(xù)的，法院的判決對(duì)農(nóng)民也不利。因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，農(nóng)村集體土地非經(jīng)批準(zhǔn)不得改變土地用途，而房屋出租必須取得合法的產(chǎn)權(quán)，在此類案例中，由于集體組織擅自將農(nóng)業(yè)用地改為工業(yè)用地，其所出租的廠房又沒有取得房屋所有權(quán)證，甚至沒有辦理報(bào)建手續(xù)，為此，法院也只能判決雙方簽訂的《承包廠房場(chǎng)地合同》無效。雙方因無效合同所取得的財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)返還。其三，名義上由集體組織向企業(yè)或個(gè)人提供廠房，實(shí)際上集體組織只出租土地，由企業(yè)或個(gè)人在所承租的土地上出資蓋廠房的，法院也同樣判定租賃合同為無效合同，農(nóng)民無法得到出租土地的租金。

集體組織出租非農(nóng)用地也是違法行為，此類土地租賃合同當(dāng)然是無效合同。這種合同是屬于我國合同法第52條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的合同。合同在內(nèi)容上和形式上違反了法律和行政訴訟法規(guī)，因而不具有法律效力。由于合同雙方均出于故意過錯(cuò)，故合同從一開始就是絕對(duì)無效。其判決結(jié)果就唯有：將土地使用權(quán)還給集體，土地租金返還交租者。如果實(shí)際已經(jīng)使用土地，建了建筑物，后果就嚴(yán)重了。法律規(guī)定，合同無效，土地返回所有者，但他不能取得建筑物的所有權(quán)。盡管建筑物是以土地所有權(quán)人的名義合法報(bào)建，但是承租商為出資建筑方的，返還時(shí)，集體還要以建筑物和附著物的現(xiàn)值，返還不當(dāng)?shù)美瑢⒔ㄖ锏耐顿Y返還給投資人，出租土地和廠房的投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了集體。正因?yàn)榉刹槐Ｗo(hù)集體非農(nóng)用地租賃行為，就讓一些壞人在承租集體土地和物業(yè)的過程中鉆了法律的空子，坑害了農(nóng)民和集體，自己則謀取了非法利益。有些企業(yè)如果經(jīng)營不下去了，就起訴。有些企業(yè)是在合同期滿之前，向法院起訴。比如合同是10年期限，到期后其地上建筑物得無償歸集體，于是他們會(huì)在到了7～8年時(shí)，有意不交租金以引起起訴，在法院認(rèn)定合同無效后，集體還得向他們返回建筑物的價(jià)值，他們反而能從集體拿回投資。目前在廣東，從省到地市到縣市級(jí)法院，都這樣處理。這種結(jié)果對(duì)集體來說簡(jiǎn)直無法接受，法院的領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此很苦惱，他們反映在處理這類案子時(shí)壓力太大，村民要示威。村民說，我們老老實(shí)實(shí)的，人家鉆空子。罵法院不是保護(hù)好人，是保護(hù)鉆法律空子的人。

判案人員的執(zhí)法是公正的，地產(chǎn)庭的負(fù)責(zé)同志告訴我們，有些案子他們是違心判下去的，集體和農(nóng)民肯定是不接受的。這種社會(huì)現(xiàn)象違反了法律的公平原則，保護(hù)了壞人，如此眾多的能讓壞人鉆空子的案情頻繁出現(xiàn)難道就不應(yīng)該找找法律本身不適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問題了嗎？也就是說，在現(xiàn)行法律下，地方政府所作出的變通，無論多么符合當(dāng)?shù)貙?shí)際，也無論它能給集體和農(nóng)民帶來多大福利，這種做法都無法繞開現(xiàn)行法律的約束。因?yàn)楝F(xiàn)行的《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《民法通則》，出于保護(hù)耕地的目的，對(duì)集體土地轉(zhuǎn)為非農(nóng)建設(shè)用地卡得死死的，而且對(duì)土地的出租設(shè)定了更為嚴(yán)格的限制。《土地管理法》第9條規(guī)定，國有土地，農(nóng)民集體土地可以給單位和個(gè)人使用。《農(nóng)業(yè)法》第4條規(guī)定，國有土地和集體土地可以依法轉(zhuǎn)讓。集體土地可以依法轉(zhuǎn)讓給單位或個(gè)人使用。但是，《土地法》第63條和《民法通則》第83條，卻又明確集體土地不能出租、轉(zhuǎn)讓與出讓。也就是說，按照現(xiàn)行法律，農(nóng)民要將集體的土地這篇文章做活是不可能的。

