行政資訊公開探究論文

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一、行政資訊公開何以重要？

（一）行政資訊公開界說

行政資訊是行政主體在行使職權過程中所形成的各種“記錄”，它包括筆錄、書信、書籍、圖片、刻印、照片、微縮影片、錄音帶、可以機器讀出的記錄與其他非具有固定形式或特征的文件資料及記錄影印或復制的各種信息。行政資訊公開是行政主體根據職權或者行政相對人請求，將行政資訊向行政相對人或者社會公開展示，并允許查閱、摘抄和復制。

專制政府的習慣于秘密行政的各種制度顯然排斥了公民對國家事務有知的權利，相應地，行政資訊公開也就無從談起。凡是民主制度比較發達的國家，一般都承認公民有要求政府公開資訊的權利。從歷史上看，瑞典于1766年通過《新聞自由法》（FreedomofPressAct）承認公民有請求政府公開資訊的權利。美國在1946年行政程序法中也作出相應的規定。但因該法規定，行政機關為了“公共利益”或者有“正當理由”，可以拒絕提供行政資訊，所以它受到了社會民眾的強烈指責。在這樣的背景下，美國于1966年制定了“資訊自由法”（FreedomofInformationAct,簡稱FOIA）。即便如此，“美國在行政公開方面的立法比其它西方國家早，而且更為完備，在一定程度上對其他西方國家起了示范作用。”[1]至今，法國、日本、加拿大、澳大利亞、中國臺灣等國家和地區實施了有關行政資訊公開的立法。[2]

行政資訊公開之所以成為20世紀行政法發展的一個重要主題，成為法治社會普遍關注的一個話題，至少與下列幾個方面的因素有關：

1．公民知情權獲得了憲法確認。20世紀50年代之前，公民知情權在憲法上沒有獲得應有的地位，被排除在基本權利之外。1946年聯合國大會通過的第59號決議宣布知情權為基本人權之一。1948年聯合國通過的《世界人權宣言》第19條進一步規定，人人享有通過任何媒介尋求、接受和傳遞消息的自由。而當時的西德基本法則在第5條第1項以“自由地從一般可允許的來源獲得消息的權利”之表述，確立了知情權為公民基本權利之一。且西德基本法第1條第3項的規定：“基本權利作為可直接實施的法律，使立法、行政和司法機關承擔義務。”之后，許多國家的憲法也直接或者間接地確認了作為公民基本權利之一的知情權。“二戰之后，憲法基本權利具有直接效力即可以作為司法判斷的依據在發達國家已少有例外，且許多第三世界國家也群起效法。時至今日，基本權利的直接效力已成為世界性的一項憲政慣例。”[3]在這樣的背景下，行政機關公開資訊成了法律上的義務，成為公民可以直接請求的權利。

2．WTO對各國政府經濟管制的沖擊。WTO以貿易自由化為理念，以克服貿易壁壘為目標，實現全球貿易自由化。為此，WTO要求各成員方必須將有關貿易的法律、法規、政策及司法判決和行政裁決等必須迅速加以公開，以確保各成員方之間貿易行為的可預測性、穩定性，從而確立了透明度原則。“WTO透明度原則與行政法上的信息公開原則異曲同工。透明度原則雖然只是一項程序性要求，直接促成了各國外貿行政法共同朝著程序公開的方面發展，但透明度原則對于各國外貿行政法趨同的推動意義卻不限于程序，還包括實體。因為無論外貿行政法的實體部分還是程序部分都要符合透明度要求。這就使得各國既有的未公布的作為‘秘密武器’使用的大量內部規則失去正當性，并因不便于公布從而不再能夠一如既往地影響國際貿易。”[1]

3．政府丑聞迭出引發民眾資訊公開的強烈要求。20世紀以來，在西方法治相對發達的國家中，涉及到政府腐敗的各種丑聞不斷曝光，從而引發了社會民眾對行政資訊公開的強烈要求。如日本1972年發生外務省關于沖繩返還密約公文電報的泄露事件。以此為契機引發了對國民“知的權利”的議論。同年田中首相的金庫問題、1976年的洛克希德飛機公司行賄事件、1979年鐵路集團等特殊法人公費不當支出問題等，是引發日本行政資訊公開法制定的社會原因。在美國，雖然其法制相對比較完善，但政治丑聞依然時有發生。因此，“美國人有一種特別的政治觀念，認為公開可以作為限制行政的一種手段。陽光是最好的消毒劑，一切見不得人的事情都是在陰暗的角落里干出來的。”[2]

