行政行為補(bǔ)救方式研究論文

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[內(nèi)容提要]本文認(rèn)為，行政法的精神在于維護(hù)行政主體與相對人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對違法行政行為及其法律效果必須予以補(bǔ)救。對各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。其中，對程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對實質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無效、撤銷和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。對違法行政行為的法律效果，有利于相對人而相對人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對人而相對人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。對顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。

一、違法行政行為的法律補(bǔ)救

行政法是一種以公共利益與個人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對象的法。公共利益高于個人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對人的權(quán)利義務(wù)。個人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對相對人的一種服務(wù)行為，相對人對行政行為的服從僅僅是基于對服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對人之間的關(guān)系，實質(zhì)上是一種行政主體向相對人提供服務(wù)，相對人對這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對人的法律地位，在立法上是不對等的，但在法律適用上卻是平等的。我國憲法典第5條明文規(guī)定，國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時，在法治社會里，任何法律主體實施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。前者通稱法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱法律補(bǔ)救，如撤銷、宣告無效和賠償。根據(jù)各國的立法，對公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對國家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。之所以對國家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因為“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式。”[1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類。然而，國家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭加以剝奪或限制。政治斗爭可以推翻一個政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財產(chǎn)收歸國有。可是，把國家的財產(chǎn)收歸國有，是沒有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。同時，“規(guī)定國家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因為國家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對自己行使強(qiáng)制。”[2]

行政主體是代表國家實現(xiàn)行政職能、向相對人提供服務(wù)的法律主體，包括國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡稱行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。通過對違法行政行為的法律補(bǔ)救，可以切實保障相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。

違法行政行為的法律補(bǔ)救主要包括補(bǔ)救機(jī)制和補(bǔ)救方式兩個方面。對違法行政行為的補(bǔ)救機(jī)制，如行政復(fù)議和行政訴訟，目前已有較深入的討論。但是，對違法行政行為的補(bǔ)救方式，目前還討論得不夠深入和充分。本文擬就這一問題作一探討，以期引起理論和實際工作者的重視。

二、違法行政行為本身的補(bǔ)救方式

違法行政行為的補(bǔ)救方式，是指對違法行政行為本身或?qū)π姓袨楸旧硭嬖诘倪`法性的補(bǔ)救方式，主要有補(bǔ)正、履行、撤銷、宣告無效和確認(rèn)違法，目的在于使該行政行為具有完全的法律效力或解除、變更該行政行為的法律效力。

（一）補(bǔ)正

違法行政行為包括實質(zhì)上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。這類行為主要有：第一，應(yīng)告知的行政行為未告知的或錯誤告知的（但沒有把行政行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)告知相對人的，應(yīng)認(rèn)定該行為不存在）；第二，應(yīng)補(bǔ)充的行政行為未補(bǔ)充的；第三，應(yīng)追認(rèn)的行政行為未經(jīng)追認(rèn)程序的；第四，行政主體的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、臨時機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或行政人員以自己名義實施行政行為的；第五，應(yīng)說明理由的行政行為未說明理由的；第六，應(yīng)受領(lǐng)的行政行為未經(jīng)受領(lǐng)的；第七，應(yīng)參與程序的當(dāng)事人未參與的；第八，行政行為的文字有錯誤、行政首長未簽署或行政主體未加蓋印章的，等。

我們認(rèn)為，程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補(bǔ)救。因為，個別的程序上違法行政行為的存在可能無關(guān)緊要，但大量程序上違法行政行為的流行并得以容忍，最終勢必使行政行為喪失公正性、準(zhǔn)確性、可接受性和效率性，[3]就難以維持行政主體與相對人之間的溝通和信任。但是，行政法畢竟是以公共利益為本位的法，行政行為終究是行政主體作為公共利益主體在行政法上所作的一種單方面的意思表示。只要行政行為真正體現(xiàn)了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在著一定的錯誤，不能適用撤銷、宣告無效或變更的補(bǔ)救方式，而應(yīng)受到相應(yīng)的保護(hù)。否則，公共利益所要求的行政效率就無法得到保障；并且，法律對行政行為在程序上的要求，歸根結(jié)蒂是為了使行政行為在實質(zhì)上的合法。因此，對程序上違法行政行為的補(bǔ)救，我們應(yīng)采用既能保護(hù)已作合法、公正意思表示又能補(bǔ)救其程序上違法性的方式。這種補(bǔ)救方式就是補(bǔ)正，目前已為各國（地區(qū)）的立法所普遍采用。[4]

