我國民辦高等教育立法評析論文

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關鍵詞民辦高等教育公益性逐利性法人財產所有權

論文內容摘要《民辦教育促進法》的立法宗旨是“促進”民辦教育，但因教育事業(yè)的“公益性”和“民”出資辦學的“逐利性”相矛盾，其所設置的法律框架在許多新問題上存在尷尬和困惑，難以真正實踐“促進”。如何從公法和私法的結合中探索出一套適應我國經濟和社會發(fā)展的現實需求，實現教育公益性和資本逐利性的最佳平衡和有機統一的法律制度，以保障民辦高等教育事業(yè)的健康發(fā)展，是一個無法回避的課題。

近年來，民辦高等教育作為我國教育改革和發(fā)展的產物，發(fā)展迅速，彌補了高等教育資源的短缺；然而同時，相關的立法卻存在著不少硬傷，在很大程度上又制約了民辦高等教育的持續(xù)發(fā)展。

第一，民辦高等教育的界定不明確。由于民辦高等教育是伴隨著我國社會的轉型、教育體制的改革產生和發(fā)展起來的，因此，民辦高等教育的界定一直是一個有爭議的話題。2002年頒布的《民辦教育促進法》第2條規(guī)定摘要：“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動，適用本法。”這就是說，現行法律對民辦高等教育，是從舉辦者和經費來源兩個角度來界定的。應該說，這種對民辦高等教育的界定從大的方面來看是沒有新問題的，但當我們對實踐進行了考察之后，就不難發(fā)現這一界定還存在些許困惑。現實中大量存在著國、民合作辦學現象，如公辦大學舉辦的國有民辦二級學院，這些學院該如何歸類？有的民辦高校，雖然沒有用到國家財政性經費，但地方政府為了支持舉辦者而給予其一定的事業(yè)編制，或在其設立之初依托公立學院的名義給予教師資源和管理資源（無形財產）等上的支持，它們又該如何劃定？是否可以說只要舉辦者不屬于國家機構，有非財政性經費的投入，而不論其出資比例多少都劃歸為民辦呢？法律都沒有具體規(guī)定。現行法律僅僅從舉辦主體即所有權人或投資角度界定民辦高等教育，這顯然不能應對多元化的實踐，由此使得許多民辦高校在管理上的法律依據不確定。

第二，民辦高等教育的定性有矛盾。《民辦教育促進法》第3條明確地將民辦教育定性為公益性事業(yè)。鑒于教育的非凡屬性，法律的這一規(guī)定毋庸置疑是正確的。法律對民辦高校本質屬性的這一確定，決定其不應以營利為目的，而要以為社會提供公共產品、以追求社會整體效益為依歸。但同時，《民辦教育促進法》第51條又規(guī)定，出資人可以從辦學結余中取得“合理回報”。2004年頒布實施的《民辦教育促進法實施條例》更是將捐資舉辦的民辦學校和出資人要求合理回報的民辦學校加以明確區(qū)分，并予以不同的管理。答應民辦高等教育的舉辦者取得“合理回報”，可以說是法律理性的體現，反映了來自于實踐的要求；但“回報”盡管不是“營利”，且前面加了限定詞“合理”，也不能回避其和“公益性”事業(yè)定性的矛盾。不可否認，在我國民辦高等教育舉辦者的投入中，相當大的部分來自于商業(yè)性資本，而資本必然帶有逐利性，對經濟利益的追求是其投資的主要動機。據全國人大教科文衛(wèi)委員會的調查，90％的向民辦學校的投資是謀求營利或回報的投資。也就是說，我國民辦高等教育從起步之初到現在，呈現出的基本特征是投資辦學，而不是捐資辦學；即使是那些事業(yè)單位及國有企業(yè)舉辦的民辦學校，也有著明顯的投資色彩。法律雖然沒有直接使用“投資”的概念，但在實質上已經認可了“民”出資辦學的“資”具有資本的屬性即增值目的。這一“不得已”的認可，由于明顯和教育事業(yè)“公益性”的本質屬性相矛盾，勢必導致民辦高等教育的立法在許多關鍵新問題上顯現出尷尬。

第三，民辦高校的法律地位不清楚。對于民辦高校的法律地位，2002年頒布的《民辦教育促進法》第9條規(guī)定摘要：“民辦學校應當具備法人條件。”這表明，民辦高校只要具備我國法律有關法人成立的條件，就具有獨立的法人地位。那么，我國的民辦高校法人究竟是什么性質的法人實體呢？現行的《民法通則》將法人分為企業(yè)法人和機關、事業(yè)單位和社會團體法人兩大類，而民辦高等院校無論是哪一類都難以“歸隊”。

