我國抽象行政行為研究論文

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內容摘要：抽象行政行為問題是我國行政法學界一直很關注的問題。特別是加入WTO以后，我國行政機關的抽象行政行為的規范性進一步受到了質疑。如何對我國的抽象行政行為進行概念、范圍的界定以及如何對其進行規范并提供相應的救濟途徑就需要我們進行研究并提出一些有效的措施。

關鍵詞：抽象行政行為聽證程序行政復議行政訴訟

在我國行政法中對行政行為的分類中，最主要的就是抽象行政行為與具體行政行為的劃分。隨著現代行政的發展，行政現象日益復雜，行政法律關系也漸漸復雜化。關于抽象行政行為的救濟問題開始引起人們的關注，特別是我國加入WTO后，世貿組織要求其成員國行政公開，特別是我國的“紅頭文件”的公開。此外，根據有權利就應當有救濟的原則，我們對抽象行政行為給相對方的權利造成的侵害應該給與相應的救濟。我國的《行政復議法》、《國家賠償法》將部分抽象行政行為納入了受案范圍。我國的行政訴訟也應將其適當的納入行政訴訟的范圍。同時，我們還應該建立相應的制度，為抽象行政行為的作出規定相應的、法定的程序來規范抽象行政行為。

一、抽象行政行為的概念及其范圍

抽象行政行為是一個學理概念，在我國行政法領域對于抽象行政行為的定義，至少有30多種，這些定義的一個共同特征是企圖劃定一個抽象行政行為的邊界，以便區分具體行政行為和抽象行政行為。通說認為抽象行政行為，是指行政機關針對非特定主體制定的，對后發生法律效力并具有反復適用力的規范性文件的行為。從特征上說，非特定人是相對特定人而言的；對后發生法律效力是指其效力及于未來；可以反復適用是指可以不止一次地適用該規范性文件，符合上述三個條件才能稱為抽象行政行為。

關于抽象行政行為的范圍，有學者認為我國的抽象行政行為等同于行政立法行為。其依據是《立法法》第二條“法律、行政法、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。國務院部門規章和地方政府規章的制定、修改和廢止，依照本法的有關規定執行”。因此，抽象行政行為不包括制定規章以下的規范性文件的行為。但我國目前的行政立法行為顯然是指國務院制定的行政法規，國務院各部委制定的行政規章，省、自治區、直轄市人民政府以及省、自治區人民政府所在地的使得人民政府和國務院批準的較大的市的人民政府制定行政規章的行為。而我國絕大多說的學者認為，法律、法規明確授權的行政機關制定規范性文件的行為也屬于抽象行政行為。將抽象行政行為等同于行政立法行為是極為不妥的，它會造成諸多問題。至少會造成如下問題：（1）對行政立法進行了過大解釋，擴大了行政立法行為的范圍，必然導致時間中行政立法權普及化、部門化和地方化，影響行政法制的完整和統一；（2）這種“等同”完全排除了在行政立法行為和具體行政行為之間環節的存在，意味著行政機關除了立法，就只能采取具體行政行為，極大地限制了行政機關的職權，使得行政行為單一化、簡單化。我國理論界普遍認為，抽象行政行為是行政機關制定法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件的行為。上至國務院，下至鄉政府，各級行政機關都有權依據憲法和組織法實施抽象行政行為。

二、作出抽象行政行為過程中的相關制度

聽證程序

一般認為，行政聽證程序是指行政主體在作出涉及有關當事人權益的決定時，必須先聽取對方意見的一種法定程序。其基本目的在于尊重行政相對人的法律人格，保證行政處理決定的合法性與公正性，事前防范侵犯行政相對人合法權益的行政行為發生。世界上有許多國家都建立了行政聽證制度，其中以美國最為發達。

我國在《中華人民共和國行政處罰法》中首次規定了行政聽證程序。這是我國行政法制建設的一次很有意義的突破。在聽證范圍問題，在具體行政行為中，除了目前《行政處罰法》規定的幾類重大的行政處罰實行聽證之外，其它的一些涉及行政相對人的重大權益的具體行政行為，如限制人身自由的各種具體行政行為、較大數額的行政收費、行政許可等是否需要實施行政聽證程序？我國行政機關大量的抽象行政行為是否也有必要或可能實施行政聽證制度？目前，法學界許多學者和實際工作者對行政聽證程序的發展給予很大的關注。我們著重探討一下對抽象行政行為是否有必要進行聽證。