作為公民憲法基本權利的具體化，行政資訊公開制度承載了這一重任。雖然行政資訊公開具體制度上的安排因域而異，但其所蘊含的法律意義是不言而喻的：

1．落實公民憲法的基本權利。憲法雖然具有最高的法律效力，但它是否具有直接的法律效力呢？這仍然是憲法學上有爭議的問題。“直接的法律效力”意味著它可以如民法、刑法、行政法那樣作為處理個案的依據，而不需要通過部門轉換。雖然這樣的做法可以拉近憲法與公民的距離，但是也存在著憲法喪失其最高法律效力的危險。因此，在相關法律制度并不完善的情況下（如未設立憲法法院），那么，通過行政法將公民憲法上的基本權利具體化應是一種較好的保障路徑。正如王名揚教授所說：“憲法是關于國家機構的組織的法律，是靜態的法；行政法是關于國家機構的活動的法律，是動態的法。這個定義雖然有缺點，但基本上正確。”[3]這充分說明了行政法對憲法實施的重要地位。就知情權與行政資訊公開法之間的關系而言，行政資訊公開表達了它對公民知情權的保障。澳大利亞墨爾本大學法學院教授邁克爾•克羅姆林對此有如下恰如其分的認識：“情報自由法并不是達到政府公開和責任政府、傳播情報和保護隱私的目的的唯一辦法。它的重要性在于：它提供了一項有執行力的獲得政府情報的權利。它使得公眾根據法律可以接觸到那些以前只能依從政府的自由裁量決定的情報。”[4]通觀我國法制建設的現狀，以行政資訊公開法將公民憲法上的知情權加以細則化、程序化，是符合我國法制建設的具體國情的。

2．提升政府整合社會的能力。政府整合社會的能力并不必然取決于法律授予其權力的大小，在許多情況下，政府的社會形象與親和力是具有決定性的。而這樣的政府必須能公開其行政權力行使所依賴的資訊，讓公民有參與其行政權行使過程的機會。行政資訊公開可以“用一個更具有現代意義的術語來替代，即透明度，它是作為真正的行政公正的先決條件；沒有它真正參與行政決定的作出過程，或者糾正基于公共利益而作出的專橫決定幾乎是不可能的。”[5]然而，“在傳統社會，政策參與對公眾來說是一種奢侈品，他們很多時候是被排除在外的。在中國，‘民可使由之，不可使知之’成為千代古訓。在這種情況下，民眾的參與充其量經過君臣的私訪來實現，而這又是官方懼怕‘水可覆舟’之后果而采取的預應措施。”[6]歷史也證明，傳統社會中的政府雖然擁有可以支配個人一切的巨大權力，但其整合社會的能力卻是很弱的。這一點麥迪遜早已看到：“如果一個全民政府沒有全民信息，或者說缺乏獲取這種信息的途徑，那么它要么是一出鬧劇的序幕，要么就是一出悲劇----也可能兩者都是。”[7]因此，一個沒有社會民眾支持的政府是沒有足夠的能力整合社會的，而要獲得民眾的支持必須開放政府。1967年6月美國司法部就《情報自由法》發表的一份說明書中，司法部部長克拉克說“如果一個政府真正地是民有、民治、民享的政府的話，人民必須能夠詳細地知道政府的活動。沒有任何東西比秘密更能損害民主，公眾沒有了解情況，所謂民治，所謂公民最大限度地參與國家事務只是一句空話。如果我們不知道我們怎樣受管理，我們怎么能夠管理自己呢？”[1]

