行政訴訟調解制度研究論文

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摘要：對制度的設計者來說，建立完備的行政糾紛解決方式的體系，是保障行政相對人的合法權益，促進行政機關依法行政的必然要求。為制度的使用者考量，也應建立多種糾紛解決方式，從而落實當事人的程序選擇權。面對行政訴訟調解制度出現的困境，中國行政訴訟制度的重構需要解決一些重要的課題，如在調解中怎樣實現自愿與平等協商，如何實現調解與審判的協調，如何保障當事人的反悔權利以及和解契約的拘束力問題等等。

關鍵詞：行政訴訟；調解；合意；和解；公法契約

一、現狀分析

中國行政法因強調“公權不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調解。于是就有了《行政訴訟法》第50條的規定：“人民法院審查行政案件，不適用調解。”確切地說，中國是沒有行政訴訟調解制度的。但是審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員下通過“協調”解決的。這種異化了的方式是調解制度在現實中最為生動的寫照，為解釋這一客觀存在的現象，學者們也是頗費周章，如有人指出：“審查行政案件不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說明教育工作”。[[1]]有人指出：“法院不能調解，但是原、被告可以和解?！盵[2]]還有人把法院在審查某些行政案件時，在依據現行法律難以作出公正判決，或者依法作出的公正判決生效后顯然容易被曲解的情況下，建議被告改變具體行政行為，動員原告撤訴，從而終結訴訟所進行的一系列溝通活動稱作為“行政審判協調”，同時還強調了其與調解的區別。[[3]]筆者認為與其如此，不如從解決糾紛，接近正義，[①]實現行政訴訟目的的角度出發考慮問題，只要“協調”過程和結果不違反法律，不侵害公共利益，應予以準許。在現實中，學者們對于建立行政訴訟調解制度的呼聲也因此愈來愈高。

（一）實定法與學理上的考察

在中國，最早作出有關行政訴訟不得調解規定的，是1985年最高人民法院在《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》所作出的，通知指出：“審查和確認主管行政機關依據職權所作的行政處罰決定或者其他行政決定是否合法、正確”，“不同于解決原、被告之間的民事權利、義務關系問題”，“因此，人民法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正的判決?！?987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中，再次就不適用調解明確作了規定；1989年頒布的《行政訴訟法》更加明確了這一點。在這樣的前提下，理論界只好采取“存在就是合理”的態度，承認行政訴訟不適用調解，既不能將調解作為行政訴訟過程中的一個必經階段，也不能將調解作為結案的一種方式。許多教科書甚至把“行政訴訟不適用調解”作為行政訴訟的特殊原則之一，并作詳細分析。[②]

學者們在論述行政訴訟之所以排除調解制度時，主要是認為因調解原則在訴訟活動中得以成立的前提是當事人能夠自由處分其權利，而行政訴訟的被告是代表國家行使管理權的，這個職權是以法定程序賦予的，往往是特定的，行政主體對特定的行政職權沒有處分權，當事人應受處罰就必須處罰，不應處罰就不能處罰，應該處罰的不能通過調解而不予處罰，否則就損害了公共利益或他人利益，損害了法制的嚴肅性。該規定的本意應是防止行政主體任意處分其無權處分的行政管理權，其防范的對象應當是作為被告的行政主體。但這樣的學理無疑忽視了現代行政不再拘泥于傳統的高權行政而包涵了行政指導、行政合同等非權力行政的客觀事實；忽視了某些行政行為并不具有公共性或者公共性極為微弱的客觀事實；[③]忽視了行政主體依法享有很大的行政裁量權的客觀事實；[④]忽視了行政相對人有權依法自由處分自己權利的客觀事實；忽視了行政主體與相對人的關系已從一種利益沖突、對立或對抗、互不信任的關系發展到一種利益一致、服務合作、相互信任的關系的客觀事實。很顯然，實定法與學理需要重新反思自己的價值取向，與變遷中的行政理念相契合。