首先，民辦高校不是企業(yè)法人。企業(yè)法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的經濟組織。［1］以營利為目的、具有獨立的經濟利益，是企業(yè)的重要本質屬性。而我國《教育法》第25條又明確規(guī)定摘要：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。”不得以“營利”為目的，決定了民辦高校不能定性為企業(yè)法人。

其次，民辦高校也不是事業(yè)單位法人。眾所周知，公辦高等院校屬事業(yè)單位，事業(yè)單位法人是指以社會公益為目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，依法取得法人資格的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。［2］而民辦高校是個人或社會組織利用民間資本舉辦的。舉辦主體的不同，是公辦高校作為事業(yè)單位法人和民辦高校的分界點。

另外，我國民法中尚有機關法人。很明顯，民辦高校更不屬于此類。那么，民辦高校可否歸屬于社團法人呢？按照我國2001年頒布的《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法（試行）》的規(guī)定，民辦高校被命名“教育類民辦非企業(yè)單位”，其注冊機構和公辦高等院校完全不同，是作為國務院唯一授權代為審查社團法人資格、頒發(fā)社團法人證書的民政部門。從這點上來看，似乎民辦高校應該屬于社團法人。但理論上一般認為，社團法人為人的結合，其成立基礎在人，“社團法人乃人的組織體而享有人格者……設立人究須幾人，其他法律設有規(guī)定時，應依其規(guī)定，民法未設明文，解釋上至少須有二人，最多則無限制。”［3］如是，將民辦高校劃歸為社團法人也不妥，因為《民辦教育促進法》并沒有規(guī)定設立民辦高校必須要有兩個以上的舉辦者；而且也不應該有這樣的規(guī)定，否則將違反國家有關民辦教育立法的宗旨，國家鼓勵利用社會資本辦學，當然也包括來自一個舉辦者的出資。同時，將民辦高校定性為社團法人，也無法解釋現實中已存在的一個投資者舉辦民辦高校的現象。

既然民辦高校不能歸入到我國民法對法人的任一分類中，那么它究竟是什么性質的法人呢？根據國外的民法理論，民辦高校當屬私法人中的財團法人。在許多國家和地區(qū)，鑒于教育機構這一類實體性非營利組織在滿足公益需求中的非凡性和專業(yè)性，一般通過非凡立法對學校法人予以專門規(guī)范，如日本的《私立學校法》。明確民辦高校法律地位的意義在于，我國法律和政策對各類法人的設立條件、程序及所進行的管理各有不同，民辦高校的歸類直接關系民辦高校的持續(xù)發(fā)展。如我國目前的養(yǎng)老保險制度分為事業(yè)單位和企業(yè)單位兩種，而民辦高校是“非企業(yè)法人”，兩頭均難以為據；導致民辦高校教師的個人養(yǎng)老保險無法可依，只能“就低”參照企業(yè)的相關規(guī)定，從而和公辦教師在退休待遇上形成巨大差別，進而影響了民辦高校高學歷、高層次教師專職教師隊伍的建設，加劇了處于初始發(fā)展時期民辦高校的弱勢。第四，民辦高校的法人財產所有權不完全。《民辦教育促進法》第35、36條規(guī)定，“民辦學校對舉辦者投入學校的資產、國有資產、受贈的資產以及辦學積累，享有法人財產權”，“民辦學校存續(xù)期間，所有財產由民辦學校依法管理和使用，任何組織和個人不得侵占”。那么，民辦高校的這種法人財產權和《民法》、《公司法》規(guī)定的由股東或出資者投資形成的法人財產權，是否具備同樣的內涵呢？也即民辦高校能否完全自主地行使法人財產權，譬如對外投資、為他人提供擔保、抵押財產、轉讓處分財產等等這些財產所有權中的應有之義呢？

由于《民辦教育促進法》將民辦教育定性為公益性事業(yè)，其法律框架中沒有按照民商法的原理設置民辦高校的法人財產所有權，轉投資、抵押擔保之類的行為無疑是受到限制的。盡管《民辦教育促進法》沒有承續(xù)1997年頒布的《社會力量辦學條例》中直接禁止民辦學校對其財產轉讓或用于擔保的規(guī)定，但依然在第38條規(guī)定，“民辦學校資產的使用和財務管理受審批機關和其他有關部門的監(jiān)督。民辦學校應當在每個會計年度結束時制作財務會計報告，委托會計師事務所依法進行審計，并公布審計結果。”也就是說，作為法人主體的民辦學校在學校存續(xù)期間，即使享有法人財產權，但和民法、公司法所規(guī)定的法人財產權相比，多了許多限制，這集中體現在收益權和對資產的處置權兩個方面。在實踐中，民辦高校對其財產既不能轉讓，也不能作為貸款抵押，更不能轉投資；而對其收益的分配（更準確地說是對出資者的獎勵），也須符合法定條件和法定程序，即辦學盈余的使用必須服務于其公益性使命，主要用于學校事業(yè)的滾動發(fā)展。可以說，民辦高校對其法人財產僅享有了部分權能，實質上只是法人財產管理權，民辦高校并非是完全意義上的私法人。

