行政訴訟事實問題論文

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「內(nèi)容提要」本文旨在研究行政訴訟中構(gòu)成合法性審查對象的被訴具體行政行為的事實問題及其本質(zhì)、事實瑕疵之表現(xiàn)和司法審查事實問題的強度。文章認為，事實問題的行為表現(xiàn)是行政主體的事實認定，而事實認定實際上是自由裁量權(quán)運行的過程。文章第二部分指出，證據(jù)違法、舉證責任分配違法、行政推定或行政認知違法、對事實認定違反證明標準都可能導致事實認定瑕疵。文章最后的結(jié)論是：中國法院對事實問題的審查強度應以美國法中的合理性標準為原則，根據(jù)判決種類、爭執(zhí)點和行政程序保障狀況輔之必要的法院調(diào)查取證權(quán)。

「關(guān)鍵詞」行政訴訟/事實問題/瑕疵/合理性審查

「正文」

在規(guī)范的三段論意義上，每一個行政行為的作出都是行政主體解釋法律、查明事實、在事實確認基礎上適用法律（包括考慮政策）作出結(jié)論的綜合過程。英美法系傳統(tǒng)的司法審查理論習慣于把這個過程分為事實問題和法律問題。本文旨在研究行政訴訟中構(gòu)成合法性審查對象的被訴具體行政行為的事實問題、事實瑕疵表現(xiàn)及其司法審查強度。

一、事實問題及其實質(zhì)

在我國，由于行政訴訟法規(guī)定的撤銷判決理由中只有“主要證據(jù)不足”是直觀的事實問題，加上有些學者對“主要證據(jù)不足”僅作字面詞義的解釋，所以，事實問題常被簡化為行政主體作出行政行為時的證據(jù)是否充分。（注：也有的學者根據(jù)《行政訴訟法》第54條第1項的“證據(jù)確鑿”和第2項的“主要證據(jù)不足”，概括出事實問題為證據(jù)是否確鑿充分。）其實事實問題遠比此種理解廣泛，根據(jù)《牛津法律大辭典》的解釋，事實問題是指如果爭議中的事實不能得到承認，必須由聽取和評價證據(jù)來決定的任何問題。法律研究中經(jīng)常要區(qū)別事實問題和法律問題。事實問題是通過感官或通過從行為或事件中的推論而確定的，它包括諸如時間、地點、氣候、光線、速度、顏色以及對人的所說、所做、所聽的認定，也包括人的目的、精神狀態(tài)、心理狀況及知識等需要推斷的問題。事實問題需要通過證人、專家及證書、記錄、報告等提供的合法和相關(guān)的證據(jù)來確定或否定。（注：詳見［英］戴維。M.沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日報出版社1988年版，第743頁，第325頁。）由于司法審查通常由行政主體的“事實結(jié)論”開始切入事實問題，而“事實結(jié)論”又可回溯到行政程序中的收集證據(jù)、舉證責任的分配、證據(jù)判斷和證據(jù)采信，所以事實問題應包含以下主要內(nèi)容：（1）證據(jù)材料是否符合法定的證據(jù)種類；（2）收集證據(jù)的方法是否合法；（3）收集證據(jù)的程序是否合法；（4）在事實方面的行政推定和認知是否合法；（5）舉證責任的分配是否合法；（6）證明“待證事實”的證據(jù)量是否充分；（7）證據(jù)與待證事實間的因果關(guān)系是否充分；（8）事實的定性是否準確。（注：這是一個事實與法律混合的問題。）

事實問題的行為表現(xiàn)是事實認定。事實認定是由行政主體通過對證據(jù)的收集、審查、判斷、采納，對某些事實進行行政推理和認知，對舉證責任進行分配，最后按一定的證明標準通過內(nèi)心確認對案件事實作出結(jié)論的過程。這個過程最終表現(xiàn)雖然是事實結(jié)論，但其整個過程實際上主要是自由裁量權(quán)運行的過程。（注：自由裁量權(quán)，按照美國學者戴維。M.沃克在其《牛津法律大辭典》中的解釋“指酌情做出決定的權(quán)力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。”）自由裁量權(quán)在行政主體事實認定方面的表現(xiàn)有三：一是法律對事實認定的某個方面或某些方面可能沒有法律限制，此時行政主體享有沒有邊際的自由裁量權(quán)，事實上，如果某種手段的采用不影響相對人的權(quán)利和義務，法律也不必設置限制規(guī)定；二是法律對事實認定的某個方面或某些方面明確或隱含授予一定范圍的自由裁量權(quán)；三是即使法律授予的事實認定的職權(quán)是羈束權(quán)，由于成文法依賴語言符號，而語言又有自己的模糊性，所以仍存在自由裁量的可能。正像一位美國學者所言“任何一種人類語言，都不可能將某個法律規(guī)定表達得精確到可以排除法官在解釋和適用它時的自由裁量權(quán)。”（注：［英］彼得。斯坦、約翰。香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第47頁。）法律之所以對行政主體在事實認定方面授予自由裁量權(quán)有許多原因，其中主要是成文法的局限性引起的。首先，是法律作為真理探索的結(jié)果，不可能不受社會發(fā)展歷史和人的局限性的影響，普遍之規(guī)范無法窮盡無窮之現(xiàn)實，立法的缺陷是必然的；其次，法律規(guī)范具有滯后性，因為它是對過去事物的經(jīng)驗的總結(jié)，無法完全預測將來。法律太過機械、死板，必然影響法律的適用；第三，有些時候，立法只能授予行政主體自由裁量權(quán)。像證明標準，雖然能用語言表達，但終究依賴行政主體的理解和具體把握，從證據(jù)到最后事實結(jié)論的作出法律只能允許行政主體自由心證，即根據(jù)各種證據(jù)的真?zhèn)巍⒆C明力的強弱以及認定案件事實的方式，依靠行政主體工作人員憑良心、經(jīng)驗和理性作出評判，雖然我們的口號仍提實事求是；第四，人類法治歷史表明，自由裁量權(quán)在事實認定上的授予是無法避免的。成文法出現(xiàn)以前，解決社會沖突和進行管理要依賴習慣法，習慣法伸縮性很大，導致適用時的任意性，產(chǎn)生古代行政絕對自由裁量主義。成文法出現(xiàn)后，具有一定標準的法律規(guī)范使裁量主義得到遏制。資本主義國家產(chǎn)生以后，由于資本主義生產(chǎn)方式、三權(quán)分立理論和絕對主義認識論（尤其是科學當時得到大發(fā)展，使人認為一切事物都可以確立標準、找到準則）使法典主義得以產(chǎn)生，嚴格規(guī)則主義因而出現(xiàn)。隨后，由于20世紀經(jīng)濟、政治、哲學的變遷對嚴格規(guī)則主義造成強大沖擊，現(xiàn)在在所有法治領(lǐng)域都采用程度不同的嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的模式。法治歷史說明，即使嚴格規(guī)則主義時代，對事實認定，法律也無法進行完全的羈束，以免僵化。

