行政不能研究論文

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[內容提要]本文試圖通過對“行政不能”的研討，來說明這一行政行為模式的客觀實在性，并將行政不作為以形成原因的不同分為行政失職、行政不能兩類。同時也借分析“行政不能”，對當前單一的違法歸責原則進行了批判，力求在行政法領域中建立起多元化的歸責體系。以期通過理論與制度的創(chuàng)新，實現(xiàn)對民權的充分保障。

[關鍵詞]行政不能法律責任歸責原則

關于行政主體的行政行為，中外行政法學者已作了大量詳盡的理論研討。但隨著行政法律實踐的不斷深化，總有一些新的行政行為類型從法律實踐中凸現(xiàn)出來，要求學人們從理論上去認識、把握，并最終實現(xiàn)對新的行政行為類型的模式化，從而達到理論上不斷豐富行政行為的科學體系，實踐上能更加科學地去指導實務的目的。下面，筆者將對我們在實踐中經(jīng)常遇到，但并未從理論上加以系統(tǒng)研究的一類新型行政行為——“行政不能”作一下理論研討，以期拋磚引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所謂行政不能，就是行政主體因不可歸責于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務的行為狀態(tài)。現(xiàn)舉一例說明之：甲被乙駕車撞傷，交警在接警后迅速前往案發(fā)現(xiàn)場，途中因暴雨毀壞道路未能及時到達，到達現(xiàn)場后，又發(fā)現(xiàn)事故現(xiàn)場已被剛剛發(fā)生的山體滑坡所破壞，交警部門已無法出具交通事故責任認定書。交警部門不能出具交通事故責任認定書的行為即為行政不能。

應當說，行政不能這類行政行為在實踐中大量存在，但并未引起學術界應有的重視，立法界對此也未作明確反應，而執(zhí)法、司法部門卻已感受到行政不能所帶來的壓力了。如何認定行政不能的性質、如何評價行政不能的法律后果，以及如何處理行政不能引發(fā)的損害賠償糾紛已然成了執(zhí)法、司法部門的一大困惑。為了更好地認識行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

（二）行政不能的法律特征：從概念上看，行政不能除具備行政行為的一般特征外，還有如下幾方面獨有特征：

1、非意志性：行政主體負有法定作為義務，在行為條件成就時，依法必須及時主動作出行政行為。法定作為義務的履行與否完全取決于行政主體的意志。而在行政不能狀態(tài)下，法定作為義務的不能履行或不能完全履行并不取決于行政主體的意志，對行政主體而言，未依法履行作為義務是被迫的、無奈的，是行政主體不希望出現(xiàn)的，是與行政主體的作為意思相悖的。

2、原因客觀性：行政主體在行政不能狀態(tài)下之所以不能按其意志實現(xiàn)其法定作為義務，不是行政主體主觀上不愿意行為，而是因為客觀上出現(xiàn)了阻卻行政主體正常履行法定作為義務的特殊原因，如自然災害等主體外原因，或公務人員突然喪失行為能力等主體內原因，總之都是行政主體不可抗拒的客觀原因。

3、違法阻卻性：對于行政主體的違法行政行為，學術界觀點不一。通說認為“行政違法（即行政主體的違法行政行為）是指行政主體所實施的，違反行政法律規(guī)范，侵害受法律保護的行政關系而尚未構成犯罪的有過錯的行政行為”。①從這一概念可知，行政主體的行政行為構成違法，客觀上要具有違反行政法規(guī)范的行為，主觀上要有過錯。而行政不能雖然在客觀上具備了未依法履行法定作為義務的不作為違法形態(tài)，但從主觀上看，行政主體并無過錯。所以，依通行的行政主體的違法行政構成標準來衡量，行政不能這一行政行為不構成違法。

4、不可歸責性：根據(jù)現(xiàn)行行政法領域中的歸責原則，如要行政主體承擔行政責任，前提是行政主體違反了行政法規(guī)范，因行政責任是行政主體違反行政法規(guī)范必須承擔的法律責任。②所以，從前述行政不能的違法阻卻性特征可知，行政主體在行政不能的狀態(tài)下，不存在違法情形，依邏輯推理當然就不能得出承擔法律責任的結論。

