我國破產法缺陷分析論文

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一、現行破產法存在的缺陷

(一)立法目的過于陳舊

早在1986年，全國人大常委會就制定了《企業破產法（試行）》，其與1991年修訂的民事訴訟法及其他法律、行政法規相關規定共同構成了我國現行破產法律制度。現行破產法對規范企業破產行為、審理企業破產案件發揮了重要作用。如在法中就規定了是促進全民所有制企業的自主經營,加強經濟責任制和民主管理,改善經濟現狀,提高經濟效益,保護債權人,債務人合法權益，特制定本法。由此可見，此法是在我國改革的目標模式尚未確定為建立社會主義市場經濟的情形下建立的，它擔心出現大規模破產會產生一些消極影響，所以其主要是希望利用破產制度來促進經濟體制改革，改善企業的經營機制。可是破產法不是所謂的“促進法”，它的功能和作用在于通過國家公權力來解決不能清償的債權債務關系，它只是市場經濟法律體系中的組成部分，只具有補充意義而不能充當促進改革的重任。

（二）適用主體過于狹窄

《企業破產法（試行）》第2條規定：“本法只適用于全民所有制企業”。國有企業是我國改革發展的中堅力量，由于長期管的過多過死，企業管理水平低下，缺乏自主權，經濟效益不高，當時經濟改革的主要內容就是調動和增強國有企業的活力。破產法作為促進經濟發展的手段，自然首先被運用于國有企業。同時，1988年我國《私營企業暫行條例》頒布后，私營企業的概念和地位才正式確立，因而1986年的《企業破產法》對私營企業沒有規定是可以理解的。《中華人民共和國民事訴訟法》第199條、206條規定了只要是企業法人，均可以因資不抵債而依法破產，這已將破產的適用主體擴大到包括私營企業法人在內的所有企業法人，但對于不是法人的企業，如個體戶、農戶、個人合伙制企業的破產仍然無法可依。更為重要的是從以上可以看出，我國實行的是“企業法人破產主義”，個人并沒有被作為破產主體對待。我國破產法的這種現狀存在嚴重缺陷：首先，這種按不同所有制形式分別制定破產法的內容極其雷同，我國民事訴訟法中的企業法人破產還債程序對破產法的某些條文的重復就是一個例證，這不利于對破產問題的統一化。其次，個人不作為破產法的調整對象，市場經濟參與者的地位沒有被平等對待，不利于商品經濟的發展。

（三）程序不完善

1、破產程序的開始以破產申請為必要

[1]破產程序的開始以破產申請為必要是原則1除債權人可以對不能清償到期債務的債務人申請宣告破產外，債務人本人亦可申請破產。關于債務人提出破產申請，我國現行法還有所限制，即須征得企業的上級主管部門的同意。這種立法例唯我獨有，它無不體現了計劃經濟體制下依賴行政權力的思維方式，因此必須要強調的是政府不是破產申請的決策者、發動者，它不應該扮演積極主動者的角色。

2、我國的破產程序的可操作性不強

我國沒有建立破產管理人制度，從受理破產案件之日起，人民法院就不僅要組織對破產企業的清算，監督破產及清算組的工作，還要在債務人被宣告破產前負責管理破產企業，這不僅增加了人民法院的工作量，而且不利于社會的分工，不利于提高破產清算的效率，這些問題的解決只能依*制度上的創新，依*法律制度的完善。

（四）對債權人、債務人的利益保護不力

破產立法從其本體上來講，屬于程序性立法，所要解決的問題是法院如何通過破產程序來處理債務清償不能的客觀情事，以維護債務人的應有的利益、協調債權人相互間的利益沖突，至于破產法所規定的實體規范，則是為了更好地貫徹破產程序而變通民商事實體法規范的結果，與破產程序不同。所以破產立法首先必需考慮到對債務人和債權人利益的保護。但是現行破產法的適用對象是國有企業，目的僅僅是為了促進經濟體制改革，談何保護債權人利益？

1、行破產法關于債權人申報債權的規定

《破產法（試行）》第9條規定：“債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，并說明債權的數額和有無財產擔保，并且提交有關證明材料，逾期未申報債權的，視為自動放棄債權”。如債權人因故未及時看到公告或受到通知，未在法定期限內申報債權，就永遠不能主張其權利。這一規定對債權人而言顯然有失公平。