在此，出現了兩難困境摘要：即一方面，民辦高校被賦予了獨立的法人地位；另一方面，卻因公益性而無法完全適用民商法框架下的法人財產制度。于是，民辦高校便成為了一種既不同于公辦高校（有國家財政撥款），也不同于一般市場主體（可以通過自主行使法人財產權來謀求資金來源以及增值）的另類法人。這種不完全的法人財產權對于必須完全憑借自己在市場競爭中立足并謀求發(fā)展的民辦高校來說，無疑是不利的。因為民辦高校產權歸屬的不完全，不僅會直接影響社會捐贈以及公共經費的投入，影響其他民間資本的行為預期，而且還由于資產抵押的限制、轉投資的限制，其經費來源主要被局限在舉辦者的投資和辦學收入兩個途徑。在我國現有的社會條件下，既熱愛教育事業(yè)又具備經濟實力的私人或社會組織本身有限，而一味采取增收學費、降低成本等方式以求累積式的滾動發(fā)展，必然會影響到民辦高校的聲譽，使民辦高校陷入循環(huán)困境。因此，民辦高校的法人財產制度是我國民辦教育持續(xù)發(fā)展中一個根本性的新問題。

第五，舉辦者和學校之間的權利和義務關系不合理。這個新問題主要體現在兩個方面摘要：

1．經濟方面的權利和義務

法律肯定了民辦學校的法人財產權，而法人財產權是通過出資者權能轉移而產生的權利。按照一物一權的物權法原則，在法人財產權制度下舉辦者的財產和學校財產相分離不再是一種操作性、管理層面的制度規(guī)范，而成為權利的內在要求。民辦學校的出資者一旦投入資產參和舉辦學校，在學校存續(xù)期間，就不再擁有其所投入資產的占有權、使用權和處置權，即出資財產實際的所有權。那么，舉辦者在出資后得到的權利是什么呢？《民辦教育促進法》中并未提出對應于公司法人財產制的股權的概念。但可以肯定地說，舉辦者出資舉辦學校后的所得和投資設立公司得到的股權是迥然有別的。股權是一種綜合性權利，由于公司的營利性，股權最集中的體現是自益權即分紅權，以及對公司的經營管理權即他益權、訴訟權和在符合法定情況下的退股權；而且，股權的實際價值是以其所占公司資本比例隨公司法人財產的擴大而擴大的。

那么，我國法律所設置的和民辦學校法人財產權相對應，專屬于民辦學校出資人的出資者權益究竟有哪些呢？根據《民辦教育促進法》第51條規(guī)定摘要：“民辦學校在扣除辦學成本、預留發(fā)展基金以及按照國家有關規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務院規(guī)定。”這一規(guī)定折射了立法者的苦心——力圖在不違反上位法原則的前提下滿足投資者的尋利訴求，將舉辦者的出資所得即“回報”，不僅以“合理”厘定，且定性為一種“扶持和獎勵”辦法。根據法律規(guī)定，民辦教育舉辦者可以獲得的“合理回報”屬于獎勵的范疇；而且，這一獲得還需要按照法律規(guī)定的條件和程序進行，它們和出資者的投入額以及所占的投資比例沒有直接的關系，而是和學校“收取費用的項目和標準”、“用于教育教學活動和改善辦學條件的支出占收取費用的比例”、“辦學水平和教育質量”等在實踐中不易厘清的因素相關，合理回報的可操作性因而相對缺乏。同時，民辦高校舉辦者的出資額無法隨著校產增值而擴大。在學校經營不好的情況下，最終的結果可能是“顆粒無收”，然而在學校經營很好的情況下也只能是“撒幾粒種子收幾顆米”；即舉辦者對學校積累所形成財產的剩余價值，并不享有所有權，也不可以分得。此外，法律規(guī)定在“民辦學校存續(xù)期間，舉辦者不得抽逃出資，不得挪用辦學經費”，那么，其是否享有自由轉讓對學校出資的權利呢？由于沒有股權的概念，舉辦者的退出機制無法啟動，只能等到學校終結清算時才能重新獲得出資財產的所有權。也就是說，舉辦者出資辦學，這個“資”并不是“資本”，而只能作為“資產”，而且是筆“死資產”。舉辦者和學校的這種經濟權利關系，相應地又帶來兩個新問題。其一，民辦高等教育的持續(xù)發(fā)展乏力。一方面，由于無論民辦高校的舉辦者們如何努力，所有的一切都有可能忽然和自己無關，因此，舉辦者們極有可能對于學校本身積累的資金不敢也不愿再投入，尤其是硬件投入，行為選擇趨向短期化。另一方面更為嚴重的是，由于沒有明晰、合理的產權布置和利益結構，精神的東西隕落之后就是赤裸裸的爭權奪利，這已經成為一部分民辦高校的現實。我們在將民辦高校推向市場生存的同時，由于沒有立足于權利本位而是更多地從社會本位出發(fā)去設置其利益機制，由此不是激發(fā)而是遏制了民間教育投資的熱情和潛力，導致民辦高等教育持續(xù)發(fā)展的內在動力明顯不足。其二，民辦高校中的違法營利現象普遍存在。由于我國居民富裕程度較低，民營資本也處于成長之中，加上捐資辦學的稅收政策支持辦法還不夠完善；因此，投資辦學不要求得到回報的客觀條件還不具備，而且在較長的一段時間內還不能改變這種狀況，這也是我國和許多發(fā)達國家存在大量公益性教育機構在社會經濟條件上的不同。而事實上，我國的民辦高校風起于發(fā)展商品經濟的大背景下，辦學者發(fā)軔于營利動機投資辦學，由于法人財產權制度的不完善，民辦學校難以據此建立起合理的法人產權結構和法人治理結構，客觀上加劇了舉辦者、出資者通過違法操作獲得利益回報的行為。從近年來民辦學校發(fā)展的情況看，一些學校的“營利”行為早已成為“公開的秘密”。