3．匹配行政程序立法。行政程序法系一國行政程序的基本法，其基本任務往往是確立有關行政程序的基本原則和基本制度，而這些內容往往需要通過相應的立法加以進一步落實。結果是，一國的行政程序法總是由一部行政程序法典匹配若干單行的行政程序法構成。如美國在制定了行政程序法后，又分別制定了《資訊公開法》(FreedomofInformationAct，1996)、《隱私權法》(PrivacyAct，1974)和《政府陽光法》（GovernmentintheSunshineAct，1976）。日本在1993年制定了《行政程序法》之后，也在1998年制定了《行政資訊公開法》。我國的臺灣地區在1998年制定了《行政程序法》之后，在2000年公布了《行政資訊公開辦法》。行政資訊公開法是行政程序法所確立的行政公開原則和聽證制度的具體化，是行政程序法典之下的一部重要的單行行政程序法。我國雖然沒有制定行政程序法典，但可以肯定我們也會步入這一行政程序立法的發展的基本規律。

二、行政資訊公開的范圍與方式

（一）行政資訊公開的范圍

綜觀世界各國中已制定的行政資訊公開法，對行政資訊公開的范圍基本上都遵循了“公開為原則，不公開為例外”的基本原則。之所以確立這一基本原則，是“因為行政資訊是由公民交納的稅金而形成，應當屬于公共財產，因此應當開放給公民使用，不應當由政府機關封存、廢棄或處置。”[2]在這一基本原則的指導下，各國立法首先是以列舉的方式確定行政資訊不公開的范圍，而將沒有列入的行政資訊全部劃入可以公開的范圍。[3]其次在決定某一行政資訊是否可以公開時，將行政機關的裁量權的自由度盡可能收縮到最小程度，防止行政機關通過自由裁量權裁剪公民的知情權。[4]以下著重討論行政資訊不公開的范圍。

確定行政資訊不公開范圍的立法目的不應定位于提升行政機關行使職權的效率，而應當是最大限度地保證公民憲法上知情權的實現，盡可能減少秘密行政。雖然公共利益對于每一個人來說都是必不可少的，但是一味強調個人利益要服從公共利益在道義上也是不具有正當性的。因此，通過立法的技巧平衡行政資訊公開中的個人利益與公共利益是一項極其重要的立法政策。“然而，民主政治的特點是在這種平衡中，盡量擴大公民對行政的參與和監督權利，限制官僚秘密活動的范圍。”[5]

根據上述論及的確定行政資訊公開的基本原則和不公開的立法目的，我以為行政資訊不公開的范圍可以作如下界定：

1．國家秘密。國家秘密是關系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內只限一定范圍的人員知悉的事項。[6]國家秘密之所以納入不公開的范圍，是因為這類資訊公開可能對國家安全、公共利益產生無法預測的負面影響，從而不利于國家法律、政策的順利實施。因此，在各國的行政資訊公開立法中，都首先將國家秘密排除在行政資訊公開的范圍之外。國家秘密可以進一步細分為如下幾個方面的內容：（1）國家事務中的保密資訊；（2）國防、外交事務中的保密資訊；（3）國民經濟和社會發展中的保密資訊；（4）科學技術發展中的保密資訊；（5）維護國家安全的保密資訊。（6）其他法律中規定應當保密的資訊。[1]但這里的“法律”應當限于代議制機關制定的規范性文件。

2．個人隱私。現代行政機關因社會發展的需要致使其行政權日益擴大。它在糾正社會和經濟的弊病的同時，也進一步深入到了個人的私生活領域，了解和掌握了大量的個人隱私，成為行政機關行政資訊的重要組成部分。而電腦廣泛運用于記載、傳播個人隱私方面行政資訊，使個人隱私權受到了前所未有的威脅。在Whalenv.Roe案中，聯邦最高法院大法官Stevens就隱私權的保護發表了如下判詞：“本院不是不知道電腦資料庫或其他政府檔案中大量累積的個人資料對隱私權的潛在威脅。征收稅負、發放社會福利津貼、督導公共健康、指揮軍隊、以及執行刑法全部需要有秩序地保存大量的個人資料，這些資料多半涉及隱私且于揭露時很可能造成當事人的困窘或傷害。為公共目的而收集或使用這些資料的權利通常伴隨著不可非法揭露資訊的法規上的義務。”[2]與此同時，隨著社會的不斷發展，隱私權（therighttoprivacy）在個人權利譜系中顯得越來越重要，諸如個人病歷、身體缺陷、健康狀況、生活經歷、財產狀況、婚戀、社會關系，等等，都直接影響到公民其他權利的實現。