事實問題的核心是自由裁量問題的結(jié)論（注：值得注意的是，事實問題和法律問題區(qū)別的哲學基礎是把法的空間視為本質(zhì)上完全不同于現(xiàn)實生活空間的“人工理性”領(lǐng)域來對待的。）為我們分析事實認定瑕疵及其治療，以及司法審查標準的確立提供了最堅實的考察基礎。當然，我們說，事實認定中的職權(quán)主要是自由裁量職權(quán)，并不是否定羈束權(quán)的存在，盡管它表現(xiàn)的機會很少。我們也不是說事實認定僅須堅持合理性原則，事實上，合理性是比合法性更高的要求，它是合法性的延伸。

二、事實瑕疵之表現(xiàn)

事實本身無所謂瑕疵，因為事實是客觀真實。但是，此處所指事實，是指法律上的事實，即行政主體在作出具體行政行為時依靠證據(jù)和推理認定的事實。由于證據(jù)和推理的運用可能會產(chǎn)生（故意的、過失的，甚至意外的）誤差，甚至是虛假，所以事實認定難免會出現(xiàn)瑕疵。以下即分析事實瑕疵的各種表現(xiàn)及其成因。

（一）行政主體收集、審定并最后采納的作為認定事實的證據(jù)違法，導致事實認定瑕疵

行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的行政行為，無需相對人的發(fā)動，即使是依申請的行政行為，行政主體在個案出現(xiàn)后也常要主動收集、審定并采納證據(jù)，以作出合法合理的行政行為。行政主體在個案處理中對證據(jù)的收集、審定和采納的過程構(gòu)成整個證據(jù)運行活動。其中，收集是指行政主體在個案發(fā)生后依職權(quán)主動調(diào)查、獲取證據(jù)的活動。審定

則是行政主體對所收集的證據(jù)（包括相對人及其人等提供的證據(jù)）進行整理、分析和判斷，以便去粗取精、去偽存真，并對疑點和遺留進行進一步調(diào)查的活動。采納是證據(jù)被真正利用的階段，指行政主體在行政程序中依法聽取利害關(guān)系人意見和爭辯，并在案件全面調(diào)查基礎上對證據(jù)予以采信并使它成為行政決定依據(jù)的活動。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始的收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行過程。其中證據(jù)運行活動的不正常可能導致作為事實認定依據(jù)的證據(jù)違法，從而導致事實認定瑕疵。其具體表現(xiàn)是：

1.證據(jù)缺乏客觀性

證據(jù)的客觀性是指證據(jù)必須是客觀存在的事實。證據(jù)本身是否為客觀事實必須經(jīng)查證屬實。由于常受主客觀因素的影響，證據(jù)很容易成為主觀推測和武斷的產(chǎn)物。比如物證，由于自然力的影響可能發(fā)生形狀、色澤等變化，而且有時還會遭受人為破壞、假造，從而使它與本來面目不符。再如，人證更為復雜，證人可能出于利害關(guān)系或能力限制陳述偏離真實的“真實”，甚至捏造“事實”。復如，鑒定結(jié)論可能因鑒定人的水平不高、經(jīng)驗不足或設備落后而出差錯。缺乏客觀性的“證據(jù)”當然沒有證據(jù)效力。

2.證據(jù)缺乏關(guān)聯(lián)性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)性事實與待證事實之間有自然的、歷史的聯(lián)系。與待證事實沒有聯(lián)系的客觀事實，不能成為證據(jù)。由于經(jīng)驗、水平、設備、工作態(tài)度、動機、目的等影響著行政主體所屬工作人員收集、審查、采納證據(jù)的活動，缺乏關(guān)聯(lián)性的證據(jù)完全可能被行政主體用作認定事實的根據(jù)。

3.證據(jù)的形式不符合法律要求

證據(jù)的形式是指證據(jù)的存在方式。我國至今尚無立法對行政程序的證據(jù)形式作統(tǒng)一規(guī)定。總結(jié)現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，行政證據(jù)形式應該與訴訟證據(jù)形式大致相同，包括書證，物證，證人證言，當事人陳述，鑒定結(jié)論，音像證據(jù)，勘驗筆錄、檢查筆錄和現(xiàn)場筆錄七大類。因形式不合法的證據(jù)可以通過事后補救使其合法化，從而成為合格證據(jù)。在沒有補救之前，該證據(jù)不能作為行政行為作出的依據(jù)，否則必然導致事實認定的瑕疵。

4.非法定主體收集的證據(jù)