2、關于對破產財產的保護制度

破產法規定，破產案件自受理至宣告破產而成立清算組這段時間，財產仍由債務人掌握，無臨時的管理人制度，這容易導致債務人不當處分財產。如破產人可能為滿足暫時利益或成員個人利益而實施欺詐，歧視性清償或任意清償，或者任憑財產流失等嚴重影響債權人利益的行為。但是若破產財產由債權人保管則可能因某個債權人為了一己私利導致其他債務人無法就破產財產清償自己債權的現象。國際上實施破產程序受理開始主義的國家，均設有財產的臨時管理制度，以防止債務人損害債權人的利益，這一制度值得我國借鑒。

二、修改現行破產法需要注意的問題

（一）引入一般破產模式，建立個人破產制度

根據破產主體的不同，國內外學者將各國破產立法和判例分為“商人破產主義”和“一般破產主義”。商人破產主義認為，凡商人遇有喪失支付能力，不能支付到期債務而有無計可施時，可以破產，實現債權受償的最大化及債務人受債務困擾的最小化。大陸法系國家如法國、意大利、比利時、希臘等采用“商人破產主義”，英國、美國、日本在立法初期也采用這種立法主義。“一般破產主義”則認為，一切民事主體均有破產能力，不論自然人或法人商人或非商人，只要破產條件存在，都可申請破產。在第一次世界大戰后，一般破產主義開始居于主導地位，德國法系、英美法系國家普遍采用這種立法主義。針對世界立法趨勢，我國應建立能夠適用于所有民事主體、經濟主體和商事主體的統一破產法典，也即在破產能力或破產資格上實行一般破產，具有法人資格的組織及不具有法人資格的組織以及所有公民個人均可成為破產的主體。其原因如下：

1、是破產法律制度發展的基本規律和不可抗拒的國際趨勢所致

商人破產主義是一種古老的立法原則，隨著時間的推移，這種立法原則越來越不適應時展的需要。原來采用商人破產主義的某些國家現在已通過修訂破產法，紛紛改而采用一般破產。可以說，采用一般破產已經成為世界上絕大多數國家采用的通例。

2、是實行我國對外開放政策的必然結果

隨著我國加入世貿組織，跨國破產以及涉外破產問題日益變得突出，如果我國依然恪守企業法人破產或者排斥個人成為破產主體的立法體例，則勢必造成破產司法上的諸多沖突及難題。比如，如果我們不承認個人可以破產，那么，對外國個人在中國從事生產經營或其他民事活動能否被宣告破產，以及我國公民在外國被宣告破產后在中國將產生何種法律效果，則必然會造成處理上的僵局。

3、是完善和健全我國市場經濟法律體系的迫切需要

市場經濟就其本質而言乃是使法制體系與之相配合。在此法律體系的巨大網絡中，破產法無疑是一個極為重要的組成部分。如果破產法僅僅適用于一定范圍內的市場主體，那么，整個市場經濟法律體系就不能說是健全的。這種法律體系上的殘缺性勢必影響市場經濟機制的正常發育和運轉。

4．是實現平等原則和公平理念的需要

市場經濟是對身份社會與等級、特權社會的一種否定，它遵循平等、公平、一視同仁等價值觀念和社會理念。破產法對市場經濟主體起著一種平等的保障和調節作用。破產法是一柄雙刃劍，它既對市場主體起著無情的淘汰作用，又對市場主體發揮著有力的保障功能；它既有清算的功能，又有免責的功能。破產法對債務人而言，是一種體現人道主義的公平救濟法和債務豁免法，比如，在個人破產中它解除了剩余債務，這相當于多數債權人共同來分擔這部分剩余債務或者說多數債權人只是分別減少了自己的收益，而對于債務人來說，卻可以獲得新生，重新投入到社會經濟生活中去。而對債權人而言，破產法則是一種平等求償的法律保證。

5、是彌補民事執行制度不足的需要

民事執行中較多地存在著“執行難”的現象。這個現象的原因當然是多方面的，但是有一個不可忽視的原因便是破產機制的缺乏。對企業法人而言，因無力支付而造成“執行難”的固然可以通過破產程序化解。但是對公民個人無力清償到期債務而造成的“執行難”又如何化解呢？從理論上說，如果沒有破產法可以適用，那就永遠結決不了這種“執行難”的問題。“執行難”的長期存在，一方面會導致市場秩序的凝滯，另一方面，有會致使所謂“父債子還”的傳統習性沿襲下去。此外，對于個人債務的強制執行，也會因為沒有破產法的運用而導致債權人之間在清償上的不公平。