對程序上違法的行政行為，行政主體自己發(fā)現(xiàn)的可自行補(bǔ)正；在行政復(fù)議或行政訴訟等行政救濟(jì)中經(jīng)審查后發(fā)現(xiàn)的，由有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法責(zé)令行政主體補(bǔ)正。經(jīng)補(bǔ)正的行政行為，與合法行政行為一樣具有法律效力，即其法律效力不受影響。但是，應(yīng)補(bǔ)正的行政行為在補(bǔ)正前或者行政主體拒絕補(bǔ)正的，除個別情況外，不具有法律效力。

應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)行《行政復(fù)議條例》第42條第4項規(guī)定，“違反法定程序影響申請人合法權(quán)益的”具體行政行為，應(yīng)當(dāng)撤銷。現(xiàn)行《行政訴訟法》第54條第2項也有類似的規(guī)定。我們認(rèn)為，這里的“影響申請人合法權(quán)益”，如果是指意思表示本身或行政行為內(nèi)容上的違法性、顯失公正，就不應(yīng)將該行政行為認(rèn)定為程序上違法的行政行為，而應(yīng)將其認(rèn)定為實質(zhì)上違法的行政行為，按有關(guān)條款予以撤銷、宣告無效或變更。如果它是指程序上違法的行政行為給相對人所導(dǎo)致的某種不利法律效果，如因具體行政行為未告知相對人而導(dǎo)致相對人某種可得利益受損失的，則不屬于行政行為本身的法律補(bǔ)救，而屬于行政行為結(jié)果的法律補(bǔ)救；不應(yīng)采用撤銷的補(bǔ)救方式，而應(yīng)采用賠償、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救方式。因此，這一規(guī)定無論屬于上述兩種情況中的哪一種，都是不科學(xué)的。但我國的注釋法理論卻并沒有區(qū)分上述不同情形，而一概予以認(rèn)可或認(rèn)同。[5]這也是注釋法學(xué)之不足。

（二）履行

行政行為可分為作為和不作為兩種，違法行政行為也可以分為違法作為和違法不作為兩種。[6]違法的不作為又有兩種情形，即默示的違法不作為和明示的違法不作為。默示的違法不作為，如對相對人的申請不予答復(fù)等，是在特定法律事實發(fā)生時為保障相對人的合法權(quán)益而對行政主體意思表示所作的一種法律推定，事實上行政主體并未作意思表示也并不具有行政行為的外觀形式，不能采用撤銷等補(bǔ)救方式。因為“在這種情況下，就使維持判決和撤銷判決失去了實質(zhì)性內(nèi)容和特定對象，所以，對其進(jìn)行判決維持或者判決撤銷都是毫無意義的”。[7]明示的違法不作為，如拒絕相對人的申請、對相對人的申請裁定不予受理等，具有行政行為的外觀形式，可采用撤銷等補(bǔ)救方式。但是，違法的不作為，是一種行政主體不履行或拖延履行法定職責(zé)的行為。明示的違法不作為，盡管在程序上已履行了職責(zé)、作出了相應(yīng)的行為，但并未履行實體上的職責(zé)、使相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)得到切實保護(hù)。僅僅采用撤銷等補(bǔ)救方式，并不能達(dá)到使行政主體及時履行法定職責(zé)的補(bǔ)救目的，反而會提高行政救濟(jì)的成本。因此，明示的違法不作為的法律補(bǔ)救，除了撤銷外，還應(yīng)當(dāng)適用履行這一補(bǔ)救方式。[8]有人認(rèn)為，履行只“適用于申請許可證、執(zhí)照案件中的行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的行政行為，而不能適用于拒絕頒發(fā)的行政行為”。[9]這就把履行限制在行政許可中默示的違法行政行為補(bǔ)救這一狹窄空間了，并沒有全面、準(zhǔn)確地把握現(xiàn)行立法的精神和目的。