行政證據(jù)收集的主體在我國是法定的。非法定主體收集的證據(jù)，盡管證據(jù)材料本身可能具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，有時對證明案件主要事實意義重大，但是不能作為證據(jù)使用。像一個竊賊對酒廠的酒進行抽樣取證，獲得的假酒結(jié)果就不能作為處罰該廠的根據(jù)。如果非法定主體收集、提供的證據(jù)具有客觀性，并且與待證事實相關(guān)聯(lián)，行政主體應通過法定人員依法程序重新收集，并經(jīng)審查屬實，方可作為定案依據(jù)。

5.違反法定程序獲得的證據(jù)

違反法定程序獲得的證據(jù)是指行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，并成為事實認定根據(jù)的證據(jù)。證據(jù)的收集、審查和采納不能違反法定程序是證據(jù)法律性要求的體現(xiàn)，對于不履行法定程序或履行法定程序不合法收集的證據(jù)，我們可以通過事后法定的補救或重新通過合法程序取得，從而使該證據(jù)材料成為完全合格的證據(jù)。

6.通過非法權(quán)能取得的證據(jù)

通過非法權(quán)能取證是指行政主體在取得證據(jù)時運用的手段、方法和措施直接違反法律的規(guī)定。比如，通過對相對人刑訊逼供獲得當事人陳述，通過違法羈押或脅迫手段獲得證人證言等。通過非法權(quán)能取得的證據(jù)極可能具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，但是，它違反法律性，一般國家都不允許它有定案根據(jù)的資格。

以上六種事實瑕疵產(chǎn)生的原因除一、二種外，其它都涉及證據(jù)的合法性問題，這些違反法律獲得的證據(jù)，理論上通稱為非法證據(jù)。對于非法證據(jù)，存在一個行政主體能否采納并將其作為作出具體行政行為根據(jù)的問題。理論界對這個問題沒有專門的研究。但是，行政法學界對人民法院審理行政案件時可否采納被告提交的非法證據(jù)并將其作為審查被訴具體行政行為的根據(jù)卻存在采納說、排除法、衡量采證說和例外說四種學說。（注：詳見高家偉：《行政訴訟法證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社1998年版，第11—15頁。）這些學說間接表明了行政主體在行政程序中可否接納非法證據(jù)的態(tài)度。就法律規(guī)定而言，至今我國尚無非法證據(jù)在行政程序中應予排除或予以接納的統(tǒng)一立法。不過，1995年3月6日，最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復》中關(guān)于“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”的規(guī)定實際上是非法證據(jù)在訴訟中應予排除的司法解釋。根據(jù)國家法律一體化的原則，該項司法解釋對行政程序領(lǐng)域也有間接效力。筆者認為，根據(jù)行政法治原則的精神，保障相對人合法權(quán)益的需要，立足于我國的行政實踐，借鑒西方證據(jù)排除規(guī)則的合理內(nèi)涵，再考慮已有的立法，我國應建立非法證據(jù)排除規(guī)則。首先，從立法根據(jù)上說，我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定和行政法治原則的規(guī)定為排除非法證據(jù)提供了憲法依據(jù)。另外，《刑法》第245條、《刑事訴訟法》第43條以及民訴法、行訴法和單行行政法律文件都間接為非法證據(jù)排除原則提供了法律依據(jù)。其次，從理論上說，非法證據(jù)排除規(guī)則不僅直接體現(xiàn)依法行政原則的精神內(nèi)涵，更體現(xiàn)了對人權(quán)的重視。同時，該規(guī)則也是證據(jù)必須具備法律性的本質(zhì)體現(xiàn)。再次，從實踐上看，行政執(zhí)法實踐中行政主體大量違法取證和審查采用證據(jù)都源于工作人員法治意識的淡漠、業(yè)務素質(zhì)不高，有時還夾著個人恩怨和腐敗。如果允許非法證據(jù)全面采用，中國的法治建設將成為空話，民眾的人權(quán)也會遭受重創(chuàng)，國家仍可能回到無法無天的時代。第四，從外國經(jīng)驗看，非法證據(jù)排除規(guī)則已是很多國家行政證據(jù)的一項法則，雖然其中存在一些例外，但作為原則，一般國家都不否認。例如，美國1974年加利福尼亞州的一個上訴判決曾拒絕在行政審訊中建立非法證據(jù)排除原則，但這個判例幾乎是獨一無二的，憲法第四條修正案完全適用于行政程序。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第325—327頁。）

贊同在行政程序領(lǐng)域建立非法證據(jù)排除規(guī)則，可能會過份強調(diào)程序主義，而忽視客觀真實和效率，有時也會引起百姓對法治信念的動搖。因為，非法證據(jù)并不意味著證據(jù)材料本身必然失去客觀性和關(guān)聯(lián)性，取證手段與證據(jù)本身應明確區(qū)別，對于具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，僅因取證手段、程序違法即全部予以排除極可能產(chǎn)生效益負值即排除非法證據(jù)的成本大于收益。因為有些缺乏合法性的證據(jù)可能將來難以取得，甚至無法取得，有些缺乏合法性的證據(jù)被拒絕使用會對國家和公共利益產(chǎn)生極大的威脅，有些是工作人員善意輕微違法取得。對于這些證據(jù)材料一概否定，既可能放縱違法人員，不利于公共利益和國家利益的保護，也不利于相對人合法權(quán)益的保障，政府公正形象也會因過于機械于依法行政而變得刻板，缺少靈活性。當然，對于非法證據(jù)的采納只能是例外，其具體表現(xiàn)可在實物證據(jù)和言詞證據(jù)分類基礎上展開。