6、是為了適應消費者破產的需要

對消費者的法律保護需要形成一個法律制度上的體系，破產法無疑是這個體系中的重要一環。因為，消費者參與民事活動也可能導致不能清償到期債務的問題，例如消費借貸逾期不還、分期付款逾期無力清償等等。遇此情況，如果運用民事訴訟制度和民事強制執行制度無法化解，則產生了運用破產機制予以徹底解決的必要。這對消費者是一個有力的保護。

總之，實行一般破產，將所有的民事主體和經濟主體均納入破產法的調整范圍之內，這既是實現民商事，經濟法律主體和破產法律主體統一化的需要，又是實現同國際接軌，完善市場經濟法律體系的需要。這種模式的優勢促使我們應當果斷地確立一般破產觀念，擴大破產法的適用范圍。

在一般模式的指引下，我國應該建立個人破產制度。所謂個人破產制度，是指將個人納入破產法的適用范圍，當個人資產遠小于個人負債并且無力償還的情況下，個人可以申請破產。在個人破產申請批準后，破產人的債務可以獲得豁免。

1、個人破產這種制度的主體存在特殊性

與法人這一社會組織不同，個人破產的主體是以個體存在的自然人、法人破產時，破產財產是破產開始時所有可用于破產分配的財產及財產權利的財產性集合，幾乎包括了破產時法人擁有的一切物質資產和利益，及少甚至沒有個人破產中的自由財產（即用于維持破產人基本生活及再生或用于償還不免責之債的財產）。而在個人破產中，因為自然人在破產后仍需生存，所以各國法律均規定，個人破產時必須為破產人留出適當自由財產，使破產人在破產后有維持生計和實現再生的可能。

2、破產能力的無差異性

破產能力是民事主體依法獲得的破產資格。破產是一種民事行為，行為者必須具有相應的權利能力即破產能力。由于法人是一種社會組織體，其破產能力受到其經營范圍的限制，所以各個法人的破產能力是有差異的，如各國法律均否定公法人具有破產能力。而在私法人中，對于一些涉及國計民生的企業，如交通、金融、郵電等，其破產能力也受到了多方面的限制，較為典型的例子是現行《破產法》第3條第1款的規定，即公用事業和與國計民生有重大關系的企業，政府有關部門給予資助或采取其他措施幫助清償債務的不宜宣告破產。與之相反，自然人在破產能力上就沒有這樣的差異性。自然人權利能力平等一致，他們的破產能力也不因出身、民族、年齡、職業、教育程度等的差異而有所不同。

3、破產原因的多方面性

破產原因是導致民事主體出現破產狀態的事由。從實踐看，法人的破產原因較為單一，即法人的經營行為。與法人不同的是，個人破產的原因卻是多方面的。在相關的理論中，有學者提出了三個方面的原因，商事型破產、民事型破產和制裁型破產。商事型破產又叫經營性破產，即因為個人的經營行為而導致的破產；民事型破產是指因為經營性行為以外的一切民事活動而導致的破產，其中最常見的是消費信貸；制裁型破產是指將破產作為一種制裁手段，強制宣告某人處于破產狀態，使其承受破產法上的諸多不利后果，目前我國尚未規定此種破產。

4、個人破產的人道主義精神

商主體破產，無論其是否有法人資格，將使原來的主體不復存在，即非個人破產有消滅破產者人格的效力。但是，毫無疑問，所有承認個人破產主義制度的國家均絕對地禁止以破產對個人人格的貶損，更不用說剝奪個人的生命權。而且，前面我們已經提到，在個人破產中，要為破產人留出必要的自由財產。因此我們說，個人破產具有明顯的人道主義精神。

（二）破產申請權主體的擴充

針對前文已論述的我國破產申請中存在的缺陷，提出以下幾種建議：首先從法理上來講，債務人不能清償到期債務時，為保護多數債權人的利益，債務人應向法院申請宣告破產。我國法律應明文規定申請宣告破產是債務人的權利但在有破產原因時則是債務人的義務。或者在無債務人債權人提出破產申請時，考慮到破產并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到多數債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，所以作為國家公權力執行機關的法院，有必要進行適度的干預，在民事訴訟或民事執行程序中，受案法院發現債務人不能清償到期債務而應該宣告破產的，應當“依職權宣告破產”。1[2]