我國現(xiàn)行行政法規(guī)范確認(rèn)了履行這一補(bǔ)救方式。[10]我們認(rèn)為，在適用履行這一補(bǔ)救方式時，應(yīng)根據(jù)行政主體的具體法定職責(zé)采取相應(yīng)的表達(dá)方式。例如，申請人符合條件而行政主體拒絕頒發(fā)許可證的，應(yīng)責(zé)令行政主體頒發(fā)許可證；申請人請求行政主體解救被拐賣人員而行政主體拒絕解救的，應(yīng)責(zé)令行政主體解救，而不能對各種法定職責(zé)都簡單地用“履行”兩字來表述。這在對明示的違法不作為進(jìn)行補(bǔ)救時，可以避免有的學(xué)者所稱的行政主體已“履行職責(zé)”而又要求其“履行職責(zé)”的矛盾的誤解。同時，在適用履行這一補(bǔ)救方式時，還應(yīng)依法附以一定期限，即責(zé)令行政主體在一定期限內(nèi)履行職責(zé)。當(dāng)然，并非對所有違法的不作為，都應(yīng)適用履行這一補(bǔ)救方式。只有在行政職責(zé)仍有必要履行、仍有必要由行政主體親自履行時，才能適用履行這種補(bǔ)救方式，否則，就不能適用這種補(bǔ)救方式。例如，行政主體不履行告知的法定職責(zé)而相對人已獲知的，就沒有必要再責(zé)令行政主體履行該職責(zé)。

（三）宣告無效

宣告無效是指宣告特定行政行為違法并自始不具有法律效力的行政補(bǔ)救方式，已為國內(nèi)外立法所廣泛采用。[11]但是，我國《行政復(fù)議條例》和《行政訴訟法》沒有采用宣告無效這一補(bǔ)救方式，而以撤銷代替宣告無效。

在國內(nèi)外行政法學(xué)上，宣告無效的適用條件以及與撤銷的適用區(qū)別還沒有統(tǒng)一的定論，通說以行政行為的違法程度為標(biāo)準(zhǔn)，[12]因而在立法上也難以作出相應(yīng)的規(guī)定。我國《專利法》及其《實施細(xì)則》是采用兩個標(biāo)準(zhǔn)來界定宣告無效的適用條件以及與撤銷的區(qū)別的。一是時間標(biāo)準(zhǔn)，即自專利局公告授予專利權(quán)之日起，6個月內(nèi)對違法授予行為的補(bǔ)救用撤銷，6個月后對違法授予行為的補(bǔ)救用宣告無效。二是范圍標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)撤銷的違法行政行為只是應(yīng)宣告無效的違法行政行為中的一部分，應(yīng)宣告無效的違法行政行為的范圍大于應(yīng)撤銷的違法行政行為的范圍。作這樣的規(guī)定盡管有一定的實際價值，卻缺乏足夠的科學(xué)性。我們認(rèn)為，對因超越事務(wù)管轄權(quán)即行政主體沒有行為能力所作的行政行為、因受欺詐、脅迫所作的行政行為、因惡意串通所作的行政行為，應(yīng)采用宣告無效的方式予以補(bǔ)救。

宣告無效可分為宣告全部無效和宣告部分無效兩種。行政行為的內(nèi)容全部違法的，或者行政行為內(nèi)容的違法部分影響到該行為全部內(nèi)容的合法性的，應(yīng)適用宣告全部無效。內(nèi)容上具有可分性的行政行為，在部分內(nèi)容違法且不影響全部內(nèi)容的合法性時，可適用宣告部分無效。對無效行政行為的補(bǔ)救，應(yīng)不受時間期限的限制，可在任何時間適用。