在行政法上，當有關個人隱私的行政資訊成為行政機關行使職權的依據之一時，根據行政公開原則的要求，行政機關有義務公開其行使職權的依據。但是，行政機關主動或者經請求對第三人公開了有關個人隱私的行政資訊，雖然滿足了行政公開的要求，但個人隱私權已受到侵害。以損害他人利益來滿足某人權利的需要，顯然不具有法律正當性。任何權利主體都有權禁止他人利用其個人隱私謀取利益。因此，有關個人隱私的行政資訊公開必須受到限制。當然，行政法上有關個人隱私的行政資訊并不是絕對不能公開。我們知道，隱私權是保護公民有權維護自己的私生活秘密不為他人了解，防止任何人非法侵犯。而知情權則在于保障公民知的權利，因此這種權利之間存在不可避免的沖突。解決此沖突的方法是，“在行政機關認定個人的隱私權存在以后，就應當平衡個人隱私的利益與公開后所帶來的社會利益孰輕孰重，并不是說任何侵犯個人隱私權的事項都不能公開，只有明顯地不正當地侵犯個人隱私權時候，才可以拒絕公開個人隱私。”[3]

3．商業秘密。商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的設計資料、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略等技術信息和經營信息。[4]商業秘密具有經濟利益性，私人嚴守商業秘密是基于維護自身利益的需要，但是，行政機關在對市場進行管制時，依職權可以獲取私人擁有的商業秘密。同時，私人請求行政機關提供服務時通過登記報表也會將有關商業秘密報告給行政機關，因此商業秘密成了行政資訊的一部分。

私人固守商業秘密的主要目的是獲得市場競爭的有利地位。市場經濟是一種競爭性的經濟，通過公平競爭實現社會資源的合理配置。然而，只有在法律規范下的競爭才是公平的、有效率的。作為行政資訊的商業秘密如果被公開，那么市場經濟公平競爭將不復存在，通過獲取他人商業秘密謀取利益的行為必將使市場喪失信用，危及市場秩序的正常發展。因此，當公民請求行政機關公開涉及商業秘密的行政資訊時，“行政機關必須證明，如果公開私人提供的某項商業或金融信息，會導致提供信息的人在商業競爭中處于重大的不利地位，競爭的對手由于從行政機關提供的文件中，知道他本不知道的情況，會得到很大的利益。如果私人向行政機關提供的信息已為社會一般人所知悉，或者已為競爭對手所知悉，行政機關公開這項信息對提供信息的人沒有損害時，則行政機關在有人要求得到這項信息時，不能拒絕公開。”[1]

（二）行政資訊公開的方式

1．依職權公開。行政資訊依職權公開是指行政機關在沒有任何人的請求下，主動將其所擁有的行政資訊根據法定的方式向社會公開。根據行政資訊的內容不同，依職權公開可分為兩種不同的方式。第一種方式是行政機關必須將行政資訊公布于某一法定的、連續公開出版的刊物上，以便讓公眾便利地了解、知悉。如美國《情報自由法》規定諸如機關組織、職能、工作方法以及實體規則、政策和影響公眾權利的法律解釋等，必須公布在聯邦登記上。[2]我國國務院制定的行政法規其法定公布的刊物是“國務院公報和在全國范圍內發行的報紙”。[3]國務院部門制定的部門規定其法定公布的刊物是“部門公報或者國務院公報和全國范圍內發行的有關報紙”[4]這一類行政資訊對公民參與國家和社會事務管理具有重大的影響，正如王名揚教授所說：“公布這些文件的目的是讓公眾知道怎樣對行政機關提出意見和請求，行政決定由誰作出，在什么地方作出，根據什么程序作出，以及行政機關一般性的政策和法規等最基本的問題。”[5]第二種方式是行政機關將行政資訊以其他方式公布于社會。如公眾需要了解這方面的行政資訊即可便捷取得。這類行政資訊對于公眾的重要性不如前者（如典型案件處理的理由與結論），且數量巨大，用第一種方式公開將給政府增加一定的財政負擔。因此，不少國家采用將行政資訊放置公共場所供公眾查閱、復制。如上海市人民政府將政府公報放置指定的郵政局、書店和書報亭。[6]20世紀后期英特網的發展與普及，政府已開始通過網站公開行政資訊，產生了良好的社會效果。[7]