2．管理方面的權利和義務

《民辦教育促進法》及其實施條例對民辦高校的法人治理結構的規(guī)定甚少，基于同樣的維護教育公益性的出發(fā)點，其和公司及一般企業(yè)法人的治理結構也大不相同。法律為民辦高校設置了董事會（理事會）領導下的校長負責制，舉辦者出資后即獲得參和學校董事會的權利。但新問題是，由于沒有類似公司法制度下股東大會或股東會的設置，也沒有董事會應當按照出資者權利的大小分配決策權的規(guī)定，出資者的表決權、知情權等基本權利也就沒有成為學校權力配置的基礎；加之現行法律對于董（理）事任期和產生辦法及其任職資格，包括對親緣關系的限制等亦無規(guī)定，且沒有把監(jiān)事的設置作為法人治理的必須要件，權力制衡機制無法形成。那么，在法律設置的這種法人治理結構中，出資者能通過什么方式去影響法人，監(jiān)督法人，將自己的意思運作于學校的經營，實現對學校財產的管理和支配呢？當自己作為出資者對學校的管理權受到限制或剝奪時，或者是某一出資者對學校“專權”任意所為時，其他出資者的權利如何運用法律加以保護，又如何尋求司法救濟呢？法律對此并無規(guī)定。

在實踐中，民辦高校普遍存在著“家族式”的管理，致使小的出資者權益輕易受到侵害，董事會徒有其名。由此而來的新問題是，無論是民辦學校的利益，還是出資人的自身利益，都有可能受到侵害而無法得到充分的保障。同時，民辦高校的自身發(fā)展也無法得到保障。

以上分析說明，民辦學校的投資人和學校之間的權利義務關系不明確、不合理、不規(guī)范，存在許多困惑。和公司法所設置的股東和公司的權利義務關系相比，這些權利在內容上雖然和《公司法》中股權派生出的權利類似，但差別卻是本質上的。內在制度的不完善注定了民辦高校的先天不足。

民辦高等教育立法的上述困擾，其根源在于教育事業(yè)的公益性和現實辦學狀況即資本逐利性之間的矛盾。《民辦教育促進法》的立法宗旨是促進民辦教育，但其所設置的法律框架卻無法真正實踐“促進”。在民辦高等教育持續(xù)發(fā)展的重要新問題上，從法律地位到法人財產權再到法人治理結構，立法者雖頗費苦心卻也未能繞開困境，其關鍵在于沒有解決民辦高校從誕生起就存在的根本新問題即產權和營利新問題。借鑒國外一些發(fā)達國家的做法，區(qū)分營利性教育機構和非營利性教育機構是一種選擇，可以使產權和營利新問題迎刃而解；但卻和我國教育法規(guī)定的教育是公益性事業(yè)的定性相悖，且和我國經濟社會發(fā)展的實際情況不相符合，難以一蹴而就。如何從公法和私法的結合中探索出一套適應我國經濟和社會發(fā)展的現實需求，實現教育公益性和資本逐利性的最佳平衡和有機統一，以保障民辦高等教育事業(yè)可持續(xù)發(fā)展的法律制度，是一個值得繼續(xù)深入探究的課題。

參考文獻摘要：

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