從我國情況看，在《行政處罰法》確立對行政處罰的聽證程序以前，尚無法律、法規或規章對抽象行政行為實行聽證作出明確規定。但在《行政處罰法》施行之后，有些地方行政主管部門開始了對抽象行政行為進行聽證的實踐，甚至作出了有關聽證的具體規定。如1997年4月23日，福建省物價委員會就確定福州市居民使用管道混合氣的收費價格問題專門舉行了聽證會。參加聽證會的物價決策官員認為：聽證會上的意見“對于我們科學合理地確定福州管道混合氣價格很有幫助。”再如江蘇省物價局今年則制定了專門的《江蘇省公用事業價格決策聽證暫行辦法》。④這些都反映了一些行政機關對在抽象行政行為領域實行聽證制度的的實際探索和積極態度。

在國外，聽證制度較為發達的國家如美國、日本等，是將行政聽證制度運用于制定法規等抽象行政行為中的。在美國，行政機關制定行政法規一般都要經過聽證程序，但聽證又分為非正式程序和正式程序即審判式聽證兩種。非正式程序是行政機關在法規制定中，先將其所要制定的法規草案或其主要內容予以通告公布，供公眾了解和評論，行政機關可以接受書面或口頭意見、采取非正式的磋商、會談、咨詢以及其它方式來聽取公眾意見，最終考慮公眾意見來制定法規。在這一點上，我國有關制定行政法規、行政規章要求廣泛聽取有關方面的意見與之是有相似之處的。但在行政立法中實行聽證制度與一般性地聽取社會各界的意見是有重大區別的：聽證（無論是正式聽證或非正式聽證）是一種嚴格的法律制度，它對行政立法機關的立法活動是有約束力的，未經聽證的行政立法將是無效的。如美國將法規草案或其主要內容向公眾通告就是一種法定程序的規定，未經這一過程而制定的法規，將因程序上的嚴重缺陷而不能生效。⑤而行政立法中一般性地征求公眾意見可由行政立法機關根據情況自行決定，無論是否采取均不影響其立法活動的效力。據此而言，我國到目前為止還不能說已建立了對抽象行政行為的聽證法律程序。正式聽證程序則在方式上更為嚴格，它是行政機關在制定某一法規之前要舉行專門的審判型聽證會，由有關當事人到會提出意見及其證據并與行政機關進行口頭辯論，聽證所作的記錄將是制定該法規的根據。在美國，制定行政法規主要采用非正式程序，只是對一些法律特別規定要舉行審判型聽證的法規制定，才運用正式聽證程序。⑥在日本，對于法規命令的制定程序沒有一般性的聽證程序規定，但有時要求：“制定某些命令應經過聽取審議會意見（公害補償法第60條第2款）、如開公聽會、聽取有關人員及一般公眾的意見（景表法第5條）”。⑦在我國，對抽象行政行為是否有必要廣泛實施行政聽證程序，這要根據行政聽證的功能并結合我國抽象行政行為的特點和實際狀況來考慮。聽證程序作為一種現代行政的民主法律制度，其功能在全部行政程序中是非常獨特的。這些主要表現為：首先，在行政活動公正與效率的價值取向上，它偏重于確保公正，兼顧效率，有時甚至在一定程度上要犧牲效率。其次，在程序與實體的關系上，這一程序的作用并不在于保證行政實體權力的實現，而是主要在于保障行政相對人的合法權益，即它是有利于行政相對人的，它是通過賦予行政相對人聽證權利形成一種外部約束力，以抗衡行政權力的恣意使用，保證行政行為的合法、合理性，并阻止違法行政行為的生成。可見這一程序與行政程序中的其它步驟諸如立案、調查、取證、執行等在功能上是不同的，后者是偏重于實現行政實體權力，偏重于有效實現行政目標。最后，聽證程序對行政行為違法的防范是事前的，這便使它不同于行政復議和行政訴訟等事后救濟程序。結合以上抽象行政行為的特點和行政聽證的功能來分析，抽象行政行為是有必要進行聽證程序的。