（三）建立破產管理人制度

債務人被宣告破產以后，依現行破產法由清算組接管，那么在這一時期，破產財產的歸屬是應當解決的首要問題，為此我認為應當本著獨立性原則，中立性原則，效率性原則建立我國的破產管理人制度，在破產程序中負責債務人的財產管理和其他事務。

根據獨立性原則，我國的破產管理人應超脫在破產債務人和債權人之外成為獨立的價值主體，這樣可以更好的解決諸如破產財產歸屬等問題。

本著中立性原則，破產管理人既非破產人的人亦非破產債權的人，但其可進行破產財產的處分行為，以其為破告起訴并非為自己的實體權利義務而進行訴訟，不是訴訟當事人。而在我國目前破產實踐中涉及破產財產的訴訟時，一般把清算組作為當事人一方是錯誤的，清算組只是一個法定的臨時從事破產清算工作的機構，案件實體上的權利和義務并不是由清算組來享受或承擔，而都直接歸于破產財產。

本著效率性原則，避免過多的行政干預，破產主體各方應相互配合，保證破產程序高效進行。

三、對新《破產法（草案）》的評價

2004年6月14日召開的全國人大財經委員會第二十七次全體會議討論通過的《中華人民共和國企業破產法（草案）》正處于熱議中，該草案將立足我國國情和實踐經驗，統一適用于各類企業組織，建立優勝劣汰和陷入困境企業的挽救制度，公開保護破產案件各方當事人利益，充分保障職工合法權益，維護破產法律制度的統一作為其立法指導思想，一改以往破產法立法目的的陳舊，符合歷史發展趨勢。但《破產法（草案）》中也存在一些問題，需要予以解決。

（一）《破產法（草案）》力求保證市場經濟下法律適用的統一性

新破產法將適用于一切企業，包括非法人的合伙企業、個人獨資企業。由于這兩種企業由合伙人或出資人對債權人承擔無限責任，所以，如果允許合伙企業，個人獨資企業破產，就應該允許其合伙人或出資人破產，所以草案規定了破產法適用于合伙企業極其合伙人，個人獨資企業及其出資人，這實際上就是“商自然人破產”，但可惜的是草案仍未將自然人破產納入破產主體之中，其原因是很多人認為我國目前信用制度不完善，所以不適合建立個人破產制度，其實筆者在前文介紹一般破產模式的優勢中提到了它的一個作用即對消費者的保護，同時在一般破產模式指引下建立的個人破產制度對社會也起著作用，即完善個人信用制度在全社會建立一個規范健全的信用體系，形成良好的信用氛圍，也就是說當這種個人信用成為全社會恪守的信用準則時，就能建立起良好的信用秩序，減少信用中的道德風險。隨著消費信貸已經進入尋常百姓的日常生活，從理論上來講個人負債的出現一定會伴隨著個人破產的出現，我們不能把信用制度的不健全作為不建立個人破產制度的理由。此外隨著經濟的發展、社會管理體制的變化，原來登記為事業法人的單位，實際以營利為目的而設立的私立學校、醫院、社會中介機構（律師事務所，會計師事務所）及企業化經營的科研院所等非企業營利組織，究竟能否作為破產主體？我們認為，作為一個法人機構，他們具有完全民事能力，應該具有破產能力，而且他們的破產不會對國民經濟、人民生活和社會秩序產生重大不利影響。目前，新《破產法（草案）》雖然將非企業營利性組織納入破產法調整范圍，但對其范圍究竟包括哪些組織仍存在不同意見，需進一步明確。我們認為，這些以營利為目的但登記為事業法人的機構在草案中應明確規定他們可以作為破產主體。

（二）建立破產管理人制度

1、破產管理人的法律地位

在破產程序中，破產管理人除了依《草案》第一百二十九條規定決定解除或繼續履行雙務合同外，在對債務人財產進行管理、估價、處理等過程中，也需要實施大量民事行為，如訂立《委托拍賣合同》、《保管合同》、《委托評估合同》等。因此我建議，在立法上應當賦予破產管理人民事主體資格，明確規定管理人的法律地位。