（四）撤銷

撤銷是我國目前最為重要的一種行政補(bǔ)救方式。憲法典、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》和《行政訴訟法》等法律、《行政復(fù)議條例》等法規(guī)，都規(guī)定了撤銷這一行政補(bǔ)救方式。撤銷與宣告無效一樣，可分為全部撤銷和部分撤銷。根據(jù)我國現(xiàn)行行政法規(guī)范的規(guī)定，基于相對人申請的撤銷，只能在法定期限內(nèi)適用；依職權(quán)的撤銷，不受時間期限的限制。

從理論上說，撤銷的適用是有條件的，這就是：第一，行政行為已構(gòu)成實質(zhì)性違法，即意思表示本身是違法的；第二，該行政行為屬于明示的違法行政行為；第三，該行政行為是基于行政主體的主觀過錯并且不能用無效宣告予以補(bǔ)救的違法行政行為；第四，基于公共利益有必要予以撤銷的行政行為，無論是授益行政行為還是負(fù)擔(dān)行政行為，都應(yīng)予以撤銷，而不能對授益行政行為以保護(hù)相對人對行政主體所作意思表示（承諾）的信任和法安定性為理由不予撤銷。[13]

（五）確認(rèn)違法

對默示違法行政行為，除可適用宣告無效外，不能適用撤銷和變更，[14]而只能適用確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。這種補(bǔ)救方式是有意義的。它宣告了行政行為的違法性，為行政行為法律效果的法律補(bǔ)救提供了前提。正因為如此，《國家賠償法》第9條規(guī)定了這一補(bǔ)救方式。但這一補(bǔ)救方式還沒有得到普遍采用，我們建議在今后的立法中予以確認(rèn)。

三、違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式

對法律效果的補(bǔ)救，主要是對違法行政行為已產(chǎn)生的法律效果的補(bǔ)救。在國內(nèi)外行政法學(xué)上，對法律效果的補(bǔ)救及其方式，并未作專門探討，而是在行政行為本身的補(bǔ)救方式或行政行為的效力中一并討論的。我們之所以對行政補(bǔ)救區(qū)分為行政行為本身的法律補(bǔ)救和行政行為法律效果的補(bǔ)救，并對后者加以專門討論，是因為兩者的補(bǔ)救方式并不完全對應(yīng)。

行政法學(xué)上普遍認(rèn)為，被撤銷或宣告無效的行政行為視為自始不具有法律效力，即所設(shè)的權(quán)利不受法律保護(hù)、所設(shè)的義務(wù)無需履行。如果這種所設(shè)的權(quán)利尚未行使、義務(wù)尚未履行，隨著行政行為的撤銷或宣告無效，就不會對相對人產(chǎn)生有利或不利的法律效果。但是，有的行政行為在被撤銷或宣告無效以前事實上已發(fā)生了法律效力、產(chǎn)生了法律效果，即相對人已經(jīng)行使了權(quán)利、履行了義務(wù)。同時，對不能適用撤銷或宣告無效的違法行政行為，也會給相對人帶來有利或不利的法律效果，如行政主體因在行政行為中的錯誤告知致使相對人受損等。在上述情況下，就必須對違法行政行為的法律效果作出相應(yīng)的處理，提供相應(yīng)的補(bǔ)救方式。