二、行政不能的構成要件

行政不能的成立，必須具備相應的構成要件。對于這一問題的研究，有助于我們進一步把握行政不能的確切含義以及在實踐中正確認定行政不能。筆者認為，行政不能的構成要件應包括以下四個方面：

（一）行政主體負有法定作為義務

這是構成行政不能的基礎性要件。只有行政主體負有法定作為義務，在行為時或行為過程中才有可能因特殊情況的出現(xiàn)而導致不能正常順利地履行法定作為義務而成立行政不能。如若行政主體負有的是不作為義務，則從邏輯上講，不會出現(xiàn)履行不能的情況。

（二）客觀方面行政主體未履行或未完全履行法定作為義務

這是成立行政不能的客觀行為要件。其中，行政主體未履行法定作為義務是徹底的行政不能；行政主體未完全履行法定作為義務是不徹底的行政不能，亦可理解為行政主體只履行了作為義務的某一方面或某一部分，尚未達到全面履行的程度。相對全面徹底履行作為義務而言，仍存在未履行作為義務的成分。

（三）存在不可歸責于行政主體的客觀原因

這是行政不能成立的原因要件。此要件有兩層含義：一是導致行政不能的客觀原因的出現(xiàn)不可歸責于行政主體，即行政主體主觀上沒有過錯。如果是因行政主體主觀上的原因導致不能履行法定作為義務狀態(tài)的出現(xiàn)，則不成立行政不能。例如，消防人員不按規(guī)定檢修消防設備，在出警時，由于水泵線路老化短路不能正常滅火，此不屬于行政不能。二是導致行政不能的原因是客觀存在的，其存在與否不以行政主體的意志為轉移，對于行政主體而言，屬于一種不可抗力，對于其出現(xiàn)行政主體無法抗拒、避免。

（四）客觀原因與行政不能之間具有因果關系

行政不能的另一個重要構成要件就是不可歸責于行政主體的客觀原因與行政主體未能履行或未能完全履行法定作為義務之間具有因果關系，如二者間無此種邏輯關系也不構成行政不能。

以上四個方面的構成要件必須完全具備，才能成立行政不能，缺一不可。另外，需要說明的一點是，行政主體主觀方面必須有履行法定作為義務之意思，一般無需當作成立行政不能的構成要件，因為對于行政主體而言，主觀上自覺努力去實現(xiàn)法定作為義務是依法行政的應有之意，可推定之。

三、行政不能在行政行為中的定位分析

根據(jù)通說，以行為的客觀狀態(tài)為標準，將行政行為分為行政作為與行政不作為兩類。筆者又以不作為的原因的不同把行政不作為分為行政失職與行政不能兩類。這樣一來，行政不能在行政行為中的定位就比較明確了。但需要說明的是，基于行政法學本身的不成熟，一些基礎性的概念及其分類在學術界尚未形成統(tǒng)一認識。為了更好地明確行政不能在行政行為體系中的定位，有必要對這些基本概念做一下簡要梳理，以免因概念上的混亂引起不必要的誤解。

有關行政行為的定義很多，通說認為是：“行政主體通過行政人，依法代表國家，基于行政職權所單方作出的，能直接或間接引起法律效果的公務行為。”

③臺灣也有學者認為：“所謂行政行為系指行政機關就其職權行使所作發(fā)生公法上效果的意思表示行為。”④基于依法行政原則和行政主體職權與職責統(tǒng)一性原理，決定了行政主體的行政行為無論是依法需要積極作為還是應消極不作為，都要求行政主體在法定行為條件成就時必須作出意思表示。這一基于職權（職責）所為的意思表示就是行政行為。也就是說，行政行為作為行政主體存在的形式均是行政主體應為之意思表示。

“行政作為是行政主體以積極作為的行為方式表現(xiàn)出來的行為，只要行政主體及其工作人員有了肯定或否定的明確意思表示或者實施了一定的動作行為，即可認定行政作為的形成。”⑤此概念的學術分歧已不是很大，故不在詳述。