WTO規則中的透明度原則要求各成員方必須公布正式實施的與進出口貿易有關的法律、法規、政策、以及普遍適用的司法判例和行政裁決。作為一個法律制度，透明度的主要功能是規定成員方政府的公布和通知義務，使各成員方貿易管理制度具有透明度。因此，WTO規則對國內法上的行政資訊公開制度的完善也會產生積極的推進作用。

2．依申請公開。行政資訊依申請公開是指因行政相對人提出申請，行政機關公開其指定的行政資訊，供行政相對人復印、摘抄、查閱。凡是依職權公開的，且屬于法定可以公開的行政資訊，都是依申請公開的行政資訊。如下依申請公開的三個問題必須進一步明確：（1）因這類行政資訊數量巨大，變動頻繁，行政相對人在請求公開的申請中應當合理地說明需要的文件，使行政機關盡快知道該文件所在地方，并及時提供給申請人。（2）行政機關可以收取必要的費用。如美國在依請求公開行政資訊中，依法可以向申請人收取檢索費、復制費和服務費。但如果申請人是為了公共利益而請求公開行政資訊的，可以提出減免費用的申請。[8]（3）行政機關拒絕行政相對人公開行政資訊的申請，申請人可以請求司法救濟，如美國。不過，也有國家如挪威行政公開法規定，此類行政爭議是通過行政申訴解決。[9]與依職權公開行政資訊相比，依申請公開的行政資訊對于個人來說更重要。因此，設計一個合理的程序構成了依申請公開行政資訊的重要內容。

三、中國行政資訊公開的相關問題

(一)兩則“奇聞”引發的問題

之一：據《南方周未》2000年10月12日報道，中共江西省委農工委機關雜志《農村發展論叢》雜志社，以2000年增刊的形式，出版了書名為《減輕農民負擔工作手冊》。不到半個月，賣了近12000冊，遍布江西省11個地區，購書者幾乎全都是農民。8月11日，雜志社突然接到一個通知：停止銷售，并收回已售的書。有關部門依據購書農民的登記地址，分頭下鄉，“不惜一切代價”收回《手冊》；而一些地方政府部門包括公安機關也接到指令，要求“挨家挨戶”收回《手冊》，不可遺留。他們的口號是“書賣到哪里，（不良）影響消除到哪里。”到8月底，有11000余冊《減輕農民負擔手冊》在農村走了一圈后又被送回南昌，存在倉庫等待銷毀之二：據《重慶晚報》2001年5月30日報道，巫溪縣通城區通城鄉清池村農科社農民馬絆銀看到《人民日報》刊登的中共中央、國務院“關于切實做好減輕農民負擔工作的決定”后，認為當地政府的某些收費顯然與“決定”內容背道而馳。于是，馬絆銀和胡紹銀（通城區通城鄉天池村劍樓社農民）將報紙拿到巫溪縣城去把字號打大，復印8份拿回來分給大家，每人分攤費用6.8元。巫溪縣通城區政法書記喬寧看到這份復制件后，稱“這文件是假的，是黑傳單。”幾天后，馬絆銀被“請”進派出所。之后巫溪縣文化局發出2000年001號《文化行政處罰決定書》，稱“馬絆銀、胡紹銀未經批準，擅自從事出版物的復制、銷售活動，違反有關規定，決定對其處以1500元罰款，并沒收其所有非法出版物。”