對違法行政行為的法律效果的處理，大陸法系的行政法理論認(rèn)為，被宣告無效行政行為的法律效果不受法律承認(rèn)，被撤銷行政行為所產(chǎn)生的有利于相對人的法律效果應(yīng)予保護(hù)、不利于相對人的法律效果應(yīng)予賠償。[15]其中，德國的行政法理論認(rèn)為，違法行政行為的法律效果還可予依法轉(zhuǎn)換。我們認(rèn)為，上述理論基本上是以“個人利益本位論”為指導(dǎo)思想的，不符合我國的國情。從我國行政法學(xué)的最新論著上看，對被宣告無效或被撤銷行政行為法律效果的處理，提出了更符合我國國情的主張。[16]然而，國內(nèi)外行政法理論卻都沒有確立或明確指出各種行政法律效果的相應(yīng)補(bǔ)救方式。我們認(rèn)為，違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式應(yīng)按公共利益本位論來確立。這種補(bǔ)救方式主要有剝奪、賠償和轉(zhuǎn)換。

（一）剝奪

我們認(rèn)為，對下列有利于相對人的法律效果應(yīng)予剝奪：第一，違法行政行為被撤銷前，相對人已享受但依法不應(yīng)享受的權(quán)利。例如，相對人不具備減免稅的條件而行政主體違法給予減免稅，在減免稅決定被撤銷后，該相對人應(yīng)依法補(bǔ)繳所減免的稅款。第二，超越事務(wù)管轄權(quán)的行政行為在宣告無效前，相對人已享受但依法不應(yīng)享受的權(quán)利。例如，對公路兩旁的樹木沒有砍伐許可權(quán)的林業(yè)行政機(jī)關(guān)許可相對人砍伐，在該許可行為被宣告無效后，就應(yīng)沒收相對人已砍伐的樹木。第三，行政行為因欺詐或惡意串通而被宣告無效的，相對人已享受但依法不應(yīng)享受的權(quán)利。例如，對相對人因偽造材料或與行政人員惡意串通所取得的土地使用權(quán)，應(yīng)予沒收。第四，對行政主體及行政人員因?qū)嵤阂獯ㄐ姓袨槎@得的非法利益，如收受的賄賂，也應(yīng)予以剝奪。

有的違法行政行為還能對第三人產(chǎn)生有利的法律效果。這主要有三種情況：第一，以違法行政行為為前提的另一行政行為，賦予第三人以權(quán)利。例如，商標(biāo)行政主體違法拒絕甲的商標(biāo)注冊申請，批準(zhǔn)乙的注冊申請。在這種情況下，隨著第一個違法行政行為的補(bǔ)救，乙就不再具備取得專利的條件，第二個行政行為也就喪失了相應(yīng)的事實基礎(chǔ)而應(yīng)予撤銷或宣告無效，對乙已取得的商標(biāo)權(quán)自應(yīng)剝奪。對這種法律效果的補(bǔ)救，其實是對第二個行政行為法律效果的補(bǔ)救，分別按前述對有利于相對人的法律效果的情形予以補(bǔ)救。第二，以違法行政行為為前提的民事法律行為，使第三人取得了特定權(quán)利。在這種情況下，對該民事法律行為應(yīng)予依法審查。如果該民事法律行為合法有效的，則第三人的權(quán)利應(yīng)予保護(hù)；否則，就不予保護(hù)。例如，相對人將經(jīng)林業(yè)行政機(jī)關(guān)許可而砍伐的公路兩旁的樹木依法轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)依法保護(hù)該第三人對樹木的所有權(quán)，而不能直接依據(jù)違法行政行為認(rèn)定該民事法律行為無效。第三，第三人直接依違法行政行為取得了依法不應(yīng)享受的權(quán)利。行政人員因收受第三人賄賂或與第三人惡意串通，代表所在行政主體對相對人實施不利益的行政行為，致使第三人獲利的；行政主體違法實施行政行為，第三人雖然沒有過錯但不當(dāng)?shù)美模瑢Φ谌艘呀?jīng)取得的利益都應(yīng)予剝奪。

剝奪是對不應(yīng)享受的各種法律效果予以補(bǔ)救的一種總稱。在立法上，可針對各種不同情況采用相應(yīng)的名稱，如剝奪（權(quán)利）、沒收（所得、違禁物品）、收繳或追繳等。