在對行政不作為的理解上，差異則較大。有學者認為：“行政不作為的定義應是，行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。”⑥而有的學者則提出：“行政失職的本質應該是行政主體違反法定行政作為義務。只有當行政主體能夠履行法定作為義務而沒有履行時，才構成違反法定作為義務的行政失職。”⑦在對同一種行政行為狀態(tài)的描述上又將其定義為“行政失職。”這里，筆者對后者持肯定態(tài)度，認為前者在對同一行為狀態(tài)的概念化問題上是不夠精確的，在邏輯上勢必導致行政不作為概念在內涵與外延上的不一致。因為行政不作為中的“不作為”僅僅“是指行為人以消極的、間接對客體發(fā)生作用的方式所進行的活動，往往表現(xiàn)為不作出一定的動作或動作系列。”⑧也就是說，行政不作為只是在于說明行政主體沒有為意思表示行為，而并未說明此行為是屬合法行為亦或不合法行為，“作為不等于是合法行為，而不作為也不等于是違法行為。實際上，以不作為的方式表現(xiàn)出來的行為既有不合法的，也有合法的。”⑨所以將行政不作為僅僅限定為一種違法狀態(tài)是不恰當?shù)摹９P者認為，行政不作為可以定義為：行政主體對其所負法定作為義務表現(xiàn)出來的沒有相應意思表示的行為狀態(tài)。

明確了行政不作為及行政失職的含義，我們可以進一步分析行政不作為的形成原因。眾所周知，任何行政行為的成立都離不開行政主體的主觀意志因素和法定客觀行為條件因素。行政主體的主觀意志因素是行政主體對適用法律條件的認識、決定和控制自己行為的心理因素，根據(jù)行政法理，主觀意志因素對行政行為的作出與否，以及如何作出具有支配和控制作用。另外，行政行為的作出都是建立在適用法律的客觀行為條件具備的基礎之上的，法定客觀條件的完備狀態(tài)如何又直接影響行政主體對行政行為方式的選擇。對于行政不作為而言，如系主觀原因所致，只能說明行政主體主觀上有過錯，對所負法定作為義務，應為能為而不為，只能構成行政失職；如系客觀原因所致，只能說明依法行政的客觀條件不具備，不能依法履行法定作為義務，因主觀上并無過錯，只能成立行政不能。由上述可知，行政不能與行政失職實為行政不作為的兩種不同表現(xiàn)形式，二者相區(qū)別的關鍵就在于產(chǎn)生的原因不同，二者相區(qū)別的另一方面就是行政失職是違法行為，而行政不能依現(xiàn)行行政法不構成違法。

四、行政不能的分類研究

行政不能的分類，就是根據(jù)一定標準，將行政不能分成不同的種類，研究其分類，對于深入理解行政不能的特征、構成和分析行政不能的法律后果及價值具有不可忽視的重要意義。

（一）依職權的行政不能與依申請的行政不能

這是依據(jù)行政不能行政行為的啟動方式不同所做的分類。依職權的行政不能，行為的啟動無需經(jīng)過相對人申請，行政主體可主動啟動。如審計機關因被審計單位的帳冊等被火災所燒毀而不能審計。依申請的行政不能，行為的啟動是源于相對人申請。如某縣政府因財政困難不能履行相對人提出的行政賠償義務。此分類的法律意義在于依職權的行政不能往往涉及國家或社會公共利益，依申請的行政不能則常常涉及相對人的利益。

（二）抽象的行政不能與具體的行政不能

這是依據(jù)行政不能行為針對的對象是否特定及行為方式的不同所做的分類。抽象的行政不能是指行政主體準立法行政行為的不能。如某省政府正在起草的規(guī)章因與國家剛剛加入的國際條約相悖而停止立法行為。具體的行政不能是指行政主體的具體執(zhí)法或準司法行為的不能。如行政獎勵因相對人的失蹤而不能。此種分類的法律意義在于抽象的行政不能往往影響行政法體系的發(fā)展，具體的行政不能多直接影響行政執(zhí)法或行政司法之秩序的正常進行。