（二）司法實踐上的考察

《行政訴訟法》實施十余年來，盡管實定法上嚴禁行政案件適用調解，但調解畢竟是中國的一項優良司法傳統，號稱為“東方經驗”，在這樣的狀況下，加之行政訴訟本身脫胎于民事訴訟，于是行政訴訟適用調解便成了行政審判中一個“公開的秘密”。客觀地講，行政訴訟適用調解雖有悖于立法規定，但是在許多情況下，卻取得了較好的社會效果。在下面的案例中，如果法院適用調解，當事人真正達成和解，其結果往往會出現合作博弈的帕累托最優狀態，即法院少了訟累、當事人之間少了對抗，三方各得其所，這也正是現代社會所極力倡導的協商、協力與協調的理念。[[4]]

農民胡某，全家僅5口人，已有4間房屋，由于做生意賺了錢，通過不正當途徑，獲得建房證，在承包地上建起5間占地200平方米的新房?？h土地管理局得知這一情況，作出拆除違章房屋的決定。胡某認為處罰太重，向法院起訴。訴訟中，被告提出，可以撤銷原處罰決定，不拆新房，但要求胡某拆除舊房。胡某認為這樣合算，遂申請撤訴。[⑤]

在本案中，我們可以看出行政訴訟的調解實踐并不同于一般的調解實踐，其是一種有限的調解，即應受到某些要件約束的調解。首先，本案中，胡某與縣土地管理局達成合意，在其申請撤訴時，法官要審查其調解內容是否損害了國家、集體或他人利益；[⑥]其次，胡某可用以處分或放棄的只能是訴訟權利，通過放棄訴訟權利，實現保護實體權利的目的；第三，被告即縣土地管理局處分或放棄的權利限定在法定權限范圍內，通過變更、撤銷被訴的具體行政行為，達到依法行政的目的；第四，如果被訴的具體行政行為完全合理合法，原則上沒有調解的余地。在本案中，縣土地管理局作出的處罰雖然是依法而為，符合法定要件，但仍有裁量的余地，所以適用調解?？偠灾?，適用調解，使原告、被告與法院三方都能受益：一是可以使原告在較短的時間實現起訴目的；二是被告行政機關意識到被訴行為確有錯誤時，可以作出對己較為有利的選擇，主動改變具體行政行為；三是可以緩解社會矛盾，減輕法院的壓力。

但在實踐中較大的問題在于，由于沒有實定法上的依據，行政訴訟調解顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權力，“和稀泥”、“以壓促調”、“以判壓調”、“以勸壓調”、“以誘促調”、“以拖壓調”等等現象不容忽視。這種“和稀泥”式的無原則調解及壓服式的非自愿性調解最直接的表現和結果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。[[5]]下面這組數據可能能給人以比較直觀的印象：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率為62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率為57.7%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率為51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率為56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率為60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率為64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率為69.0%.在諸多的撤訴案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤

訴申請的審查過程。據某高院反映，從三個案件的案卷中發現，原告申請撤訴的日期比立案日期還早，可見部分法院處理撤訴案件的隨意性很大。[[6]]通過調查，我們發現撤訴一般有三種情況：一是原告起訴后，認識到行政機關作出的處罰或處理決定正確，因而主動申請撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是法官發現行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，建議行政機關改變原行政行為，以促成原告申請撤訴。有的法官還配合被告作原告撤訴的動員工作。[[7]]第三種撤訴方式實際上就是調解，為規避法律又能自圓其說，其常被稱為“協商”、“協調”、“庭外做工作”等。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規避法律的工具，不如從制度上進行規范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式。隨著調解制度在域外的不斷積淀，[⑦]以及全球范圍內“非訴訟糾紛解決方式”（AlternativeDisputeResolution，ADR）的興起，[⑧]中國行政審判的實踐不得不進行反思與檢討，很顯然，在中國行政訴訟制度的重構過程中，應該將適用調解寫入實定法之中，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。

二、面臨的課題

世界范圍內調解的出現是公民主權、市場法則以及社會多元化、復雜化的必然結果，反映了某種更加徹底的以解決問題為目的的、非對抗性的當事人主義。當事人的程序選擇權是其中一個十分重要的概念與理念，最近幾年來，中國的司法改革特別是民事訴訟制度改革凸顯了這一重要的理念，行政訴訟制度則因為與整個國家的憲政體制、自由民主的構建進程密切相關，所以立法者、政策制定者在處理行政訴訟制度的改革上體現了嚴謹且觀望的態度，這樣的態度對于政治體制的漸進發展是極有益處的，不至于發生傳統上出現的過于激烈的運動或者震蕩，但筆者認為對于一些涉及到技術規范的制度還是有值得借鑒的必要，因此，下面就構建中國行政訴訟上調解制度的一些課題進行探討，以求大方。需要指出的是，構建中國行政訴訟上調解制度是一個系統工程，涉及方方面面，諸如是否需要全面修改現行行政訴訟法或者以司法解釋的方式發展行政訴訟法，是否需要建立行政訴訟的簡易程序從而與調解制度進行配合等等。

