淺析網上證券交易法完善

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【摘要】

隨著互聯網的興起以及不斷普及，網上證券交易已逐漸取代了傳統的證券經紀模式，成為證券投資的主要手段。然而在網絡擴展證券業務的同時，也助長了網上證券交易欺詐的盛行，網上證券商存在著虛假信息披露、操縱市場價格等欺詐性網上證券交易行為。這無疑對傳統的證券監管制度提出了新的挑戰。本文通過考察借鑒國外一些國家的做法，提出對我國證券交易監管完善的若干建議。

【關鍵詞】SecurityOnlienTradingSupervision

網上證券交易是一種新興的無紙化、虛擬化證券交易方式。網上證券交易是指投資者利用互聯網網絡資源，包括公用互聯網、局域網、專網、無線互聯網等各種手段進行證券交易相關的活動，包括獲取實時行情、相關市場咨詢，以及網上委托等一系列服務，借助網絡完成開戶、委托、支付、交割和清算等證券交易全過程。[1]

自20世紀90年代以來，隨著計算機技術的飛速發展以及網絡的不斷興起，網上證券交易逐漸成為了一種新的證券經紀業務形式。以網絡為平臺的證券交易，具有無紙性、虛擬性、技術性和即時性的特點。與傳統的證券交易形式相比，其最大的優勢在于其具有更高的效率。網上證券交易的無紙化、虛擬化大大節省了交易費用和時間，節約了證券交易成本。同時，由于網上證券交易無需設立現實的營業部，從硬件設施到人員配備上都大大節約了證券商的資源。而且，投資者也可以迅速、及時、全面、方便的獲得證券交易相關信息，大大降低了信息不對稱的程度。然而，網絡在給證券交易帶來便捷、高效的同時，也不可避免的帶來了一些網上證券交易欺詐問題。特別對我國來說，由于我國的證券業務與英美等發達國家相比才剛起步不久，1997年我國才出現了網上證券交易，我國的網上證券交易尚處于初步發展的階段，所以網上證券交易欺詐問題更為嚴重。因此，完善網上監管對我國來說尤顯重要。

一、國際證監會網上證券交易監管的指導性文件

國際證券管理委員會在1997年9月，針對網絡可能引發證券交易欺詐的執行問題發表了一篇報告，敦促各國證券主管機構采取適當的措施加以防范，以保護大眾投資者的利益。1998年9月和2001年6月針對網上證券交易相關的證券問題提出了兩次報告。在第一次報告中，國際證券管理委員會對各國證券主管機構與自律機構提出建議，要求它們盡可能多的在網上證券交易欺詐活動信息，以幫助投資者對網上證券交易的風險和其他相關問題有所認識，防止證券交易欺詐。該報告還建議各國證券主管機構應采取措施來鼓勵投資者針對不法情事及時檢舉，利用網絡建立互動的資訊系統、或是提供電話號碼或者網址，使投資者通過網絡確認特定人或特定機構提供的信息或進行的證券交易活動是否合法。在第二次報告中，國際證券管理委員會特別敦促各國證券主管機構密切關注網絡討論區可能發生的情事，并尋求各國在現有證券法的框架下如何有效的回應此風險。同時證券管理委員會還認為，不論行為人利用何種媒介傳播不實信息，各國現行證券法律制度都應有應對操縱市場或濫用資訊情事的機制，因此各國證券管理機構最優先考慮的應該是如何將現行法律適用于各種網絡討論區的情況。[2]

二、域外網上證券交易監管的考察借鑒

網上證券交易欺詐由于數量越來越多，花樣也不斷翻新，技術性越來越高，隱蔽性越來越強，已成為世界各國證券主管機構面臨的主要難題。為了打擊網上證券交易欺詐活動，國際上許多國家都采取了嚴厲并有效的監管措施。

1、美國的網上證券交易反欺詐監管措施

美國是網上證券交易最早出現也是最發達的國家。上世紀90年代初，少數證券商開始利用網絡下達交易指令，1995年客戶首次通過互聯網完成交易委托，2000年網上證券交易在美國已成為一種非常常見的重要的交易方式。[3]應該說美國的網上證券交易具有典型性、代表性。