在我國對抽象行政行為進行聽證的原因有：第一，抽象行政行為通常是規定人們的行為規范，規定和分配人們之間權利義務的活動，這一活動的本質和宗旨就是要求公正、合理地分配權利義務，而聽證的重要功能就是保障公正，是在全部行政程序中確保公正的最主要步驟。第二，行政法規、行政規章等行政立法行為，這些行為的權力起源于國家立法機關（議會）的委托和授權，其結果使立法方式發生了重大改變。議會立法是代表協商討論后以民主表決的方式決定法案的通過，而委托和授權給行政機關之后便基本成為由行政機關單方作出決定的方式，即它并非是各有關利益方協商合意的結果。而且，在行政機關內部，行政立法最終的形成上有時還采取的是首長個人負責制而不是少數服從多數的合議制，因而在民主性上遠不會或權力機關的立法，由此它容易產生只站在行政主體自身立場而輕視相對人利益的結果，也容易產生個人專制立法。這種立法在高效上是有優點，但它極容易侵犯相對方的合法權益。而在行政立法中運用聽證程序則能在很大程度上彌補這種不足。聽證程序可以使行政相對人參加到與自己的利益密切相關的立法過程中，在一定程度上可以體現相對方的意志。第三，抽象行政行為針對的是廣泛而不特定的對象，而且能反復適用，一旦其不公正、不合理，對以后產生的危害性將是普遍而長遠的，即使將來能通過一定的法律程序得到救濟也將造成一些大的損失，國家為糾正這種危害所負出的代價也比較巨大。而行政聽證制度，根據其功能能夠事前防范這種結果。

如何在我國建立適合我國國情的抽象行政行為的聽證程序。我們應該考慮如下幾個方面的問題。關于聽證范圍問題。聽證程序雖然能夠體現一定的公平、公正的價值，但如果事事都必須經過聽證則會犧牲行政效率。因此，我們必須對聽證范圍進行界定。首先，凡不涉及公民、法人或其他組織較大權益的抽象行政行為，都不必確立聽證程序。如行政機關的內部抽象行政行為，只涉及公民、法人或其它組織很小數額的收費（如清潔費等）或罰款等，因為這類抽象行政行為沒有涉及或較小涉及公民、法人或其他組織的權益，同時，與《行政處罰法》規定的對行政處罰的聽證范圍也做到大體一致。對涉及公民、法人或其他組織較重大權益的抽象行政行為，如果有一定的方法和措施能明確、及時地防范和糾正的，也不必硬性確定聽證程序。如對執行性的抽象行政行為就可如此。此外，緊急事項例外。對于雖涉及公民、法人或其他組織的重大權益，但屬于在國家政治、經濟、軍事等方面因情況緊急而及時作出重大調整的抽象行政行為，根據行政法的應急性原則，則不應采取聽證程序。關于聽證方式的問題。我國的抽象行政行為的聽證程序應借鑒美國的非正式聽證程序。

（二）行政公開程序。

抽象行政行為的公開包括兩個方面，即抽象行政行為作出過程的公開和結果的公開。其作出過程的公開有聽證制度保障。我們所要說的是抽象行政行為結果的公開。這與保障行政相對方的知情權相適應。特別是我國加入WTO以后，世貿組織要求其成員方必須將其行政法規、規章及規章以下的規范性文件公開并建立相應的咨詢制度。避免“紅頭文件”對相對方造成損害，而相對方卻對其一無所知。從制度上進一步保障行政相對方的知情權。

除以上述兩種程序制度外，還有許多制度應該進行完善，如應該在作出抽象行政行為時結合具體的實際情況，并向權威的專業人士進行咨詢。總之，在我國必須建立相應的制度保障我國的抽象行政行為的合法性、合理性。

三、相應的救濟制度

依據“有權利就應該有救濟”原則，針對抽象行政行為造成的侵犯相對方權益的行政糾紛應當提供相應的救濟方式。當前，我國的《行政復議法》將部分抽象行政行為納入行政復議的范圍。如《行政復議法》第七條規定可以對國務院部門的規定、縣級以上各級政府及其工作部門的規定、鄉（鎮）政府的規定進行行政復議，但仍然排除了對國務院部門規章和地方政府規章的行政復議。我國的《國家賠償法》將部分抽象行政行為納入了訴訟的范圍。《國家賠償法》規定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。采用“違法原則”，而非“審查具體行政行為的合法性”原則，而“違法行使職權”既可能通過違法的具體行政行為表現出來，又可能通過違法的抽象行政行為表現出來。國家賠償法實質上已經過大了司法機關對審查監督范圍。但我國的《行政訴訟法》及《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中都將抽象行政行為排除在訴訟的范圍之外。