（一）合意的貧困與平等協商

一般而言，調解分為訴訟外調解與訴訟上調解。前者如人民調解、行政調解以及仲裁程序中的調解等；后者指法院調解。訴訟上調解制度是當事人行使處分權與法院行使審判權結合的產物，立法者將調解納入訴訟程序是基于這樣的構想-通過法院調解既可以獲得與判決相同或者相近的法律上正確的處理結果，同時又可以避免判決所具有的高成本和強制性。但問題在于審判權介入調解，則會影響當事人自由合意的形成，造成“合意的貧困化”。[[8]]這恐怕也是許多人反對行政糾紛實行調解的一大主要原因。合意應該是當事人的真實意愿，包括以調解方式解決糾紛的意愿和達成調解協議的自愿。前一自愿是程序上的自愿，后一自愿是實體上的自愿。只有自愿才能達成合意，只有平等協商才能促成和解，在國外，合意與平等協商問題在調解制度中是特別受到關注的，“只有在糾紛-如環境糾紛-的調解雙方當事人都擁有同等的協商能力，或基于所采用的主張能成功進行訴訟的情況下能實現正義，如果環境保護主義者沒有掌握使對方得以信服的救濟手段，我們不怎么希望通過調解幫助他們?！盵[9]]在行政訴訟中，當事人雙方在力量和資源上存在很大差距，所以構建行政訴訟上的調解制度一個主要的課題就是如何使作為原告的行政相對人與作為被告的行政主體如何實現平等協商，不至于出現合意的貧困化問題。

從實踐方面來看，合意的貧困有兩個層面的內容：其一是當事人特別是原告并沒有調解的自愿，其或受被告或受法院的強迫；其二是當事人雖有和解的意愿，但原告與被告的地位并不平等，且在掌握行政信息方面顯然不夠充足，往往難以和被告平等對話協商，據此簽訂的和解協議也未必能夠充分保障原告的利益?！昂弦庠诖蠖鄶祱龊鲜窃谙嗷ネ讌f的基礎上形成的，而妥協的公正性主要以當事人各方地位平等為前提”，[[10]]建立行政訴訟調解制度的一個關鍵就是要使制度的構建充分體現當事人雙方的共同意愿，同時能夠保障原告有與被告平等協商的能力，特別是行政機關提供必要的行政信息，只有這樣才能通過對話達成合意，這一爭議解決的過程與情境接近哈貝馬斯所提出的“真之合意論”。[[11]]在平等協商與自愿的情形下，（1）所有人都有權參加論辯，任何命題都可以提出，并提交論辯；（2）論辯時可以贊成也可以反對該命題，并且任何人提出的命題或論斷都是可接受批判的；（3）不允許有強迫或不著邊際的想象；（4）參與對話的當事人必須誠實、始終如一；（5）他們不能從事策略性行為；（6）除非論據正當，任何人不能基于任何理由以威脅、允諾等其他方式試圖說服他人；（7）任何人也必須能夠在論辯中設身處地地站在他人的位置，以便從他們的視角看問題；（8）任何人隨時都可介紹任何相關的論點，論辯沒有時間的限制。[⑨]當然這樣一種理想的合意情境在現實中是不可能達到的，但是，越是接近這種理想情境，調解就越容易達成合意的結果。在如何消除合意的貧困以及實現平等協商方面，有學者對建議以域外的訴訟和解替代法院調解制度，[⑩]訴訟和解是國際上通行的、發生于訴訟過程中，以當事人合意解決訴訟上糾紛的解決方式。訴訟和解與中國法院調解的共同之處在于：首先，兩者都可在訴訟的任何階段或主要階段發生；其次，兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力；第三，在兩種程序中，法官都要主持協商活動并對當事人進行說服。區別則在于立足點不同，訴訟和解立足于當事人說明以合意解決糾紛，而法院調解則是以法院為基點解釋以合意解決糾紛。事實上這兩種制度的差異并不是很大，在國外，訴訟和解也出現了“調解化”的傾向，這種法律制度同化與融合的趨勢，反映了“一方面要求承認和強化個人的自由和自主權，但另一方面為讓新的‘社會權力’交給大眾，需要‘積極國家’這種思想”，問題的關鍵不在于法官能否應該進行調解，而在于要使法院調解制度體現當事人之自愿與平等，在于能否通過設計正當程序來消除法官調解帶來的副作用。而就法官的調解活動而言，其僅僅在于幫助當事人溝通信息，進而結合未來的政府信息公開法、行政程序法等，實現當事人之間在協商對話上的平等?？傊弦馐菢嫿ㄐ姓V訟調解制度的終點問題，也是起點問題，必須認真對待。

