行政行為分析論文

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——以行政行為類型化的視角

摘要：大陸法系法學的最大特點是以概念為中心，并在概念的基礎上構筑起龐大而精深的法學體系。作為行政法核心概念的行政行為，長久以來一直是行政法學的研究中心。由于行政行為類型對行政裁判的影響，而行政行為構成要件決定著行為類型的區分，因此有必要通過構成要件理論對行政行為進行類型化。

[關鍵詞]：行政行為行政裁判類型化構成要件

自新中國第一部行政法學教材《行政法概要》首先使用"行政行為"一詞以來，行政行為已經成為我國行政法學研究中一個極為混亂的基本范疇。盡管學界圍繞這一概念進行過大規模的爭辯，但在很多問題上仍然難以形成共識。作為一個法律術語，行政行為的內涵究竟應當如何界定？其外延又如何劃清？如是，則其內涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？本文的研究旨趣也正在于此。

一、大陸法系上行政行為概念的歷史沿革

關于行政行為概念的詞源，國外及臺灣行政法學中的表述較為一致，認為行政行為并不是立法者所創，而是行政法理論的創設。其淵源可追溯到法國行政法學之ActeAdministratif，經由德國繼受，稱其為Verwaltungsakt，日本學者將其翻譯為行政行為；臺灣學者亦如日本，將德國Verwaltungsakt譯為行政行為，但若依照德國Verwaltungsakt的真正概念，則應為臺灣行政法學中的行政處分。對上述行政行為概念詞源的探討，亦得到國內行政法學著述的普遍認同，雖然也有一些不同的主張。

（一）法國行政法之行政行為

法國的行政行為（ActeAdministratif）概念，是法國大革命后，學者為說明行政機關在法律之下，與司法并行，類似法院之判決，為處理具體事件，逐漸形成的概念。依我國著名行政法學者王名揚先生的研究，法國作為行政法的母國，學術界對行政行為概念的理解，由于使用的標準不同，有三種不同的觀點：第一，以采取行為的機關為標準，行政行為是行政機關所采取的全部行為，以區別立法機關所采取的立法行為和司法機關所采取的司法行為。此為形式意義上的行政行為。第二，以行為本身的性質和內容為標準，行政行為是適用普遍性的規則于具體事件的行為，制定普遍性的規則的行為是立法行為，適用法律解決爭端的行為是司法行為。此為實質意義的行政行為。第三，以行為的作用為標準，行政行為是指行政機關用以產生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或行政機關授權執行公務時所采取的某些行為。此為功能意義的行政行為。在法國，第三說為通說，這一概念是建立在行政訴訟的基礎上的。

（二）德國行政法之行政行為

德國行政行為（Verwaltungsakt）的概念，大致經歷了三個階段：初創階段為十九世紀后半葉，德國行政法之父OttoMayer抄襲法國ActeAdministratif概念來說明德國的Verwaltungsakt，其于1895年出版的《德國行政法第一卷》對行政行為作如下定義：“行政機關于個案中對于人民決定何者為法者的行政上的官方宣示”。這一定義，并不十分明確。第二階段大致為二十世紀前半葉，該階段的最大特點是以民法學中的“法律行為”與“意思表示”理論，來說明公法領域內Verwaltungsakt的理論體系，其代表為德國著名行政法學者柯俄曼（Kormann）,其以民法上的理論來解決公法上的問題，在1910年發表的《國家法律行為之制度》一書中，認為Verwaltungsakt是國家的法律行為，是公法上的權義主體所為之意思表示。這一理論引起不少學者的共鳴，并成為德國傳統行政法學之主流。第三階段始于二十世紀二、三十年代至今，這一階段的特征是行政行為法學概念的法律化。在1925年左右，德國便著手嘗試憑借立法的作用，來統一Verwaltungsakt的定義。并終于在1931年完成的符騰堡行政法典草案第61條中作了規定；戰后，1976年頒布的聯邦德國統一行政程序法，使行政行為的含義及相關制度日益明朗而確定：“行政行為是行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其它主權措施”。

二、行政行為傳統理論的現實困境

在大陸法系傳統的行政法學理論中，行政行為是其理論的中心。直至今天，行政法學的研究，還是離不開對行政行為進行分類，并對各類不同的行政行為，規定不同的法律規則進行調整這種傳統的研究方法。行政行為作為行政高權的行為類型，成為整個理論體系的中心概念。這一理論面對現代行政法現象，就出現了諸多問題。