根據(jù)以人的口頭陳述（有時表現(xiàn)為書面陳述）還是以物質(zhì)存在形式和內(nèi)容證明案件為標準，行政證據(jù)可以分言詞證據(jù)和實物證據(jù)。對于運用非法權(quán)能、程序獲取的言詞證據(jù)，允許經(jīng)適當補救或重新依法取得，但對于非法口供必須全面排除。（注：至于刑事訴訟中“毒樹之果”的理論，筆者認為不能在行政程序中適用。因為行政程序的問題與人權(quán)保障畢竟沒有刑訴嚴重，而行政又必須講究效率，所以，以違法收集的證據(jù)為線索，發(fā)現(xiàn)并收集了其他證據(jù)時，后發(fā)現(xiàn)并收集的證據(jù)應該有證據(jù)能力。“毒樹之果”理論詳見宋英輝“《刑事訴訟目的論》，中國人民公安大學出版社1995年版，第234—236頁。）非法口供排除的根據(jù)既有1988年我國已經(jīng)批準參加的聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》，也有國內(nèi)的《刑法》第245條和第247條的刑事立法規(guī)定。非法口供是對人權(quán)嚴重侵犯基礎上獲得的非法證據(jù)，它是現(xiàn)代法治國家無法容忍的殘暴，必須堅決摒棄。對于運用非法權(quán)能或程序獲得的實物證據(jù)，我們既不能以”實事求是“為擋箭牌予以接納，也不能一味予以否定。如果此證據(jù)材料具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，我們至少可以通過重新取證或程序補救方法使該證據(jù)具有法律上的證明力。另外，如果遇到該證據(jù)系關(guān)國家安全（如領(lǐng)土完整、政權(quán)安全等），或在緊急情況下以非法行為獲得，事后又難以取得的情況下，行政主體可以在追究違法取證工作人員責任的同時，采納該證據(jù)。

（二）行政主體因行政程序中舉證責任分配違法導致事實認定瑕疵

舉證責任對三大訴訟來說是個經(jīng)久不衰的話題。其實此問題在行政程序領(lǐng)域也有其廣闊空間，因為每一個具體行政行為都以事實結(jié)論為前提，這個事實結(jié)論究竟應由誰提供證據(jù)加以證明顯然是每個行政行為都必須關(guān)心的問題。（注：值得注意的是，部分學者認為，像行政處罰一類的行政行為，行政法主體應負證明責任與通常所說的舉證責任有區(qū)別。舉證責任是訴訟制度中的概念，它與敗訴危險聯(lián)系在一起。證明責任只是行政意義上的舉證責任，不涉及敗訴風險，所以行政程序領(lǐng)域最好使用證明責任而不是舉證責任。見江必新主編：《行政處罰及其司法審查實用大全》，中國人民公安大學出版社1996年版，第173—174頁。）

行政程序中的舉證責任是指在行政程序中，當事人有提供證據(jù)證明其主張的義務，當某種影響法律效果的事實無法確定時，對當事人產(chǎn)生其所主張的法律效果不被承認的后果。這里的當事人是指行政主體和行政相對人。這里的“不被承認的后果”是法律規(guī)范設定的某種事實成立后將產(chǎn)生的法律效果。在行政程序中，舉證責任的分配非常重要，如果行政主體在作出具體行政行為時，在舉證責任分配上不合法或非常不合理，除分配權(quán)本身違法外，事實結(jié)論也可能因此產(chǎn)生錯誤。

建立行政程序中舉證責任分配的原則應在考慮若干價值基礎上進行，筆者認為，下列價值必須在分析范圍：一是追求實體真實。在訴訟領(lǐng)域，學者一直存在查明事實究竟應追求實體真實還是形式真實的爭論。實際上，無論何種追求都是以真實為首要目標的，舉證責任分配的直接目的就是為了在事實真?zhèn)尾幻髑闆r下解決案件，其最根本的目的在于激勵當事人證明事實而不是阻礙事實再現(xiàn)。為追求事實，要求舉證責任不可以分配給不可能舉證或要通過難于對方數(shù)倍辛勞才能證明案件事實的一方當事人。二是追求公正。公正含義甚多，有學者概括為六項。（注：張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1989年版，第268—269頁。）實際上公正最簡單的理解是公平和正義。在舉證責任分配中公正要求分配原則理性且易被當人接受，有助于發(fā)現(xiàn)真實提高行政效率，給弱者予以一定保護。鑒于這樣的要求，行政程序中舉證責任的分配應充分注意到行政主體具有巨大的職權(quán)調(diào)查功能。所以無論舉證責任怎樣分配都應考慮行政主體擁有絕大的能量和多種手段調(diào)查取證，注意到事件提議人有不可推卸的舉證義務。三是考慮行政經(jīng)濟。行政活動是一項需要大量投入才能取得結(jié)果的活動，公正在此間固然第一，但是在舉證責任分配上應盡量考慮以最少投入獲得最公正的結(jié)果。舉證責任的不同配置直接影響行政活動的速度，所以分配應該是一項細致的活動。綜合考慮上述諸價值，筆者認為，行政程序中舉證責任的分配應堅持如下原則：法律有明文規(guī)定的依法律，法律無明文規(guī)定的由行政主體依合理原則進行分配。

（1）舉證責任分配首先應依據(jù)法律。這里的法律既包括狹義的法律、法規(guī)、規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋等成文法，也包括法律的精神和一般原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配常由實體法根據(jù)事實要件予以明確或可推定規(guī)定，通常表現(xiàn)為除非法律有例外規(guī)定，否則程序發(fā)動人負有舉證責任。比如依申請行政行為，因為由相對人發(fā)動，所以他想獲得利益，就必須提供符合申請條件的材料，并說服行政主體認可或接受。再如，像行政處罰屬依職權(quán)行政行為，它由行政主體主動發(fā)起，通常應由行政主體提供證據(jù)證明并承擔說服責任。為了保證發(fā)動人舉證責任的履行，法律通常賦予行政主體廣泛的調(diào)查取證權(quán)。如1987年9月17日國務院的《投機倒把行政處罰暫行條例》第4條的規(guī)定。