（二）賠償

我們認(rèn)為，對下列違法行政行為所產(chǎn)生的不利法律效果，應(yīng)予以賠償：第一，違法行政行為在撤銷前，相對人已履行了義務(wù)，但依法相對人不具有該義務(wù)的。例如，在濫用職權(quán)多征稅款的行政行為被撤銷后，相對人有權(quán)得到行政賠償。第二，因超越事務(wù)管轄權(quán)的行政行為被宣告無效前，相對人已履行了義務(wù)，但依法相對人不具有該義務(wù)的。對因受欺詐、脅迫或因惡意串通所作行政行為，給相對人或行政人員所產(chǎn)生的不利法律效果，不予賠償。第三，默示的違法行政行為給相對人帶來不利法律效果的。[17]第四，可補(bǔ)正的行政行為，已給相對人產(chǎn)生不利法律效果的。

因行政行為違法而導(dǎo)致相對人與第三人的民事法律行為無效，給第三人造成損害的，由相對人依民法規(guī)范向第三人承擔(dān)民事責(zé)任。但由此給相對人所造成的損失，應(yīng)計算在給相對人產(chǎn)生不利法律效果的范圍之內(nèi)。違法行政行為直接給第三人帶來不利法律效果的，應(yīng)適用賠償方式予以補(bǔ)救。

（三）轉(zhuǎn)換

轉(zhuǎn)換即替換、代替。對實質(zhì)上的違法行政行為，應(yīng)依法予以撤銷或宣告無效。但是，行政主體依法確定實施與該違法行政行為目的相同的行政行為的，可將該違法行政行為轉(zhuǎn)換為另一行政行為。有關(guān)行政法規(guī)范規(guī)定了這一補(bǔ)救方式，但沒有稱其為轉(zhuǎn)換，而稱為“重新作出行政行為”。例如，《行政訴訟法》第54條第2項規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。”《行政復(fù)議條例》等也作了類似的規(guī)定。一般說來，適用轉(zhuǎn)換這一補(bǔ)救方式應(yīng)具備下列條件：第一，該違法行政行為已被撤銷或宣告無效。第二，該違法行政行為所要達(dá)到的目的與依法應(yīng)實施的行政行為的目的相同，即依法相對人確應(yīng)享受該權(quán)利、履行該義務(wù)的。第三，經(jīng)轉(zhuǎn)換而作出的行政行為符合法定程序等有效成立要件。第四，不得以同一事實和理由作出與原行政行為的內(nèi)容基本相同的行政行為。行政行為的轉(zhuǎn)換是維護(hù)公共利益，提高行政效益的需要。

轉(zhuǎn)換與剝奪和賠償不同，既可以適用于已發(fā)生的法律效果，也可以適用于將要發(fā)生的法律效果。

四、合法行政行為的補(bǔ)救方式

（一）合法行政行為本身的補(bǔ)救方式

顯失公正的行政行為，在我國行政法學(xué)上被稱為合法而不合理的行政行為。其實，行政合理性原則是我國行政法的基本原則之一，違反行政合理性原則的顯失公正行為，也是一種違法行政行為。對這種行政行為同樣必須予以法律補(bǔ)救。為了與通說保持一致，本文也稱其為合法行政行為。國內(nèi)外立法上對這種合法行政行為的補(bǔ)救方式，就是變更。[18]