目前國家行政事務的重心，已從干涉行政轉向計劃給付以及要求行政，這種任務的改變，求行政要結構以及行政類型的改變。在現代行政法現象中，隨著法律種類與法律拘束性的變動，除了法律原有的直接要求人民服從義務的命令性的行政處分行為之外，出現了行政合同、行政指導等各類新行為類型。行為類型為僅表現為公法行為，也出現了行政私法、二階段理論等行政法新理念，通過公私協作來達成行政目的，也越來越常見。對于新的法現象，急需理論上的回應。

比如，我國行政法學中常見的具體行政行為，原來最高人民法院司法解釋認為是單方性行為，而現在則回避了這個問題。1991年的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《若干意見》），該意見第1條規定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。”由于認為“具體行政行為”這一概念難以把握，最近的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》雖然還是在用“具體行政行為”這一術語，但是并沒有對“具體行政行為”下定義。江必新教授也認為，《若干解釋》實際上把行政合同也包括入具體行政行為之中，因此受案范圍從單方行為擴展為雙方行為。

三、行政行為類型化的必要性及其路徑

在方法論上，“類型化”作為一種研究方法自上個世紀前半頁就從大陸法系流傳開來，它是以事物的根本特征為標準對研究對象的類屬劃分，是對具有大致相同的外部特征的經驗事實和社會現象按照一定的標準進行分類而形成內在要素強弱不同、深淺不一的各種類型組成的類型體系。

行政行為的概念界定，是基于行政權的運用，只要是行政機關運用行政權的行為，就是行政行為。在對行政行為類型的構成要件進行論述之前，先討論行政行為的基本要件。這里所指的基本要件，就是用以界定行政行為是否存在的要件。符合基本要件，存在行政行為；存在行政行為，就符合基本要件。由于行政行為被定義成是行政機關運用行政權的行為，因此，行政行為是否存在，無須涉及對行為機關的主觀意思的判斷，它是從客觀角度觀察的。當然，這里只是指行政行為的存在。對于法律行為，還需要主觀的意思表示，則得以成立。通說基本上持三要件說，即行政主體、行政權、行政法效果，符合這三個要件，則成立行政行為。從理論上說，之所以研究行政行為的構成要件，是為了起到識別行政行為與非行政行為、此行政行為與彼行政行為的作用。從行為成立的流程上說，首先必須有行為的主體；其次必須有承受行為的對象，不能設想沒有主體的行為，也不能設想沒有承受對象的行為，行為沒有言明對象不等于說行為就沒有對象，沒有對象的所謂“行為”是無意義的，從而不能被稱為法律意義上的行為；最后，行為總是以一定的形式作出的，這就表現為行為的客觀方面。從行政行為的構成要件理論上進行分析，要成立一個行政行為至少包括三個方面的要件：行政主體、相對人、行政權運用。

（一）行政主體

行政行為當然需要行政主體作出，這一點并無疑問。行政主體依通說分為兩類，一是行政機關，二是法律法規授權的組織。但也有觀點認為除這兩類之外，還存在著一類其他社會公權力組織。其他社會公權力組織是指法律、法規未授權行使公權力情況下的社會公權力組織，包括行業協會、其層群眾性自治組織、工青婦一類社會團體等。這些組織在法律、法規授權的情況下則為法律法規授權的組織，在沒有法律法規授權的情況下，則是依組織章程行使行政職能的其他社會公權力組織。第三類組織與前兩類不同之處在于，前兩類行使的是國家的公權力，而第三類組織行使社會公權力。應當說，傳統行政法是調整國家公權力的，社會公權力是否應當成為行政法的調整對象從而擴大行政法的調整范圍，是一個值得探討的問題。

（二）行政相對人

1、事不應是行政行為對象

行政行為指向的對象究竟是人還是事還是物？在關于具體行政行為與抽象行政行為區分的討論中，通說認為，區分這兩種行為的標準有二：是否是特定的人或者特定的事。具體行政行為是針對特定的人和特定的事，而抽象行政行為則是針對不特定的人和不特定的事。張尚鷟主編《走出低谷的中國行政法學——中國行政法學綜述與評價》對此作了歸納。關于抽象行政行為的概念，其表述有兩種：1.抽象行政行為是指行政機關制定和普遍性行政規則的行為，這類行為并不對具體人和事作出決定，而是規定行政機關對何種人在怎樣的情況下將采取何種行政行為。2.抽象行政行為是指行政機關針對不特定的相對人和事制定普遍性行為規則的行為。因為這種行政不是對具體人、事件作出處理，只是制定抽象的規范，所以稱為抽象行政行為，又稱行政立法。