美國證監會（簡稱SEC）針對網絡證券交易欺詐采取的行動包括投資者教育、主管機關的在線監督和訴訟。首先，SEC網站設有針對投資者的專門教育項目。由SEC投資者教育和幫助辦公室維持該網頁，相關投資者保護的信息，并與SEC執行部門即網絡執法辦公室（InternetEnforcementOffice）聯合提供“投資者警示”服務，描繪了證券交易欺詐的種種類型，提供一系列投資者依據網上信息進行投資決策前必須詢問的一系列問題。其次，SEC進行在線監督。美國證監會經常組織雇員對網絡上的各種欺詐行為進行掃蕩。每周一次的監督活動一般能夠成功地發現欺詐活動。由于信息容量大和SEC獲得的資源有限，SEC雇員不可能識別所有可能對投資者構成威脅的活動，SEC更多的是依賴投資者的檢舉揭發而非自身的調查。最后，SEC、投資者等針對網絡證交易券欺詐提起訴訟。當發現有網絡證券交易欺詐行為時，SEC有權進行行政聽證程序，確定違法者應承擔的責任并進行制裁。同時，SEC有權在聯邦法院起訴，通過法院頒布禁令，阻止違法者繼續進行欺詐活動。在地區法院，SEC有權請求法院頒布禁令或者實施臨時性限制措施。對于觸犯刑事法律規范的，SEC可以將相關案卷移送司法部，由司法部對犯罪嫌疑人提起刑事控訴。出臺上述行政及刑事處罰措施外，受害的投資者還可以依據美國證券法的相關規定，提起民事訴訟，就所受的損害要求被告承擔民事賠償責任。[4]

2、澳大利亞網上證券交易反欺詐監管措施

澳大利亞的反欺詐監管著力于解決本國監管機構對國際網絡證券交易欺詐的管轄權問題。澳大利亞證券和投資委員會（簡稱ASIC）了一份對電子招股說明書的政策說明。闡明了對國際網上證券交易的管轄權問題。根據該政策說明，所有的證券發行行為，不管發行地在哪里，只要澳大利亞境內的投資者能夠回應該要約進行投資，發行人就有義務向ASIC提交報告。比如，目前澳大利亞法律規定，外國發行人向澳大利亞投資者發送電子郵件或者網頁上的發行信息可以被澳大利亞境內的投資者瀏覽到，則該外國發行人就必須依據澳大利亞證券法的規定向ASIC進行登記；若該外國發行人有網絡證券交易欺詐行為，則ASIC有管轄權。但是，如果發行人清楚地表明不接受澳大利亞境內投資者的投資，則ASIC將豁免網絡上外國發行人的登記義務，相應地對外國發行人的欺詐行為也沒有管轄權。[5]

三、完善我國網上證券交易監管的幾點建議

通過對國際上關于網上證券交易欺詐監管的相關做法的考察，我們可以從中尋找到對我國網上證券交易監管有借鑒意義的措施。筆者認為，應從以下方面對我國網上證券交易監管進行完善：。

1、應建立一個分工明確的監管體系和建立一支精干高效的監管專業隊伍，發揮證券交易所的一線監管職能。

我國目前已經形成了由中國證監會和其派出機構——證券監管辦公室和證券監管特派員辦事處組成的集中統一高效的證券市場監管體系，應充分發揮這一優勢體系對網上證券交易活動進行監管。同時，還要吸納更多更優秀的網絡技術人員、會計師、律師和具有證券專業知識的人才到監管隊伍中。此外，交易所的功能也不可忽視。交易所的自律監管職能來自法律授權，交易所通過作為會員的證券公司承認證券交易所的章程和業務規則，以及與上市公司訂立上市協議，以彌補證監會行政監管的不足。盡快制定公平、合理的交易規則，并根據市場和技術發展的具體情況定期評估調整，是證券交易所對證券電子交易進行自律監管的有效途徑。證券交易所通過在交易規則中對電子化交易錯誤的責任承擔，或者責任限制作出合理的規定，并據此指導市場參與者的行為，可為市場參與者提供穩定的預期。[6]

2、證券監管部門應加強對投資者的教育，提高投資者對虛假信息的鑒別能力，幫助他們樹立風險防范意識。

具體措施為：（1）在權威網站上相關投資者保護信息，描繪證券交易欺詐的種種類型，提供一系列投資者依據網上信息進行投資決策前必須詢問的一系列問題。（2）建立專家在線解答板塊，包括證券、法律、會計等方面的專家，定期的讓投資者咨詢并作出解答，每周一次。如周日法務咨詢，可以讓法律援助中心指定相關人員做這些工作，并給予必要的報酬；周三會計問題咨詢，由會計師事務所或者國家審計機構派員給予解答；周六證券專業知識咨詢，由證監會或者證券公司或者證券交易所派員給予解答。從而，給投資者提供更為全面、權威、可靠、準確的信息。（3）拓寬投資者檢舉揭發的途徑，鼓勵投資者針對不法情事及時檢舉，利用網絡建立互動的資訊系統、或是提供電話號碼或者網址，使投資者通過網絡確認特定人或特定機構提供的信息或進行的證券交易活動是否合法。