由于我國的行政訴訟制度還在進一步的發展過程中，因此訴訟范圍不宜過分寬泛。但我國的《行政訴訟法》應當與我國的《行政復議法》、《國家賠償法》的規定相適應，將部分抽象行政行為納入行政訴訟的范圍。其必要性表現在（1）人民法院作為國家審判機關的憲法地位決定了可以將抽象行政行為納入受案范圍，保證法院審判權的完整性。（2）我國實行人民代表大會制度，但這種法制并不排除法院審查抽象行政行為的合法性。⑧（3）從抽象行政行為與具體行政行為的共性及其在行政管理活動中運用的實際情況出發，決定了抽象行政行為應接受司法審查監督。⑨（4）從司法實踐來看，法院無審查抽象行政行為職權，便無從審理行政案件，不利于保障行政相對方的合法權益。（5）根據WTO有關司法審查的規定，成員方政府的部分抽象行政行為，如行政法規、部門規章、政府規章、具有普遍約束力的決定、命令等，將納入到法院的司法審查范圍；部分終局行政裁決行為將納入到法院的司法審查范圍。這些都要求我國的行政訴訟的受案范圍應當進一步得到擴展。

此外，外國的經驗也為我們提供了可借鑒的范本。例如，法國行政法院可以受理公民對條例質疑的案件，利害關系人如果認為條例違法，可在條例公布后2個月內向行政法院提起越權之訴，請求撤銷不合法的條例，也可以在任何時候在其他訴訟中，主張條例無效，對本案不能適用。⑩日本行政法學者認為撤銷訴訟是請求撤銷“屬于行政廳處分及其它權力行使的行為”，這些處分就包括直接具體地決定國民權利的法令及條例，但這些法令和條例必須是具有“紛爭的成熟性”，即已至最終決定的終局階段。對于英美國家來說，有所謂的“推定可審查原理”（Theoryofassumptionofreviewability），即凡是法律和司法判例不排除審查者，都可以推定為法院可對行政機關的任何行為進行審查。

根據以上的分析，我認為我國的行政訴訟法應將抽象行政行為適當的納入受案范圍，加強對抽象行政行為的司法監督，進一步保障行政相對方的合法權益。同時可以督促行政主體在作出抽象行政行為時能夠依據法定的職權、法定的程序。降低抽象行政行為的違法性和不合理性。這同時也保證了行政訴訟法與行政復議法在對抽象行政行為的規定范圍上的一致，保證了法律規范的統一性。

此外，我國還對抽象行政行為進行立法監督。我國《立法法》第88條中規定，全國人大常委會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規。國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章。地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章。省、自治區的人民政府有權改變和撤銷下一級政府制定的不適當的規章。

注釋：

①馬原主編：《行政審判實務》，北京師范大學出版社1993年版，第51頁。

②應松年主編《行政行為法》，人民出版社1992年版，第755頁，方世榮《論具體行政行為》武漢大學出版社1996年版，第88-90頁。

③參見《經濟日報》1997年5月14日。

④參見《中國經濟時報》1997年7月9日。

⑤參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第360頁。

⑥參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第366頁。

⑦[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國人民大學出版社1988年版，第53頁。

⑧江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學出版社1989年版，第65頁。

⑨高鴻：《抽象行政行為可訴性研究》，載《行政法學研究》1997年版第3期。

⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第145頁。

楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第727頁、第730頁。

參考書目：

1、《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》張樹義主編。北京：中國政法大學出版社出版，2000年版。

2、《行政法與行政訴訟法》姜明安主編。北京：北京大學出版社高等教育出版社出版，1999年版。

3、《行政法學新論》應松年主編。北京：中國方正出版社出版，1998年版

4、《法國行政法》王名揚著。北京：中國政法大學出版社，1988年版

5、《日本行政法通論》，楊建順著。中國法制出版社，1998年版