（2）如無法律規(guī)定，應參照三大訴訟法的舉證責任分配規(guī)則及其精神，并依賴經(jīng)驗法則，進行合理分配。三大訴訟有許多非常有意義的舉證責任分配規(guī)則。比如在刑事訴訟中，證明被告有罪的舉證責任通常由公訴方負責，但是，巨額財產(chǎn)來歷不明罪的舉證責任則在很大程度上倒置，公訴方只要證明巨額財產(chǎn)屬被告人，被告人就必須提供證據(jù)證明該財產(chǎn)有合法來源，否則被告即構(gòu)成犯罪。這種刑訴舉證責任分配的特殊規(guī)則對行政程序舉證責任分配很有啟發(fā)，因為行政程序中也同樣存在有時行政主體一方無法進一步證明相對人某種情況或狀態(tài)的情形。再像民事訴訟中根據(jù)法律要件的分類進行舉證責任的分配對行政程序也很有啟發(fā)。比如，法律要件分類說中的特別要件說認為，民事實體法上有關(guān)權(quán)利發(fā)生、變更或消滅可分為特別要件和一般要件。主張法律關(guān)系的當事人就該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的特別要件的事實存在負舉證責任；而關(guān)于該法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件不負舉證責任。如果對方當事人主張法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的一般要件欠缺的，由該方當事人負舉證責任。如果我們把一般行政法律關(guān)系看成是行政主體與相對人之間的關(guān)系，那么特別要件構(gòu)成說當屬非常值得借鑒的原則學說，雖然該學說在民訴領(lǐng)域并非人人接受。所謂依經(jīng)驗法則，就是運用日常生活常識和經(jīng)驗或科學原則和知識對舉證責任進行合理分配。例如，原已存在的事物，依經(jīng)驗法則當推定其繼續(xù)存在，主張不存在或改變的一方應負舉證責任。總之，舉證責任分配除遵循法律規(guī)定和一般原則外，還應特別注意一些特殊情況，這些情況遵循一般規(guī)則恐違背公平、顯失情理，因此，特殊情況下舉證責任的具體分配應由分配者酌情研究法律精神，綜合各家學說具體解決。

（3）有利于相對人原則。行政程序確立的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，因此，相對人完成法定舉證責任之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依經(jīng)驗則又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

（三）行政主體認定事實時的行政推定或行政認知違法，導致事實認定瑕疵

1.因推定違法導致事實認定瑕疵

推定是訴訟領(lǐng)域非常關(guān)注的問題，實際上推定在行政領(lǐng)域也大量存在，行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，時不時也需要運用推定獲得事實結(jié)論，只不過到現(xiàn)在學者并未引起重視。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定，是規(guī)定兩種事實之間常態(tài)聯(lián)系的法定證明規(guī)則，它可能以一般經(jīng)驗或可能性為基礎，也可能僅出于政策和便利。正確運用推定，既可提高行政效率，快捷認定案件事實，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩類。法律上的推定是指由法律規(guī)定的從已知事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。前者如1991年9月22日國務院第89號令的《道路交通事故處理辦法》第20條規(guī)定，“當事人逃逸或者故意破壞，偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)，使交通事故責任無法認定的，應當負全部責任”。后者既可以是直接的推定，也可以是間接的推定。比如，《中華人民共和國煤炭法》（1996年全國人大常委會第21次會議通過）第18條規(guī)定，“開辦煤礦企業(yè)，應當具備下列條件：（一）有煤礦建設項目可行性研究報告或者開采方案；（二）有計劃開采的礦區(qū)范圍、開采范圍和資源綜合利用方案……；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。”從立法本身看，它沒有回答誰對上述要求負舉證責任。考察整個法律文件的精神、社會一般常理、相對人的承受能力等因素，行政主體可以推斷出它應由開辦煤礦企業(yè)承擔舉證責任。事實上的推定是行政工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學知識推斷出與此相關(guān)的另一事實的存在。理論上有些學者不贊同事實上推定的存在，他們認為這種推定實際上是一種推理。筆者認為合理的推理，也可歸入推定。另外要注意的是法律上的推定與擬制不同，法律上的擬制不允許反證但推定可以提出反證予以推翻。推定既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、隱性精神、科學原理或社會一般的經(jīng)驗規(guī)則，該行政推定就是一種違法行為，它直接導致事實認定的瑕疵。

2.因行政認知違法導致事實認定瑕疵

行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎的活動。行政認知在我國立法上尚無統(tǒng)一規(guī)定，由于這種手段雖能提高行政效率、節(jié)約行政成本，但它同時又影響當事人舉證責任的分配，所以應嚴格掌握。結(jié)合學者對行政訴訟中人民法院可采用司法認知范圍研究的成果和行政執(zhí)法本身的特殊性及法律規(guī)定，筆者認為，行政認知的前提是沒有合理爭議的事實，其范圍包括：第一，公理性事實。如天氣狀態(tài)、地位位置、風俗習慣、自然科學定律、得到公認的歷史事件等。第二，生效的法律文書。包括人民法院生效裁判確認的事實；行政機關(guān)已生效的處理決定認定的事實，官方正式公布的事實和統(tǒng)計結(jié)果。第三，成文法的規(guī)定。通常只限于國內(nèi)成文法。行政認知既可以由相對人申請進行，也可以由行政主體主動而為。行政認知允許舉證責任人提出反證進行推翻。行政認知是行政行為作出時經(jīng)常遇到的事實認定手段，如果行政主體在行政認知上違法（表現(xiàn)為對非屬無合理爭議的事實進行認知，或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證等）自然會引起以該行政認知為基礎的事實結(jié)論的瑕疵。在美國，行政程序堅持案卷排他性原則，不過這一原則有一個重要的例外，即行政官員可用其知識認定事實，而且行政官員可以比法官認知的范圍更大，但是由于行政認知直接關(guān)系到舉證責任的轉(zhuǎn)移，所以行政官員的認知被限定于明顯的、為專家熟知的事實，文件記載的事實，且必須為當事人提供反證機會。（注：詳見［美］伯納德。施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第334—345頁；王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第494頁—498頁。）