完善有關(guān)農(nóng)村集體非農(nóng)用地法律是當(dāng)務(wù)之急

南海在土地使用上所反映出的現(xiàn)實(shí)與法律的沖突，表明目前法律的規(guī)定已明顯滯后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。不允許集體土地在轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地以后的出租、轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定已嚴(yán)重制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

具體而言，第一，將農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為國有，不利于農(nóng)村的工業(yè)化和城市化。按照現(xiàn)行政策規(guī)定，這兩種性質(zhì)的土地在參與工業(yè)化時(shí)，土地的價(jià)格差別太大。如果是農(nóng)民自己將集體土地非農(nóng)化，其主要支出集中在搞填土等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，即使加上購買異地土地農(nóng)轉(zhuǎn)非指標(biāo)，一畝地的費(fèi)用也就幾萬元。而如果是變成國有土地，就是一般工業(yè)用地辦出讓手續(xù)，其費(fèi)用起碼也要15萬元。對(duì)企業(yè)來講，地價(jià)如此高昂，是難以承受的，地方利用土地招商引資以發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的愿意也只能落空。

第二，現(xiàn)行的法律法規(guī)鼓勵(lì)的是讓集體以自用的土地來辦企業(yè)。據(jù)我們了解，在浙江溫州等地，廣東的南海、順德、東莞等地，凡是私營企業(yè)發(fā)達(dá)的地方，集體出租土地現(xiàn)象就較為普遍。集體組織已經(jīng)不會(huì)再去辦企業(yè)了。他們出租土地，為一批批民營企業(yè)的不斷壯大提供了條件。我們的法律已經(jīng)嚴(yán)重滯后于沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的土地利用現(xiàn)狀，甚至違反了制定法律條款的初衷。

第三，現(xiàn)行的土地法規(guī)在制定時(shí)，沒有考慮到近幾年大量鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制的實(shí)際情況。企業(yè)改制后的土地使用者已不是本集體組織，他們要么向農(nóng)村集體組織交納土地租金，但法律不答應(yīng)；要么通過國有出讓獲得土地使用，但成本太高。這是一個(gè)兩難的困境。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制后土地問題已對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)的修正形成倒逼之勢(shì)。

第四，無論是將土地轉(zhuǎn)為國有，還是集體利用自己的土地自辦企業(yè)，都無法保障土地非農(nóng)化以后農(nóng)民的土地權(quán)益。在廣東這類土地級(jí)差收益十分顯著，農(nóng)民已經(jīng)覺醒了。有的地區(qū)，單靠國家強(qiáng)制的辦法以使農(nóng)民失去土地的做法已很難行得通。如果沒有機(jī)制來保障土地非農(nóng)化后農(nóng)民對(duì)土地級(jí)差收益的分享，其后患無窮。

第五，由于集體土地不允許出租，地方和企業(yè)只能采取變通的辦法來應(yīng)對(duì)。但是，這對(duì)投資者也不利，因?yàn)樗馁Y產(chǎn)長期處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，無法建立長期預(yù)期。

公務(wù)員之家版權(quán)所有因此，更為現(xiàn)實(shí)的做法是，在法律和政策上作出調(diào)整，使集體土地進(jìn)入市場(chǎng)合法化。也就是說，在農(nóng)業(yè)用地經(jīng)過有關(guān)批準(zhǔn)已辦理非農(nóng)用地手續(xù)后，應(yīng)允許除買賣以外的土地出租、轉(zhuǎn)讓。也許有人說，這樣是否會(huì)不利于保護(hù)耕地？但事實(shí)上，禁止集體土地的轉(zhuǎn)讓、出租，不僅沒有起到保護(hù)耕地的目的，反而會(huì)影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。要保護(hù)耕地，核心在于把住第一道關(guān)，即嚴(yán)格土地農(nóng)轉(zhuǎn)非的手續(xù)，在這個(gè)前提下，再將第二道關(guān)放開，即將土地非農(nóng)化以后的權(quán)利用活，才能促進(jìn)我國稀缺土地在非農(nóng)化以后的高效利用。