（三）有損害的行政不能與無損害的行政不能

這是根據(jù)行政不能是否造成了損害后果為標準所做的分類。有損害的行政不能是指給國家社會公共利益或相對人利益造成了損害的行政不能。如消防人員在救火時，消防栓因自來水公司停電而不能供水致使滅火不能而造成損害。無損害的行政不能則是指未給任何主體造成損害的行政不能。如因相對人死亡公安機關不能執(zhí)行對其所作的拘留的行政處罰。此種分類說明行政不能未必均有損益性。值得注意的是，無損害的行政不能在實踐中所占比例極小。

（四）部分行政不能與全部行政不能

這是根據(jù)行政不能對于行政主體應為法定作為義務的實現(xiàn)程度所作的分類。部分行政不能是指行政主體在履行某一法定作為義務時，只有部分作為義務得以實現(xiàn)。如某土地管理部門根據(jù)現(xiàn)存證據(jù)資料只能對當事人爭議的土地所有權的一部分進行確認，其余部分不能確認。全部的行政不能指行政主體完全沒有實現(xiàn)法定的作為義務。如稅務部門因雹災致使當?shù)剞r(nóng)作物絕產(chǎn)而未完成對農(nóng)民的稅收任務。此分類的法律意義在于說明行政不能在實現(xiàn)法定作為義務的程度上是不同的。

（五）暫時的行政不能與永久的行政不能

此種分類是依據(jù)行政不能是否具有臨時性為標準所作的分類。暫時的行政不能是指阻止行政主體履行法定作為義務的客觀原因的存在具有暫時性，一旦原因消失，行政主體可重新恢復履行法定作為義務。如發(fā)生嚴重暴亂城市暫時戒嚴導致交通部門不能保障道路暢通。永久的行政不能是指阻止行政主體履行法定作為義務的客觀原因導致行政主體永遠不能履行其法定作為義務。如海難救撈部門因臺風不能及時救助失事船舶上的人員而致使其全部罹難。此分類的法律意義在于使我們明確行政不能有的是可逆的暫時的，有的則是永久性的。

總之，行政不能這類行政行為在實踐中大量存在，上述分類及舉例已說明了這一點。可以說，對于行政主體所負有的法定作為義務而言，都存在行政不能的可能性。

五、行政不能的法律責任及歸責原則

行政不能這一行政行為因行政主體不能依法履行法定作為義務，必然會導致其所調整的行政法律關系的一方主體依法所享有的權益不能實現(xiàn)。因此，一般來說，行政不能客觀上具有損益性已成必然。如行政不能使國家利益受損，因行政主體與國家之間存在特定的關系可無需承擔法律責任。如行政不能致使相對人利益受損，行政主體應否承擔法律責任呢？在回答這一問題之前，有必要先對造成行政不能的客觀原因作一下梳理。造成行政不能的客觀原因基本上可分為四類，一類來自行政主體方面，如縣財政不足，無力購買消防設備導致滅火不能；一類來自相對人方面，如亂搭亂建造成消防設備不能進入而致滅火不能；一類來自第三人方面，如第三人聚眾阻塞交通導致消防設備不能進入事故現(xiàn)場滅火；一類來自不可抗力，如消防車途中遭遇雷擊而毀壞致滅火不能。可以說，除導致行政不能的客觀原因來自相對人方面不應由行政主體承擔法律責任外，在其它三類客觀原因造成的行政不能所致相對人損害問題上，行政主體都應依相應的歸責原則承擔法律責任。根據(jù)現(xiàn)代行政法理念，服務性是民主憲政體制下任何行政主體存在的基本前提與合法根據(jù)，如行政主體不能依法提供服務，反要相對人承擔不能提供服務的不利后果，在相對人同樣無過錯的前提下顯然是不公正、不合理的。誠如國家行政學院楊小君教授所言：“當國家機關的職權行為給個人造成損失的時候，如果這種損失沒有理由讓個人來負擔，就應當由全社會來共同負擔，這體現(xiàn)了公平原則，同時也體現(xiàn)了社會救濟思想。”