剛剛步入21世紀的中國突發的這兩起涉及行政資訊公開的案件，至少透露出如下幾個信息：

1．作為弱勢群體的農民不能平等地獲取行政資訊。自古以來，作為農業大國的中國農民一直是弱勢群體，即使在新中國建立之后依然如此。雖然在法律上農民、工人、干部、軍人、商人等具有平等的地位，但事實上農民始終處于社會的底層，無法與其他身份的公民同享法定的自由和權利。雖然近幾年一些政策的出臺改善了農民的政治、經濟地位，但農民作為弱勢群體的生存狀態依然沒有獲得根本性的改變。上述兩則“奇聞”中，農民只是想了解國家公開的關于他們稅費負擔的一些法規政策，卻付出了被剝奪人身自由的沉重代價。對如此無法無天的政府行為，農民是沒有任何自衛的力量的。這究竟是什么原因使農民這個占了國家人口三分之二的弱勢群體那么無助？法國思想家托克維爾在抨擊舊制度如何欺壓百姓時說道“舊制度的這個政府，如同我說過的那樣，在那些高居人民之上的人面前是那樣溫良恭儉讓，當它對下層階級尤其是對農民下手時，卻常常是冷酷無情，并且總是猝不及防。”雖然我們的政府是人民政府，但是有的地方政府官員卻早異化為人民的對立面了。[1]

2．專制治理的人治觀念從根本上否定了農民獲取行政資訊的權利。縣、鄉（鎮）兩級政府的行政機關領導和其他工作人員有多少人真正認識到“依法治國”的核心是治官而不是治民？從叫喊遍了神州大地的“依法治縣”、“依法治鄉”、“依法治林”等口號聲中，我們是不難找到這個問題的正確答案。既然農民成為被治的對象，成為行政權任意支配的客體，那么他們還有什么必要了解行政資訊呢？況且，農民了解更多的行政資訊，就可能不再聽話了，變成難管的“刁民”。于是對農民封鎖行政資訊是防止“刁民”向政府發難的最好途徑。這就不難理解有的地方政府竟然動用專政工具對付農民的正當要求的行動了。

3．現行行政體制上的弊端給農民獲取行政資訊設置重重障礙。改革開放極大地促進了經濟體制市場化的改革，但現有的行政體制卻在民主化改革進程中依然步履艱難。長期以來政府一直是國家和社會信息的壟斷者，占有百分之九十以上的信息資源，我們各種制度的設計是為了保密而不是公開。目前政府提出的行政公開基本上還停留在簡單的“政務公開”層面，如政府上網工程是當成形象工程展示政府形象，很多時候公開的僅僅是老百姓本來就知道的東西。這與中國歷史文化中“法藏官府，威嚴莫測”的傳統顯然是有關的。另外，縣、鄉（鎮）兩級領導的任用對于廣大的農民來說基本上沒有發言權，從而形成了事實上的領導干部對上不對下的負責體制。在穩定壓倒一切的口號下，在一些地方領導看來，讓農民知道更多的行政資訊是自找麻煩。農民知道得越少，他們的“位子”就越穩固。因為他們的“位子”并不是以公眾的信賴與忠誠為基礎的。因此，在現有的行政體制下農民了解行政資訊的渠道是很少的，即使有也時常梗塞。

作為弱勢群體的農民在獲取行政資訊上的困難，并不能反證其他社會階層的公民可以輕松地獲取自己需要的行政資訊，《保守秘密法》、《檔案法》等法律的規定已成為我國公民獲取行政資訊的法律障礙。迄今為止的不少立法在指導思想上仍是強調保守國家秘密。如對互聯網絡的規制，我們制定了一些限制上網瀏覽、限制網絡信息的法規，但卻沒有信息公開法。各級政府對行政資訊公開基本上都是多一事不如少一事，不是能公開就公開，而是能不公開就不公開。雖然現在報刊上經常在宣傳各種“公開”制度，如政務公開、村務公開，審務公開、檢務公開等，但問之何謂“公開”則說不出個所以然。其實靜下來認真檢視一下這種“公開”制度，實際是一種自我宣傳或者是應付上級領導的要求罷了。目前一些行政機關建立的“二公開一監督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對違反者并不追究法律責任，更重要的是公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且，行政機關隨時可以收回這一辦事制度。從本質上講，它仍舊是以維護行政權為核心的一項制度，是民本思想的一種體現，是開明的專制。這樣的“公開”完全是一種單方面的行為，而不是公民的一項基本權利。