（四）行政主體在行政程序中對事實的認定違反證明標準導致事實認定瑕疵

任何行政行為的作出，都是行政主體根據(jù)對一定事實的確信并適用法律的結(jié)果，在這一過程中，行政主體對事實的認定除依靠證據(jù)、舉證責任的分配、行政認知和推理手段外，最終都需要依照一定的證明標準使事實認定達到法律規(guī)定的要求。這里我們應注意證明標準與證明要求的區(qū)別與聯(lián)系。“證明要求與證明標準有關(guān)。證明要求是法律要求案件事實所要達到的程序，而證明標準是衡量是否符合法律規(guī)定的證明要求的具體尺度。”（注：陳光中主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社1992年版，第164—165頁。）如果作出具體行政行為的行政主體在事實認定上沒有達到法定的證明標準，該事實認定即出現(xiàn)瑕疵，嚴重的將導致行政行為違法，從而影響其效力。那么，我國行政程序中對事實認定的證明標準（以下簡稱為行政程序證明標準）究竟是什么呢？

對此，至今還沒有哪個法律作直接的統(tǒng)一規(guī)定，但是，《行政訴訟法》中關(guān)于行政訴訟的證明標準在某種程度上間接反映為行政程序的證明標準。根據(jù)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，行政訴訟證明標準似乎是“主要證據(jù)”“確鑿”。理論上有學者認為這種標準實質(zhì)上仍然是三大訴訟的統(tǒng)一標準，即“案件事實清楚、（主要）證據(jù)確鑿充分”。（注：羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第330—332頁；高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社1998年版，第171—172頁。至于何為案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，可詳見陳一云主編：《證據(jù)學》，中國人民出版社1991版，第117—118頁。）另外，從一些單行行政法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定看，行政執(zhí)法程序中的證明標準也是“事實清楚、證據(jù)確鑿充分”。（注：羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第330—332頁；高家偉：《行政訴訟證據(jù)的理論與實踐》，工商出版社1998年版，第171—172頁。）比如1991年10月31日國家統(tǒng)計局的《統(tǒng)計違法案件查處工作暫行規(guī)定》第13條規(guī)定：“調(diào)查證據(jù)必須做到充分、客觀，經(jīng)查證屬實方可作為定案依據(jù)，證據(jù)不足的應予補充證據(jù)。”筆者認為，“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”既不是我國行政訴訟法和單行法律、法規(guī)、規(guī)章確立的唯一的行政程序證明標準，也不應該是唯一的標準。行政事務具有廣泛性、多樣性、復雜性，每一類案件的證明標準都應該從法律直接和隱含的規(guī)定中尋找，并對各類案件建立起理性的證明標準，其中自然包含了確認主體自由裁量的成份。

筆者認為，行政程序證明標準也即行政訴訟的證明標準應根據(jù)案件的性質(zhì)分為兩類。其中對人身方面的行政制裁行為和非常重大的非人身性制裁（注：在美國，通過伍德巴艾訴移民和歸化局一案，最高法院創(chuàng)立了“明確的、毫不含糊的、令人信服的證明標準”，這個標準與刑事訴訟中“排除一切合理性懷疑”證明標準非常相似，它不適用普通行政案件，但像吊銷執(zhí)照案件，紀律處分案件，因其不利于當事人的裁決對當事人將會產(chǎn)生災難性后果，所以也適用此標準。見［美］伯納德。施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第323頁。）應像刑事訴訟案一樣采用排除一切合理懷疑證明標準。事實上在我們國家許多對人身的行政處罰案件在國外都屬于犯罪案件，所以，刑事案件應采用更嚴格證明標準的理由都可以成為此處的理由。其具體要求是：行政人員對事實認定形成內(nèi)心確信，并深信不疑；合理懷疑不是捕風捉影，而是有根有據(jù)的懷疑；如果有合理懷疑，應采用有利被制裁人原則。對其它行政行為應采用合理性證明標準，其具體要求為概然性，“是指一種可能而非必然的性質(zhì)，高度概然性即是從事物發(fā)展的高度概率中推定案情、評定證據(jù)，它以確認的事實聯(lián)系其他合理性考慮為前提，是我們在對證據(jù)和案件的認識達不到邏輯必然性條件下不得不使用的手續(xù)。”（注：陳響榮等：《訴訟效益與證明要求》，《法學研究》1995年第5期。）換言之，合理性證明標準是指現(xiàn)有的事實認定是一個合理的人可以接受的結(jié)論，它不一定是個絕對正確的結(jié)論，但卻是一個合理的結(jié)論，有時這種合理性必須從專業(yè)角度考慮。合理性證明標準是一個比較寬泛的、建立在自由裁量基礎上的標準，每一類具體案件，甚至每一個案件，這一標準的應用仍存在差別。比如，像行政裁決行為，我們自然應該運用占優(yōu)勢的概然性標準，因為它實質(zhì)上相當于法院解決民事糾紛，是一種兩造對抗情況下以解決糾紛為目的的活動。這里的“占優(yōu)勢”是指一方當事人證據(jù)的份量在一定程度上超過了對方當事人證據(jù)的份量。再如，像行政強制措施行為，我們顯然不能要求行政主體采取措施前在事實問題上“事實清楚、證據(jù)確實充分”。在行政執(zhí)法中，行政強制措施的采取通常是一種中間行為，多數(shù)是為應付緊急情況，防止某些事情的發(fā)生，每案必事實清楚、證據(jù)確實充分，必然毀滅行政強制措施應有的作用。事實上，我國部分單行立法也規(guī)定了較低要求概然性。（注：在日本的民事訴訟中，某種暫時性的保全措施在法律上只要達到稀明即可。稀明是指當事人對自己所主張的事實雖然沒有達到證明的程度，但提出足以使法官推測大體上確實程度的證據(jù)就可以。法律承認稀明的目的是為了迅速地處理問題，因而稀明時所使用的證據(jù)方法也只限于能夠立即進行調(diào)查的證據(jù)方法。見［日］兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第101頁。）比如《海關(guān)法》第4條第4項規(guī)定，“對走私罪嫌疑人，經(jīng)關(guān)長批準，可以扣留移送司法機關(guān)，拘留時間不超過24小時，在特殊情況下可以延長至48小時。”值得注意的是，每一個行政行為事實構(gòu)成要件通常都規(guī)定在各法律文件的實體條款中，這些事實構(gòu)成要件是行政主體作出行政行為時必須有證據(jù)加以證明的內(nèi)容，至于什么是已經(jīng)能夠證明，實際上是個裁量問題，我們只能運用合理標準。