（二）調解與審判的關系

調解是以自愿為基礎的，判決是以強制為特征的，它們原本是性質上完全不同的解決糾紛的方式，即兩種不同的解決糾紛的理想類型。[[12]]構建中國行政訴訟上調解制度面臨的一個課題就是要正確處理好調解與審判的關系，否則二者的特長都無法充分發揮。關于調解、審判之間的關系，在民事訴訟制度改革中體現得特別鮮明，兩種方案迥然不同，一種是在現行民事訴訟制度調審結合的框架內進行改革，采取一系列具體措施，進一步落實“自愿、合法”的法院調解原則，如通過強調審判與調解并重，適當降低調解結案率；通過落實自愿原則，防范和抑制強制性調解；改讓諒型調解為公平型調解，以強化對民事權益的保護；改不公開的庭前、庭外調解為公開的庭上調解，以增加調解的透明度和規范法官在調解中的行為。另一種方案是將調解過程與審判過程相分離，將法院調解從民事訴訟中分離出去，作為與審判相獨立的、以預防訴訟為目的的解決民事、經濟糾紛的制度。通過兩者的分離，純化審判程序與調解程序。[[13]]行政訴訟雖脫胎于民事訴訟，但有根本性的不同，有鑒于此，有學者提出了“調審分離，審前調解”的模式，[[14]]即把調解從行政訴訟的審判程序中分離出來，使調解成為獨立于行政審判以外的處理行政爭議的一種訴訟方式。受理前，由法院的調解法官主持調解，若審前調解達成協議，就不再進入審判程序；若調解不成，則轉入審判程序。這樣的調解模式有利于當事人合意的形成，因為實行了主審法官與調解法官分離的制度工，主持調解的法官不得參與審判案件，不持審判的法官不再對案件進行調解，避免了調解與訴訟的相互干擾。這樣的調解模式還有利于提高糾紛解決的效率和效率，節約訴訟成本。此模式僅適用于第一審程序，避免了二審及再審重要調解而浪費人力、物力和財力等問題。很明顯，以上設計基本上是針對目前民事訴訟中調解存在的問題而提出的，特別是強調主審法官與調解法官分離可以消解法院強調本身隱含的強制的契機，有人甚至進一步主張可借鑒日本經驗，從社會人士中選任一定數額的民間調解員，備成手冊置于法院，由申請調解的當事人挑選，原主持調解的法官不得向主審法官透露有關信息。但這里調解法官與主審法官如何區分如何選任，民間調解員的選任資質、任職期限、權利和義務、兩類調解人員的職權劃分、調解的具體程序、瑕疵調解的救濟等問題，還需要在充分論證的基礎上通過專門立法予以明確。[11]再者，僅將調解限于第一審程序，顯然是剝奪了當事人的程序選擇權，而且是對訴訟中調解的否定，[12]當事人自愿參與并以撤訴為結案標志，當事人之間有和解愿望的，法院應當在任何階段予以允許，事實上這也是域外行政訴訟調解制度的成功經驗。[13]可見，如何彌補調解制度留下的空缺，使一部分案件仍然能用和解的方式息訴，從而純化審判程序和調解程序，是亟待進一步解決的課題。