（二）中國行政資訊公開法的立法

或許是受專制流毒影響太久，我們在觀念上總是無法接受將國家與社會事務的各種資訊公諸于眾的做法，而對保守上述資訊的態度卻總是積極有效的。只要讀一讀現行的《保守國家秘密法》和《檔案法》等法律、法規，我們就不難發現蘊含在這些法條中的“防民”思想。1987年1月27日公安部曾專門發文規定，不宜對收容審查進行公開報導。[1]這里不評判這樣的文件是否涉嫌違反憲法規定的言論自由權，但是，我們必須承認，我們有關行政資訊公開從觀念到制度嚴重背離的國家性質。20世紀90年代后，我們開始學習外國法治的一些好經驗、好制度。如為了反腐敗的需要，1995年4月30日中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于印發《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》的通知。1997年3月24日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于領導干部報告個人重大事項規定》。雖然這兩個規定對領導干部產生了一定的約束作用，但是，由于這些資訊仍處于國家控制下，公眾無法知情，產生的約束力量必然是有限的，甚至是流于形式。

進入21世紀之后，行政資訊公開可謂是“世界潮流，浩浩蕩蕩”。2003年1月1日，《廣州市政府信息公開規定》——中國第一個信息公開的地方政府規章——正式實施。作為行政法規的《政府信息公開條例》也正在起草過程中。作為行政資訊公開法的“母法”的行政程序法立法，已有專家學者提出了多達103條的試擬稿。[1]這都預示著中國行政資訊立法時代的到來，而中國加入WTO的承諾使行政資訊立法更顯其迫切性。因此，價值層面上的問題現實已經作了很好的應答，不展開議論也不會妨礙人們對行政資訊公開立法必要性的認識。

然而，我們為行政資訊公開法的實施準備好條件了嗎？我以為還沒有。因此我們不妨先做以下幾件事：

1．將知情權列入公民憲法基本權利之一。迄今為止的憲法修正案沒有涉及到公民基本權利，這顯然與國家以經濟建設為中心有關。但是，隨著公民權利意識的覺醒與提升，憲法應當對此及時作出回應。反腐敗成為這幾年社會民眾關注的熱點正是公民知情權要求的具體表征。將公民知情權列入憲法確認的基本權利可以為行政資訊公開立法提供憲法上的正當性。這一點我們在過去的立法中并不重視，雖然我們的立法照例寫上“根據憲法，制定本法”，但細究起來很牽強。盡管這樣的表述事后被學者解釋得那么玄妙，但仍然讓人無法尋找到憲法的蹤影。這可能也是憲法長期得不到重視的原因之一。因此，部門法只有扎根于憲法那豐腴的沃土，才能生長出繁枝密葉。

2．修改《保守國家秘密法》和《檔案法》。制定行政資訊公開法必須處理好的一個基本關系是行政資訊的公開與保密的關系。與保密有關的《保守國家秘密法》[2]和《檔案法》[3]分別制定于上個世紀80年代。就立法指導思想而言，《保守國家秘密法》是為了保密而不是公開資訊，即使是《檔案法》也是如此。如該法第19條規定：“國家檔案館保管的檔案，一般應當自形成之日起滿三十年向社會開放。經濟、科學、技術、文化等類檔案向社會開放的期限，可以少于三十年，涉及國家安全或者重大利益以及其他到期不宜開放的檔案向社會開放的期限，可以多于三十年，具體期限由國家檔案行政管理部門制訂，報國務院批準施行。”根據此規定，即使不是保密檔案，凡是未滿30年的，原則上也是不公開的。因此，如果要制定行政資訊公開法，必須先解決這兩部法律中不利于行政資訊公開的規定。

3．政府治理社會的觀念需作必要的轉變。或許是悠久的專制傳統，或許是計劃經濟的內在要求，雖然我們也一直宣傳“人民當家作主”的民主思想，通過“治民”來實現對社會的管理一直是政府秘而不宣的施政的基本指導思想。欲“治民”必先“愚民”，只有愚民才能成為“順民”。這樣的認識在縣、鄉兩級的黨政領導干部中，如巫溪縣通城區政法書記喬寧這樣的地方黨政領導干部是具有一定普遍性的。如果我們的政府運轉仍然是依靠這樣的地方黨政干部，那么制定最先進的行政資訊公開法也無濟于事。

行政資訊公開對于法治行政的形成確實是一個很關健的因素，必要的立法是這一因素充分發揮其作用的前提。而上述三件事能否做好，對能否成功地進行行政資訊立法確實具有決定性的作用。