證明標準從理想上說，是追求客觀真實，但是這里的客觀真實只能是法律真實。是波斯納研究司法判決客觀性中的第3種客觀真實。（注：波斯納對法律和司法判決的“客觀性”研究后認為，客觀性有三個涵義：一是形而上學式的客觀性，即符合和對應于宇宙結(jié)構(gòu)中客觀存在的真理；二是科學意義上的客觀性，即正如科學家做實驗一樣，不同的研究者就同一問題都能找到同樣的答案；三是交談上的客觀性，即是具有說服力的根據(jù)所支持的、合理的而非基于純粹個人主觀、任意的判斷的，因而在大家交談中被一致認同的。見梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第22頁。）

前述的討論意在揭示在整個事實認定過程中能夠直接引起事實結(jié)論瑕疵的諸種原因，有這些原因并不意味著行政行為在事實認定問題上即構(gòu)成違法，法院可以撤銷，按照我國行政訴訟法第54條的意思就是此種瑕疵必須達到“主要證據(jù)不足”的程度，按行政復議法第42條的意思就是此種瑕疵必須導致“主要事實不清”的程度，審查機關(guān)才能撤銷（復議機關(guān)還可變更）。如果被引用的非法證據(jù)或缺乏客觀性或關(guān)聯(lián)性的證據(jù)是次要證據(jù)（次要證據(jù)是指那些對行政決定的成立沒有實質(zhì)性影響的證據(jù)，如違反治安案件中侵害人毆打受害人時究竟用力幾磅就是次要事實，證明該事實的證據(jù)就是次要證據(jù)），如果行政主體對舉證責任的分配不合理或違法沒有或只輕微影響了事實結(jié)論的合理性，如果行政主體在運用已有證據(jù)（排除那些不符合要求的證據(jù)，而這些證據(jù)已經(jīng)被行政主體作為先前事實結(jié)論的依據(jù)）得出事實結(jié)論時沒有明顯違背證明標準，如果行政主體錯誤的行政認知和行政推定并未影響案件主要事實結(jié)論的判斷，那么，這個已經(jīng)由行政主體作出的事實認定就是可以維持的結(jié)論。當然，上述結(jié)論都是在權(quán)衡了相對人和其他利害關(guān)系人進行反證和提供的其它證據(jù)基礎上綜合考慮后的結(jié)論，至于其中行政主體及其工作人員因違法（取證、推定等）而引起的行政責任則是另一個話題。

最后讓我們對主要證據(jù)不足作一界定。所謂“主要證據(jù)不足”是指證明行政行為事實成立的證據(jù)不充分，它介于“證據(jù)確實、充分”與“無證據(jù)”之間。這種不足既可理解為證據(jù)數(shù)量不充分，也可理解為證據(jù)質(zhì)量不高。前者表示現(xiàn)有證據(jù)達不到足以證明事實成立的程度，后者則表示證明事實成立的現(xiàn)有證據(jù)是非法證據(jù)或缺少關(guān)聯(lián)性或客觀性的證據(jù)。至于具體案件中“重要證據(jù)不足”應根據(jù)各類具體行政行為的事實要件而定，（注：值得注意的是，1992年12月1日，最高人民法院、公安部聯(lián)合的《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》（法發(fā)［1992］39號）第9條對交通肇事的刑事案件提出了低于一般刑事犯罪案件中的證明要求。該通知第9條規(guī)定，“人民法院審理交通肇事的刑事案件，應當對案件事實、證據(jù)認真審查、核實。只要求做到‘兩個基本’，即案件的基本事實清楚，基本證據(jù)確實充分，不要糾纏不影響定罪量刑的枝節(jié)問題。”）這些要件通常都規(guī)定在各實體法中。

三、對事實問題的審查強度

就理論預設而言，法院對事實問題的審查強度可以從百分之一百到零。法院既可以把被訴行政行為關(guān)于事實的結(jié)論放在一邊，親自進行證據(jù)的收集、判斷、審查，進而用自己的事實結(jié)論檢驗行政主體事實結(jié)論的正確性。法院也可以視行政主體的事實結(jié)論為禁書，把司法審查限定在純粹的法律問題方面。當然，立法也可設置法院在兩種極端之間有適度的審查權(quán)。比如，立法允許法院對被訴行政行為中的事實結(jié)論進行審查，但法官自己不可以調(diào)查取證，法官只能就行政主體事實結(jié)論的合理與否作出判斷。

對事實問題的審查強度，我國的行政訴訟法規(guī)定了一個裁量范圍寬泛的標準，“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩”（第4條）。但是，法院只“對具體行政行為的合法進行審查”（第5條）。法院在審理案件時“有權(quán)要求當事人提供或者補充證據(jù)”（第34條第1款），“有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)”（第34條第2款），“有權(quán)就專門性問題進行專門鑒定”（第35條）。如此寬泛的強度審查標準自然要求中國法官在實際的司法審查案件中把握其審查職能，與此同時，作為指引，理論界已經(jīng)提出自己的主張（雖然該項研究尚未充分展開）。部分來自實踐部門的專家認為，“從頭到尾的事實審查對有效的行政管理沒有好處。”《行政訴訟法》第5條應被理解為對事實過分審查的預防，因為“法官是法律問題專家，然而，考慮到不同部門涉及的領(lǐng)域不同，他們必須尊重行政管理人員的專業(yè)知識以及他們對事實的認定。因此，法院不必再審查所有的事實。法律本身通過限定行政訴訟的一審期限為民事訴訟一審期限的一半（三個月），從而把這個問題考慮進去。”（注：隆及之：《論行政案件中的合法性審查》，《政法論壇》1992年第2期。）