調解與審判的關系還有一個層面，即二者如何銜接的問題。一般地，如果調解達成協議，經法院確認，只要符合行政訴訟調解適用范圍，且不損害國家、集體與第三人的利益，法院作成調解書，便具有同判決的法律效力，不予履行的話可以申請法院強制執行。除法定原因外，不得重復起訴。如果調解未達成協議，法院不得強行調解，應進入審判程序或繼續審判程序。調解不成開始審判程序或者繼續審判程序，在調解過程中已達成的共識、妥協、收集的證據、調解人員形成的心證等在審判程序有無效力，這是調解與審判在銜接時應著重解決的問題。如果不予承認，顯然有利于保證審判的公正性，但導致了訴訟資源的消耗，訴訟效率勢必會降低。但如果承認其效力，則又會使判決成為調解的繼續，訴訟的公正性因此也將受到質疑，明顯不利于當事人權利的保護。如何處理將是未來中國行政訴訟構建調解制度需要的又一個課題。

（三）調解反悔與公法契約的拘束力

調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。一般狀況下，只要合意是自愿的、平等的、真實的，當事人反悔就不是經常發生的普遍現象而是例外的現象。法官強制調解、威壓調解、誘騙調解、違法調解、偏袒一方的調解和一方當事人強迫調解的情況越嚴重，當事人反悔的比例就越高。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又推翻協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。在民事訴訟改革的建議有對于反悔權的保留問題有正反兩種建議，保留者說其是對當事人合法權益的一種保障，反對者則認為反悔權使民事關系變得過于隨意，并建議取消當事人反悔權，明確規定雙方自愿達成的調解協議經法院認可后即發生與確定判決同等的法律效力，同時，還建議將民事訴訟中調解生效的時間進行修改，確立以雙方當事人、審判人員等在調解協議筆錄上簽字或蓋章的時間為調解生效時間，當事人是否簽收調解書不影響調解協議的效力。當事人一方不按協議履行的，另一方可申請法院強制執行。[[15]]行政訴訟中，特別是對于原告是否要有反悔權的問題，也是值得探討的。反悔權從形式上看，是一項調解否決權，但從調解協議已經達成情況看，它也是一項救濟權。任何一項制度如果沒有救濟渠道是根本無法順暢運行的，特別是在行政糾紛中，原告畢竟處于弱勢地位，設立反悔權為其獲得充分救濟和援助提供了可能。但是，應當注意的是如果承認確立這一制度，對于個別原告故意先達成調解協議，過后即反悔而不簽收調解書，以此試探被告，揣摩法官對案件可能作出的處理結果，將調解當作談判中討價還價的砝碼的現象如何遏制，確實是制度建構時面臨的一個重要課題。較為妥當的處理辦法可能是，調解協議一經雙方簽字，就應對雙方當事人具有法律約束力，必須全面履行協議的規定，任何一方不可反悔。這僅意味著取消了調解書送達前的反悔，但送達后的反悔并未廢除，立法方面應明確調解協議無效或可撤銷的認定標準，從而防止可能發生的錯誤調解造成的不公正后果。[14]此外關于請求繼續審判的期限問題、第三人提起宣告調解無效或撤銷調解之訴問題、瑕疵調解帶來的信賴保護問題、出現新證據對于調解協議效力影響的問題、情勢變更對于調解協議影響的問題等都有待立法進行規定。

“行政訴訟上之和解，為同時具有訴訟程序與實體法律效果之公法契約行為，有關其行為之有效性，除行政訴訟法之相關規定外，并適用有關公法契約之規定?！盵15]盡管學界現在對于行政合同問題研究頗多，但在立法與實務運作中問題仍然不少。首當其沖的便是中國目前尚無一部行政程序法或關于規制行政合同的法律法規，即便是行政程序法的草案也未將這種和解協議視作是行政合同，[16]因此說，要想真正建立行政訴訟上的調解制度，還需要擴大研究的視角，取得外部法治環境的支持，如此才能徹底解決問題。

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實證明了這一點，其以審判為核心，以國家強制力為保障，充分實踐了實體法的要素。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用，本文論述的調解自然也不例外。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實踐中廣為使用的不經過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調解、談判、案件評估、法院微型審判、由法官主持的和解會議等ADR卻引人省思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，面臨什么樣的課題、需要構建什么樣的機制？