[1]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第935頁。

[2]法國1978年制定了《行政和公眾關系法》，日本1998年制定了《資訊公開法》，加拿大1982年制定了《資訊取得法》，澳大利亞1982年制定了《資訊公開法》，中國臺灣地區在2000年也公布了《行政資訊公開辦法》。

[3]周永坤：《論憲法基本權利的基本效力》，《中國法學》1997年第1期。

[1]袁曙宏、宋功德：《WTO與行政法》，北京大學出版社2002年版，第170—171頁。

[2]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第960頁。

[3]王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第2頁。

[4]《東亞行政法研究會第三屆年會暨行政程序法國際研討會論文集》（1998年11月于上海），第76頁。

[5]DianeLongley&RhodaJames,AdministrativeJustice,CavendishPublishingLimited,1999,P6.

[6]莫泰基：《公民參與：社會政策的基石》，中華書局（香港）有限公司1995年版，王思斌序。

[7]麥迪遜1822年8月2日致W.T•巴里的信，轉引自程潔：《憲政精義：法治下的開放政府》，清華大學出版社2002年版，第147—148頁。

[1]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第959--560頁。

[2]馮國基：《面向WTO的中國行政-----行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年版，第24頁。

[3]美國是這種立法模式的典型。美國《情報自由法》在確立公開為原則，不公開為例外的原則之后，明確規定了下列9種資訊屬于不公開范圍：（1）國防或外交政策；（2）行政機關內部人事規則和習慣；（3）國會在其他法律中規定應當保密的文件；（4）商業和金融資訊；（5）行政機關內部或者行政機關之間相互往來的備忘錄或者書信函；（6）個人隱私；（7）為執法目的而收集，且公布會妨礙執法的資訊；（8）有關金融信息；（9）有關地質信息。

[4]如美國1946年行政程序法雖然也規定了“情報公開”，但同時該又規定行政機關為了“公共利益”或者基于“正當理由”拒絕公開資訊。

[5]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第975頁。

[6]《中華人民共和國保密法》（1988年9月5日第七屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過1988年9月5日中華人民共和國主席令第六號公布1989年5月1日起施行）第2條。

[1]《中華人民共和國保密法》第八條第（七）項規定的“其他經國家保密工作部門確定應當保守的國家秘密事項。”是授予國家保密工作部門在確定資訊保密范圍的自由裁量權。為了確保公民的知情權，這一條文表述應改為“其他法律規定的保密資訊”。

[2]施文森編輯：《美國聯邦最高法院憲法判決選譯》（第三輯），臺灣司法院編印2002年，第51頁。

[3]馮國基：《面向WTO的中國行政----行政資訊公開法律制度研究》，法律出版社2002年版，第24頁。

[4]根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條的規定，下列行為屬于侵犯他人商業秘密的不正當競爭行為：（1）以盜竊、利誘、脅迫或其它不正當手段獲取的權利人的商業秘密；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（3）違反約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人和商業秘密。

[1]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第988頁。

[2]參見美國聯邦《情報自由法》第1條第1項規定。

[3]《行政法規制定程序條例》第28條。

[4]《規章制定程序條例》第31條。

[5]王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第963頁。

[6]/gb/shanghai/node2314/node2319/node2404/userobject26ai129.html

[7]《廣州市政府信息公開規定》（2003年1月1日實施）第15條規定了以下6種公開辦法：（1）設立統一的政府綜合門戶網站；（2）定期公開發行政府信息專刊或利用報刊、廣播、電視等其他媒體政府信息；（3）設立固定的政府信息公開廳、公開欄、電子屏幕、電子觸摸屏等；（4）定期召開政府新聞會；（5）設立政府信息公開服務熱線；（6）其他便于公眾知曉的形式。

[8]日本《資訊公開法》第16條也有類似的規定。

[9]參見《挪威行政公開法》第9條。

[1][法]：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館1997年版，第168頁。

[1]《公安部關于不宜公開報道收容審查的通知》（[87]公[法規]字5號）

[1]北京大學法學院姜明安教授在2002年9月提出了共計103條的《中華人民共和國行政程序法》（試擬搞）。

[2]《中華人民共和國保守國家秘密法》1989年5月1日起施行

[3]《中華人民共和國檔案法》1988年1月1日起施行。