從有關(guān)行政法規(guī)范，特別是從《行政復(fù)議條例》第42條第4項和《行政訴訟法》第54條的規(guī)定來看，對變更可作以下兩種理解：第一，行政行為適用行政法規(guī)范正確或與行政法規(guī)范相一致，符合客觀事實、法定權(quán)限和程序，但所設(shè)權(quán)利義務(wù)顯失公正的，應(yīng)適用變更的方式予以補(bǔ)救。這就是說，變更是對合法行政行為所設(shè)顯失公正的權(quán)利義務(wù)的擴(kuò)大或縮小。第二，行政行為有適用行政法規(guī)范錯誤或與行政法規(guī)范相抵觸，主要事實不清，嚴(yán)重違反法定程序，超越或濫用職權(quán)，顯失公正等情形之一的，不論該行為所設(shè)的權(quán)利義務(wù)是否顯失公正，都既可予以撤銷（或宣告無效）也可予以變更。這就是說，凡是應(yīng)予撤銷（或宣告無效）的違法行政行為，也可不適用撤銷（或宣告無效）的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救，而可以適用變更的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。這樣，變更也就成了對行政行為所基于的事實基礎(chǔ)、所適用的法律依據(jù)和所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)的擴(kuò)大或縮小。我們認(rèn)為，對行政行為所基于的事實基礎(chǔ)和所適用的法律依據(jù)的擴(kuò)大或縮小，不屬于行政行為的變更而屬于行政行為的轉(zhuǎn)換，是對行政行為法律效果的補(bǔ)救。對主要事實不清、適用行政法規(guī)范錯誤或與行政法規(guī)范相抵觸、超越或濫用職權(quán)的行政行為，即使其所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)顯失公正，也只能適用撤銷或宣告無效并適用轉(zhuǎn)換的方式而不能適用變更的方式予以補(bǔ)救。因此，變更是對合法行政行為所設(shè)定的顯失公正權(quán)利義務(wù)予以擴(kuò)大或縮小的一種行政補(bǔ)救方式。

變更可適用于一切合法但內(nèi)容上顯失公正的行政行為。但是，不同的行政救濟(jì)主體有不同的法定職權(quán)，因而只能對特定的行政行為適用變更這一補(bǔ)救方式。一般說來，有事務(wù)管轄權(quán)的行政主體對所屬行政主體所作的各類行政行為，即抽象行政行為和具體行政行為、內(nèi)部行政行為和外部行政行為，都可適用變更方式予以補(bǔ)救。權(quán)力機(jī)關(guān)只能依憲法典和法律規(guī)定的職權(quán)適用變更這一補(bǔ)救方式，人民法院目前只能對行政處罰行為適用變更這一補(bǔ)救方式。（二）對合法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式

我們在前文已經(jīng)指出，顯失公正的行政行為其實是一種違法行政行為。因此，對它所產(chǎn)生的法律效果，應(yīng)依法采用剝奪或賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救，不再贅述。我們在這里只需探討其他合法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式問題。

我們認(rèn)為，行政行為合法是指行政主體所作的意思表示本身合法，并不包括該行為法律效果的合法性。一般說來，合法行政行為的法律效果也是合法的，但某些合法行政行為的法律效果并不一定合法。這類行政行為主要有兩種：即行政征收行為和為保護(hù)相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為。我們認(rèn)為，行政主體有義務(wù)向相對人提供服務(wù)，但也有權(quán)取得相對人的合作。上述兩種行政行為都是基于這一關(guān)系上所作的行政行為，在目的上是正當(dāng)?shù)模蚨旧聿⒉痪哂羞`法性。但服務(wù)與合作必須保持一致。對多數(shù)相對人的服務(wù)，就必須由該多數(shù)相對人提供合作。如果對多數(shù)相對人的服務(wù)，只有特定相對人提供服務(wù)，就不具有這種一致性，就不符合公共負(fù)擔(dān)平等原則。對特定相對人的服務(wù)，由第三人提供合作，也不具有這種一致性。因此，上述兩種合法行政行為所產(chǎn)生的法律效果并不具有合法性。對這樣的法律效果，就必須提供相應(yīng)的法律補(bǔ)救。從某種程度上說，這種法律補(bǔ)救也是行政征收行為和為保護(hù)相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為得以合法存在的前提[19].在各國立法上，對這兩種合法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式就是補(bǔ)償。[20]

注釋：

[1][法]荻驥：《憲法論》，中文版，504頁，北京，商務(wù)印書館，1962.