有人認為，抽象行為有兩個特點：1.具有普遍效力，它是針對一類事或一類人；2.具有往后效力，即它只適用行政規范制定以后的行為和事件。關于具體行政行為的概念。一般認為，是指行政機關以特定的相對人或特定的事項為對象作出具體處理，故又稱為行政處理或采取措施。抽象行政行為與具體行政行為的劃分標準最初人們認為有兩個：一是以行政行為是否針對特定的人，抽象行政針對不特定的相對人，具體行政行為則針對特定的相對人，一是以行政行為是否針對特定的事項，抽象行為針對不特定的事項，具體行為則針對特定的事項。上述兩個標準隨著行政訴訟法和制定和實施開始出現不適應的情況。行政訴訟法在確定受案范圍時采用了抽象行為和具體行政的分類。我國行政訴訟只能針對具體行政行為，抽象行政行為不可訴訟。因此，行政機關的一個行為究竟是抽象行為還是具體行為直接關系到對該行為是否可提起行政訴訟這一實際問題。但在行政機關的活動中，某些活動究竟是抽象行政行為還是具體行政行為，采用傳統的兩個標準很難判斷，因而有人提出應增加一個新的劃分標準，即以是否可反復適用。具體行為是對具體人和事的處理，只對該事和人有效，對其他的人和事不適用。因此，如果行政機關針對某一事項文件，該文件只能適用此事，不能對類似事項反復適用，那么它就不應當屬于抽象行為。將事作為行政行為的對象，仍至成為區分具體行政行為與抽象行政行為的標準，是不合適的。什么是一件事，是很難量化的。我國的治安處罰法的對象可以說是針對治安處罰這一件事的，但治安處罰法總不能說是具體的吧。另外，所謂的事，最終還是要歸結到人，邏輯上不存在沒有人的事。之所以不將事作為對象，是因為在邏輯上不存在可以抽去人的因素而獨立存在的事。所謂事，必然是人的事，所以，將事作為對象，缺乏徹底的分析，還得追溯到人。法律是調整人們之間關系的行政規則，不可能不以人為出發點。

2、物不應是行政行為對象

此外，在行政法理論上，還有對物行政行為的概念。德國法上的對物一般處分是指，確定物的公法性質或物的共同使用的處分的行政行為。依德國《聯邦行政程序法》第35條第2句的規定，對物的行政處分有兩種類型：一是規定物的公法性質或法律狀態的一般處分，另一是確定物的共同使用的處分。所謂規范物的公法性質，通常是指公物的設定、變更或廢止，例如道路用地的設定或廢止、行人徒步區的劃定、公立學校的裁廢或遷移等。另外，對物的一般處分的規范客體并不以公物為限，也包括對私物的公法性質的規范，比如私有古跡的指定。所謂規范物的一般使用，是指物的利用規范。例如開放某段河川供泛舟之用。但是，在行政實務上，物的利用規范通常以抽象規定的形態出現，比如公立圖書館的使用規則，并不都是一般處分。但是在德國學界，對該行為的概念、理由、適用范圍和法律后果在有關對物的行政行為的代表性理論中尚存在爭議，在學理上普遍遭到懷疑甚至反對。這是因為，法律只能對人設立權利義務，因而只能針對人。對物的行政行為使人們認為有一種不完全的處理行為——類似于不完全的法律規范，需要針對人的法律規定予以填補和具體化。

（三）行政權運用

行政權的運用作為構成要件是沒有異議的，但是對于什么是行政權的運用，則不是那么清楚。在高權行政時代，行政權的運用就是高權行政，很容易識別，但是到了現代服務行政時代，各類非類型化的行政行為的出現，就很難識別出這些由行政機關作出的行為，能否被稱為行政行為，這些行為如何與行政機關作出的民事行為相區分，就成為一個問題。對此問題可以分為兩類進行探討。如果行政機關作出的是產生實力效果的行為，則可以認定其行使公權力。如果行政機關作出的是產生原法律關系的行為，比如簽訂合同，則要看其行為的目的是否為了對行政相對人進行行政上的管理。政府采購合同中，行政機關的目的并不是要對對方當事人進行行政上的管理，因此不是行政合同，但不影響對其的廉政監督。

結語

行政行為理論是傳統行政法學的核心理論，在現代行政法理論中地位也相當重要，它可以為行政程序立法中的行政行為部分提供理論依據。在行政程序法中對行政行為進行分類規定，并對不同的行政行為類型，分別規定不同的法律調整方式。此外，應擴大行政行為概念的內涵，在行政訴訟法中擴大受案范圍，除了國家行為，只要是運用行政權的行為，法院都應有權審查。行政行為類型理論的意義不在于據此擴大受案范圍，而是通過對行政行為基本要件的審查，確定受訴行為是否行政行為。行政裁判類型受到訴訟請求和行政行為類型等因素的影響，因此行政行為類型理論對行政訴訟的另一個意義在于為行政裁判的類型化提供理論基礎。

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