對事實問題審查強度的把握，一個捷徑是比較研究域外同類制度中的操作標準及其背景。以發(fā)達行政法治國家為例，英、美、法三國屬同一層次，他們都以合理性為事實問題審查基準。其中，最具典型意義的美國法院對事實問題的審查具有三大特點，即法院只以行政記錄為基礎進行司法審查；法院在司法審查中不進行直接的調(diào)查取證活動；法院只對行政機關(guān)的事實認定作合理性審查，不以自己的合理性代替行政機關(guān)的合理性。德、日屬另一系列（日本已有一定改變）。以德國為例，行政法院審查事實問題表現(xiàn)為下列特點：法院可以決定事實調(diào)查的范圍且沒有限制；法院不以行政機關(guān)的記錄為全部審查基礎（即不以行政記錄為唯一審對象）；法院可根據(jù)自己的調(diào)查和確信通過自由心證獲得作為行政行為構(gòu)成要件事實的根據(jù)是否存在的結(jié)論，并進一步以此結(jié)論為標準對行政機關(guān)的事實結(jié)論作出評判。就美、德兩國而言，造成兩國法院對事實問題審查強度巨大差別的原因很多，其中下列方面是主要的：（1）訴訟體制。英美法系采取對抗制訴訟體制，此體制下的法院通常不進行案件事實的調(diào)查取證。（2）理念有別。英美學者認為，行政官員是行政執(zhí)法中事實問題的專家，法官只是法律專家。德國學者認為法官是理性專家。（3）行政程序發(fā)達程度不同。美國行政程序法發(fā)達，行政機關(guān)在行政程序領(lǐng)域已遭受強大的證據(jù)壓力，所以到了訴訟階段，有關(guān)事實問題的爭議較少，正當程序?qū)Υ艘延斜Ｕ稀５聡鴤鹘y(tǒng)上重實體、輕程序，相對人在行政領(lǐng)域參與權(quán)小，所以事實結(jié)論有賴行政法院進一步把握。（4）訴訟目標不同。英美訴訟體制追求形式正義，德國訴訟體制更重實質(zhì)正義。（5）傳統(tǒng)影響。英美訴訟史上的陪審團制和上訴審制度直接導致司法審查中區(qū)別事實和法律，進而采用不同的審查基準。德國法院總是把事實問題作為一個完全可以被審查的自由裁量政策的決定。全面審查事實問題一直是德國內(nèi)部行政審查的固有特征，在內(nèi)部審查機構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ㄔ褐螅@種特征獲得保留。（6）判決種類不同。美國法院在司法審查中對違法行政行為通常只作撤銷判決，撤銷判決的特點是從消極面證明行政行為違法即可。德國法上，司法救濟中的訴訟種類被分為五種，其中無效之訴、強制履行之訴和宣告之訴是最主要的。無效之訴要求法院對被訴行政行為的合法性進行全方位檢驗，強制履行之訴則允許行政法院直接命令行政機關(guān)為某種作為義務。

認真分析域外制度的各種表現(xiàn)，我們不難得出結(jié)論：法院在司法審查中對事實問題的審查實質(zhì)上是個合理性問題。以美、德兩國為代表的不同審查態(tài)度都不排除法院對事實問題作形式合法性審查，比如對違法取證的審查，對違反法定舉證責任分配的審查，對不符合法定形式的證據(jù)審查等，但這些審查對事實結(jié)論而言最終均歸結(jié)為合理性問題，即眼前的證據(jù)能否合理得出事實結(jié)論。在這個問題上，各國存在程度差別。美國不允許法院通過自己的調(diào)查取證加強或減弱對行政機關(guān)事實結(jié)論的支持或反對，只要行政機關(guān)的事實結(jié)論合理，法院就必須維持，哪怕法院認為還存在另外合理的結(jié)論。美國法官的克制主要來自對行政官員為事實專家的信任和良好的行政程序保障行政專家對事實結(jié)論形成“正果”。相比較而言，德國法官有權(quán)全面審查行政案件的事實，并以自己的事實結(jié)論“代替”行政機關(guān)的事實結(jié)論。就中國而言，如果我們僅考慮“法官與行政官員的分工”，恐怕會使法院陷入一種自我束縛過度的境地。但是，一味追求全面審理也會不利于庭審改革、成本節(jié)約。自作多情地追求實質(zhì)正義（過多介入國民與行政機關(guān)的行政生活），尤其是，照搬德國法對法官寄予厚望的做法很容易產(chǎn)生“螳螂捕食，黃雀在后”的局面。所以，筆者主張，中國法院對事實問題的審查強度應以美國法中的合理性標準為原則，根據(jù)判決種類、爭執(zhí)點和行政程序保障狀況輔之必要的法院調(diào)查取證權(quán)。法院切忌以自己認為正確的事實結(jié)論“代替”行政主體的事實結(jié)論。有意義的是，一個關(guān)心中國司法審查問題的德國專家對此提出了疑問，他從分析我國行政訴訟法的若干規(guī)定著手得出結(jié)論：中國法院對事實問題的審查強度與德國法律一樣，調(diào)查真相并不受當事人辯護和證據(jù)的約束，考慮到中國缺乏正式成文的行政程序，法官在寬泛的條款中應發(fā)現(xiàn)自己具有“重復行政程序”的功能。（注：［德］羅伯特。何依塞爾：《行政行為的司法審查范圍之比較》，《架起法系間的橋梁》（東吳比較法研究所編，蘇州大學出版社1995年版），第152—163頁。）