建立多種糾紛解決方式，賦予當事人程序選擇權，從法律上保護當事人對程序或實體上權益的處分，不僅是妥善解決糾紛、節約社會資源的需要，同時也意味著國家對公民基本自由的尊重以及相關制度保障機制的完善。盡管如此，筆者仍要特別指出的是：行政訴訟調解制度的構建需要得到健全而完善的行政訴訟制度的支持，甚至需要整個行政法治大背景的支持，而且作為一種輔助性的行政糾紛解決方式其作用也不宜過分夸大。

OnstatusandtaskofthemediationsysteminadministrativelitigationinChina

GaoQin-wei

（LawSchoolofRenminUniversityChina，Beijing100872）

Abstract：Fromtheviewofsystemdesigners，itisessentialtoestablishtheself-constrainedsystemofadministrativedissensionresolve，whichcanprotectrightsandinterestsofprivatepartyintheadministrativeprocess，putupadministrativeagenciesintoadministratingaccordingtolaw.Fromtheviewofsystemusers，itisindispensabletoestablishmanywaysindissensionresolve，whichcanfulfillbothparties‘procedureselectiverights.Confrontationwiththeplightinthemediationsysteminadministrativelitigation，thesystemofadministrativelitigationinChinamustreconstructsomeimportanttask，suchas，howtorealizeunconstraintandequalityinmediation，howtoassortwithmediationandadjudgement，howtoprotectbothparties’regretrightsandhowtorealizetheconstraintofsettlementcontract.

keywords：administrativelitigation；mediation；consent；settlement；contractofpubliclaw

[注釋]

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作者簡介：高秦偉（1973-），國家行政學院教師，中國人民大學法學院憲法與行政法學博士研究生。

[①]卡佩萊蒂、加斯兩位教授將一系列的“通向正義之路”改革（即接近正義，accesstojustice）的三個浪潮表現如下：第一，對經濟上的弱者進行法律援助的規定；第二，“集團性”擴散利益如集體代表訴訟或公共利益等的代表訴訟；第三，對紛爭處理制度、程序關心的加強。參見[意]莫諾?？ㄅ迦R蒂。福利國家與接近正義[M].劉俊祥等譯，北京：法律出版社，2000.125.于是ADR等方便人們接近正義的制度與程序愈來愈受到重視。

[②]參見羅豪才，應松年。行政訴訟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1990.319－320.胡建淼。行政訴訟法教程[M].杭州：杭州大學出版社，1990.53.皮純協，胡錦光。行政訴訟法教程[M].北京：中國人民大學出版社，1993.58.姜明安。行政法與行政訴訟法[M].北京：高等教育出版社，1997.265-266.劉恒。行政救濟制度研究[M].北京：法律出版社，1998.190.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，1999.343.

[③]如治安管理處罰中對于一般輕微的人身傷害所作出的行政處罰，這類行為直接涉及的往往是加害人與受害人兩者之間的關系，對此類行為的處理，很難說一定損害社會和國家及他人利益。

[④]只要法律、法規賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權，也即行政相對人應履行的義務具有變動的可能性，應該說就是可以和解的。

[⑤]轉引自何海波。行政訴訟撤訴考[J].中外法學。2001（2）。

[⑥]在國外訴訟階段的和解是在法院的監督下進行的，和解如果不合理或者不合法，將會得到及時阻止與糾正。中國《行政訴訟法》第51條的規定就是立法賦予法院對行政行為和解監督權的依據。

[⑦]法、德、中國臺灣和香港地區行政訴訟皆以法條明文規定和解制度。日本、瑞士等國雖無明文規定，但是可以間接從法律推知或由判例發展。關于此可參見蔡志方。行政訴訟經濟制度研究[A].蔡志方。行政救濟與行政法學（二）[C].臺灣：三民書局，1994.350-351.

[⑧]應該說ADR的興起與中國式的人民調解制度有著密切的關系，面對這種新型理念，調解制度的回應顯然更加突出了尊重權利與合意的意思表示，中國民事訴訟、刑事訴訟調解制度的改革沒有理由不促動行政訴訟司法實踐的變革。

[⑨]JamesE.Herget，ContemporaryGermanPhilosophy，UniversityofPennsylvaniaPress，1996，p.47.轉引自齊樹潔。民事司法改革研究[M].廈門：廈門大學出版社，2000.53-54.