3、應加強對披露信息網站的監管力度。

首先，可對披露證券信息的網站實行許可證制度。證監會應公開被授予許可證的網站名單，并向投資者說明。投資者從未獲得許可證的網站獲取信息被誤導并據此入市遭到嚴重損失的，應自負后果。網站也必須在醒目位置向投資者說明其是否具有披露證券信息的許可證。其次，可以設立權威網站。當不同的網站信息披露出現比較大的差異時，以權威網站為準。可以考慮將證監會網站、證券交易所網站和上市公司自己的網站作為權威網站。再次，加強對網站信息內容的監管。監管的重點主要包括證券公司的網上投資咨詢是否違背有關咨詢方面的法規，網站中是否有傳播虛假的、誤導性的信息。因此，證監會或者證券交易所有必要專門設置一個與投資者的信息交流平臺，以便接受投資者的檢舉揭發。

4、對網絡證券交易欺詐的監管應進行立法完善。

目前我國證券法對虛假陳述、操縱市場等欺詐行為的民事責任尚不完善，相應的訴訟機制也不完備，在這些方面應該加以立法完善。立法機關應該對我國現行的《證券法》的相關規定進行修改，在原有的監管系統上對網上證券交易加以補充規定，如統一對網上交易系統認證標準，對IT公司介入證券類服務的責權進行清晰的界定等。證監會應根據《證券法》的規定制定《證券法實施細則》，詳細規定有關網上證券交易的規則。最高人民法院還應對滯后的證券法律法規進行適用性司法解釋，這樣才能解決業務創新帶來的法律穩定性與滯后性的矛盾。同時，我國現行《刑法》中有關計算機犯罪的覆蓋面過于狹小，僅限于非法侵入計算機系統和破壞計算機信息罪，并沒有關于網上證券交易犯罪的相關規定。建議全國人大常委會對《刑法》第285條、286條、287條規定的各種計算機犯罪進行補充規定，并由最高人民法院制定適用性的司法解釋。

5、關于管轄權和準據法適用問題。

首先，可以由當事人約定管轄權法院。如果當事人之間未約定，應優先考慮證券公司所在地[7]法院的管轄，因為證券公司掌握了交易的數據資料，而且確定其所在地較為容易。其次，對于適用的準據法，應允許當事人自主選擇。若當事人未作出選擇的，可適用證券公司所在地的國家法律，因為無論從交易合同的訂立、交易指令的執行還是侵權行為、侵權結果等因素來看，證券公司所在地與證券網上交易具有在客觀上最確定、最集中、最密切的聯系。另外，我國還應該積極參與國際合作，簽訂有關網上交易管轄權和適用準據法的國際條約。這樣，既可以明確管轄權，防止國家之間發生適用法律的沖突，又可以使當事人預見到爭議的處理結果。

計算機技術以及網絡技術的發展帶動著網上交易的迅速發展，網上證券交易如今已成為現今世界很普遍的證券經紀模式，然而網絡在推動證券業務發展的同時，也帶來了網上證券交易欺詐等問題，這給網上證券監管帶來了新的挑戰，需要有相配套的完備的監管機制來應對這一難題，網上證券監管任重而道遠。國際上的監管經驗給了我國剛起步不久的網上證券監管不少有益的啟示，因此，我們應學習并借鑒國外先進的監管制度，對我國網上證券監管之不足逐步加以完善。

鏈接：

[1]徐冬根著：《國際金融法》，高等教育出版社出版，2006年4月，第172頁。

[2]徐冬根著：《國際金融法》，高等教育出版社出版，2006年4月，第179頁。

[3]費鵬、屠梅曾著：《國外網上證券交易對我國券商的啟示》，載《財經理論與實踐》，2002年4月，第23卷，第116期。

[4]范黎紅著：《網絡證券欺詐的國際監管經驗及借鑒》，載《亞太經濟》，2002年5月。

[5]范黎紅著：《網絡證券欺詐的國際監管經驗及借鑒》，載《亞太經濟》，2002年5月。

[6]徐亮著：《網上證券交易：挑戰、法律困境及出路》，載《法學論壇》2005年3月5日，第20卷，第2期。

[7]這里所謂的“所在地”是指證券公司最主要的住所地，如果證券公司無實體營業所，則為其申請登記的處所。

參考文獻：

【1】徐冬根著：《國際金融法》，高等教育出版社出版，2006年4月，第172、179頁。

【2】涂斌著：《網上證券交易的國際比較和借鑒》，載《國際經貿探索》2003年8月，第19卷，第4期。

【3】范黎紅著：《網絡證券欺詐的國際監管經驗及借鑒》，載《亞太經濟》，2002年5月。

【4】李嶸著：《試論我國網上證券交易立法的完善》，載《湖北社會科學》，2004年4月

【5】巫文勇著：《網上證券交易的風險防范及法律規制》，載《河北法學》，2004年9月，第22卷，第9期。

【6】曾筱清著：《金融全球化與金融監管立法研究》，北京大學出版社出版，2005年5月。

【7】彭虹著：《中美證券交易法律監管的比較與啟示》，載《南方金融》，2002年5月。

【8】徐亮、張遠著：《網上證券交易的法律規制》，載《華中農業大學學報》2005年1月，總第55期，第61-64頁。