[2][法]荻驥：《憲法論》，中文版，504頁，北京，商務(wù)印書館，1962.

[3]參見葉必豐：《行政法學(xué)》，125－127頁，武漢，武漢大學(xué)出版社，1996.

[4]參見《聯(lián)邦德國行政程序法》第45條，《西班牙行政程序法》第53條，《奧國行政手續(xù)法》第62條第4項等，《意大利行政程序法草案》第51條，澳門《行政程序法典》第118條，等。我國目前尚未制定統(tǒng)一的行政程序法予以規(guī)定，但在單行立法中已采用了補(bǔ)正這一補(bǔ)救方式，并分別使用了“補(bǔ)正”、“重新辦理”、“補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)”或“改正”等名稱。參見《行政復(fù)議條例》第42條第2項，《國家公務(wù)員暫行條例》第86條第3項，《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第8條第3項。

[5]參見羅豪才主編：《行政審判問題研究》，325頁，北京，北京大學(xué)出版社，1990；章劍生：《論行政程序違法及其司法審查》，載《行政法學(xué)研究》，1996（1），等等。

[6]參見葉必豐：《行政不作為略論》，載《法制與社會發(fā)展》，1996（5）。

[7]羅豪才主編：《行政審判問題研究》，218頁，北京，北京大學(xué)出版社，1990.

[8]參見吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學(xué)研究》，1995（1）。

[9]羅豪才主編：《行政審判問題研究》，218頁，北京，北京大學(xué)出版社，1990；參見周佑勇：《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》，1996（5）；周佑勇：《行政不作為案件幾個問題的探討》，載《律師世界》，1996（9）。

[10]參見《行政復(fù)議條例》第42條第3項，《行政訴訟法》第54條第3項，《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第11條。

[11]參見《聯(lián)邦德國行政程序法》第44條，《西班牙行政程序法》第47－55條，《奧國行政手續(xù)法》第68條第4、5項等，《意大利行政程序法草案》第42－44條，澳門《行政程序法典》第114、115條，等；我國《國家公務(wù)員暫行條例》第86條第1項，《專利法》第48條，《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家土地管理局關(guān)于部分地方政府越權(quán)批地情況報告的通知》，等。

[12]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，162、165頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1989；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中文版，101－105頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1995；羅豪才主編：《行政法學(xué)》，132－135頁，北京，北京大學(xué)出版社，1996.

[13]參見翁岳生：《行政處分之撤銷》，載張劍寒等著：《現(xiàn)代行政法基本論》，臺北，漢林出版社，1985；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中文版，107頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1995.

[14]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，163頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1989.

[15]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，162、165頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1989；[印]M.P.賽夫：《德國行政法》，中文版，104頁，臺北，五南圖書出版有限公司，1991；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中文版，107頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1995；張載宇：《行政法要論》，358、364頁，臺北，漢林出版社，1977.

[16]參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，132－135頁，北京，北京大學(xué)出版社，1996；葉必豐：《行政法學(xué)》，230頁，武漢，武漢大學(xué)出版社，1996.

[17]有關(guān)案例可參見《你不作為我就告你》，載《報刊文摘》，1996.5.20.

[18]參見《中華人民共和國憲法》第89條第13、14項，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第3項，《行政訴訟法》第54條第4項，《行政復(fù)議條例》第42條第4項，《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》第8條第3項。

[19]參見陳新民：《憲法基本權(quán)利之基本理論》，上冊，408頁，臺北，三民書局，1992.

[20]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，375－382頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1989；王名揚(yáng)：《英國行政法》，229－231頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1987；[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，中文版，192－198頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，1995；姜明安：《行政法與行政訴訟》，355－362頁，北京，中國卓越出版公司，1990；陳新民：《論公益征收的補(bǔ)償原則》，載《憲法基本權(quán)利之基本理論》，上冊，387頁，臺北，三民書局，1992；城仲模：《行政法上國家責(zé)任之理論與立法之研究》，載其文集《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺北，三民書局，1988.