⑩

有權利就可能有損害，有損害就應當有救濟，有救濟就應當有歸責。可是，依照現(xiàn)行行政法的相關規(guī)定，行政主體只有在違法的情況下才可能承擔法律責任，而行政不能在現(xiàn)行行政法制框架內又不成立違法。由此可見，這種單一的違法歸責原則已不能實現(xiàn)現(xiàn)代行政中要求充分保障相對人權利的立法目的。因此，在行政主體對其行為承擔法律責任的歸責問題上，要適應時代要求，就必須針對造成行政不能的不同原因制定相應的歸責原則，建立完善的歸責體系。眾所周知，民法領域中在歸責原則方面有公平責任原則，如我國《民法通則》第132條規(guī)定:“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。”同時，《民法通則》第106條3款也規(guī)定了無過錯責任原則，并具體規(guī)定了高度危險作業(yè)等一系列無過錯責任原則的適用類型。在法國，公共負擔平等說是關于國家賠償?shù)囊粋€重要理論，法國國家賠償中的無過錯責任原則的確立，主要是以這種學說為基礎的。它不是把國家賠償看成是一種違法侵權的后果，而是看成公民普遍義務的平衡。11新西蘭在1963年通過了由國家賠償犯罪被害人損失的法律，美國聯(lián)邦政府對9.11事件中的遇難者家屬也給予了國家賠償。總之，這些無過錯責任原則或公平責任原則的提出及其法律化，突破了單一的違法歸責原則，它使得國家承擔法律責任與違法、過錯在一定條件下相分離，也就是政府承擔法律責任并不意味著一定要違法、或一定要有過錯。這有利于平衡國家與相對人之間的利益關系，最大限度地保障民權，這是行政民主化的體現(xiàn)，是符合我國行政法的立法宗旨的。

而在我國行政法領域中，對于行政主體而言，目前只存在違法歸責原則，看來是遠遠不能實現(xiàn)民主憲政體制下充分保障民權這一行政立法目的了。任何理論和立法的創(chuàng)新都需要以觀念的轉變?yōu)榍疤幔鳛閷εf的歸責原則的批判，其本身就是一種突破、創(chuàng)新和進步。拋棄傳統(tǒng)的單一的違法歸責模式，創(chuàng)建一種新的歸責理念，即歸責原則多元化，有利于更好地實現(xiàn)行政民主與公正。應當把違法歸責與公平責任及無過錯責任等歸責原則統(tǒng)一起來，在行政法領域中建立起充滿人文關懷的行政歸責新體系。既然私法領域尚能要求無過錯的民事主體承擔損害賠償?shù)姆韶熑危诠I域中，作為國家代表、擁有強勢資源的行政主體難道不更應當承擔無過錯的行政責任嗎？況且，國際上已經(jīng)有了立法先例。

綜上所述，現(xiàn)行行政立法體制中的單一違法歸責原則已成了行政不能條件下相對人權益無法得到充分保障的嚴重障礙。本文通過對行政不能的上述研析，已然凸現(xiàn)了現(xiàn)行行政法對相對人權益保護力度的有限與不足。因此，要順應行政法發(fā)展之世界潮流，最大限度地保障民權，落實民主憲政體制下的行政內容，就應當從學理上及立法上對單一違法歸責原則進行建設性批判，將公平責任原則和無過錯責任原則等歸責原則引入行政法領域，建立起能適應不同行政行為狀態(tài)的多元化歸責體系。以期通過完善行政立法，實現(xiàn)對民權的充分保障。

注：①應松年主編：《行政法學新論》，中國方正出版社，1998年版，第572頁。

②胡建淼著：《行政法學》，法律出版社，1998年第一版，第516頁。

③同②，第263頁。

④張家洋著：《行政法》，三民書局印行，中華民國75年9月初版，第522頁。

⑤羅豪才主編：《行政法論叢》第二卷，法律出版社，1999年8月第一版，第250頁。

⑥同⑤，第251頁。

⑦姚銳敏、易鳳蘭著：《違法行政及法律責任研究》，中國方正出版社，2000年第一版，第154頁。

⑧張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第141頁。

⑨同⑦，第141頁。

⑩楊小君：《國家賠償?shù)臍w責原則與歸責標準》，載《法學研究》2003年第2期。

11姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年10月第一版，第416頁。