2、破產管理人的產生

《草案》第十五條規定，人民法院決定受理破產申請的應當同時指定管理人，第二十條規定，人民法院依本法第十五條規定指定的管理人，由債權人會議確認或者另行選任。由此可知，《草案》實際采用的是債權人會議選任制。但是由債權人會議選任管理人，可能損害管理人的中立性原則，從而影響破產清算結果的公平性。由債權人會議選任管理人，側重于把管理人當作債權人會議的執行機關，管理人的地位和性質更接近于債權人的人。誠然，破產清算的目的，是為了盡可能地實現債權人的受償利益。但是，我們還要看到，在破產案件中，實際上有多個利益群體，不同利益群體的利益往往是不同的甚至是互相沖突的，不僅有債權人和債務人的矛盾，不同順序的債權人（如職工，國家稅收）之間的利益也相沖突，還有別除權人、取回權人、抵消權人等等，他們的利益既相聯系也有沖突。管理人作為其中任何一個利益群體的人，都可能損害清算結果的公平性。

依《破產法（草案）》第十五條規定，人民法院雖然在決定受理破產申請的同時指定了管理人，但被指定人的身份，地位并沒有明確，尚需等待債權人會議確認（《草案》第二十條）。因此，在債權人會議確認之前，被指定人并不能真正完全履行管理人的職責。而依《草案》第十八條“自人民法院受理破產案件之日起，破產企業的破產財產、帳冊、文書、資料、印章和其他物品，仍由債務人極其有關人員（不含管理人）保管”。由此導致在人民法院受理破產案件后，債權人會議確認或選任管理之前，沒有管理人及時接管債務人財產，可能會導致破產財產不必要的減少或者損失。

3、破產管理人履行職責的確定。由前述可知，法院依《草案》第十五條所指定的管理人，由于未得到債權人會議的確認，尚不能履行管理人職責。因此，破產管理人只能在得到債權人會議確認或者被選任了之后，才能開始履行管理人的職責，開始清算工作。但依《草案》第五十七條規定，第一次債權人會議須于債權申報期限屆滿后15日內才能召開；《草案》第四十三條第一款的規定，債權申報期限最短不得少于30日，最長不得超過90日。也就是說，第一次債權人會議至少在法院受理破產申請40日后才可能召開。如此一來，勢必遷延時日，影響破產清算和人民法院破產審判工作的效率。

我認為，如果非要保留《草案》第十五條和第二十條的規定，如果必須強調債權人會議對清算機構（管理人）的確認程序，則建議在條文中至少應明確規定，人民法院依照本法第十五條規定指定的管理人，在召開第一次債權人會議之前，其行為對債務人及所有債權人發生法律效力，但另有規定的除外（如損害債務人或者債權人利益的，有違法違紀行為查證屬實的等等）。

綜合考慮，我建議刪除《草案》第二十條關于人民法院指定的管理人，由債權人會議確認或者另行選任的規定，明確規定管理人由人民法院指定，同時賦予債權人會議對管理人及其成員的監督權。在符合法定事由時，債權人會議可以申請人民法院對管理人及其成員予以撤換。

我們應正視現行破產法的嚴重缺陷及實施中遇到的障礙，并結合我國正在審議中的破產法草案，借鑒外國的立法經驗，制定一部符合我國實際的，具有可操作性的破產法。法制進步的歷史告訴我們立法者可以是理想主義者，也可以是現實主義者，但不可是守舊主義者。我們相信，不遠的將來，我們將會擁有一部完整的、進步的破產法。

參考文獻

①康曉虹：淺析我國破產法之不足，載于《現代法學》2000年第6期。

②文杰、張麗琴：建立我國個人破產制度問題研究，載于《民商法學》2002年第11期。

③汪世虎、李剛：自然人破產能力研究，載于《現代法學》1999年第6期。

④鄒海林：破產法若干理論與實務問題研評，載于《民商法論叢》1994年第1卷。

摘要我國現行破產法對建立優勝劣汰的市場競爭機制及規范市場秩序，發揮了很大作用，但是由于種種原因，我國現行破產法中也存在諸多理論和實踐問題，如立法目的陳舊、適用主體狹窄、破產程序不完善、對債權人和債務人利益保護不得力等等。為解決上述問題，應引入一般破產模式、擴大破產申請權主體的范圍、創建破產管理人制度。

關鍵詞缺陷；完善；一般破產；破產管理人