[⑩]在民事訴訟制度改革中，這樣的設計很多，可參見章武生，吳澤勇。法院調解制度之重塑[A].樊崇義。訴訟法學新探[C].北京：中國法制出版社，2000.679.在行政訴訟制度改革中，這樣的提法是不多見的，以至于有學者言稱自己是“大膽地提出行政訴訟可試圖建立和解制度”的構想，參見鄭艷。論行政訴訟中的和解[J].浙江省政法管理干部學院學報。2001（6）。

[11]調解的合法性有兩個內容，程序合法與實體合法，但在此二者相比，程序合法在調解中占的重要性要更大一些。參見李浩。關于建立訴訟上和解制度的探討[A].馬俊駒。清華法律評論（第2輯）[C].北京：清華大學出版社，1999.214.可見調解程序的建構是極其重要的。

[12]按照調解所處的位置，調解又分訴訟前調解與訴訟中調解，顯然建議是保留訴訟前調解而取消了訴訟中調解。

[13]中國臺灣現行行政訴訟法第219條規定當事人得以隨時試行和解。德國行政法院法第106條也有類似的規定，參見[德]弗里德赫爾德。胡芬。行政訴訟法[M].莫光華譯，北京：法律出版社，2003.576-577.

[14]關于和解無效與撤銷問題可參見[日]南博方。行政訴訟中和解的法理（下）[J].楊建順譯，環球法律評論。2001.冬季號。

[15]蔡志方。行政救濟法新論[M].臺灣：月旦出版社股份有限公司，1995.148.又參見劉宗德，彭鳳至。行政訴訟制度[A].翁岳生。行政法（下）[A].北京：中國法制出版社，2002.1468..行政訴訟中和解的法理（上）[J].楊建順譯，環球法律評論。2001.秋季號。陳桂明，李仕春。訴訟契約論[A].馬俊駒。清華法律評論（第2輯）[C].北京：清華大學出版社，1999.

[16]以中國法學會行政法學會2003年8月提供的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿）為例，其第159條以列舉的方式表明了中國行政合同的種類，顯然是不包括和解契約的。這與中國大陸的行政管理中沒有“和解”理念是相聯系的。而相反，在中國臺灣地區其行政程序法第136規定：“行政機關對于行政處分所依據之事實或法律關系，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，并解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分?！?/p>

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[[1]]劉恒。行政救濟制度研究[M].北京：法律出版社，1998.191.

[[2]]劉善春。行政訴訟原理及名案解析[M].北京：中國法制出版社，2001.644.

[[3]]張步洪，王萬華。行政訴訟法律解釋與判例述評[M].北京：中國法制出版社，2000.370-372.

[[4]]楊建順。行政強制中的和解-三環家具城案的啟示[J].南通師范學院學報（哲學社會科學版）。2002（1）。

[[5]]何海波。行政訴訟撤訴考[J].中外法學。2001（2）。

[[6]]甘文。我國行政訴訟制度發展進程調查報告[A].應松年，袁曙宏。走向法治政府-依法行政理論研究與實證調查[C].北京：法律出版社，2001.466.

[[7]]姜明安。中國行政法治發展進程調查報告[M].北京：法律出版社，1998.352.

[[8]][日]棚瀨孝雄。糾紛的解決與審判制度[M].王亞新譯，北京：中國政法大學出版社，1994.69-73.

[[9]][意]莫諾?？ㄅ迦R蒂。福利國家與接近正義[M].劉俊祥等譯，北京：法律出版社，2000.18.

[[10]][日]棚瀨孝雄。糾紛的解決與審判制度[M].王亞新譯，北京：中國政法大學出版社，1994.7.

[[11]][德]哈貝馬斯。交往與社會進化[M].張博樹譯，重慶：重慶出版社，1989.

[[12]]強世功。調解、法制與現代性：中國調解制度研究[M].北京：中國法制出版社，2001.導言。8.

[[13]]李浩。民事審判中的調審分離[A].江平。民事審判方式改革與發展[C].北京：中國法制出版社，1998.204.

[[14]]朱?；?，劉偉光。我國行政審判中調解制度的改革與完善[J].現代法學。2002（5）。

[[15]]寧杰、張傳軍。論民事訴訟調解制度之完善[A].。程序公正與訴訟制度改革[C].北京：人民法院出版社，2002.608.