當代行政裁量規制的建設

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本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學

行政裁量規制問題的現實復雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導出相異的模式和方案，形成了行政裁量規制模式的分野。（一）外部他制與內部自制。以規制的主體來自行政系統外部還是內部為標準，可以將行政裁量的規制劃分為外部他制和內部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統之外的外部主體對行政裁量所施加的規制，相應地，立法規制、司法規制和社會規制等模式均可納入其中。外部他制是傳統行政法上裁量規制的主流模式，它根源于權力分立制衡的思想和對行政權深深不信任的傳統。具體來說，一是立法規制。立法機關擔負著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機關裁量權的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規則來規制該項裁量權的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機關的指令”。[2](p37)反之，不負責任地授予毫無限制的寬泛的裁量權，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權明確性之要求”相抵觸。二是司法規制。司法機關對行政裁量的規制，主要是通過對裁量行為的司法審查機制而實現，體現的是一種事后的控制。司法規制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現行有效的行政法制度在未規定法院或某種其他公正機構及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權力的現象”。[3](p383)三是社會規制。正如學者所概括的，對行政裁量的社會規制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權利抗衡權力；另一支是以輿論監督權力”。[4](p16)行政相對人運用程序性權利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權”對行政裁量的監督，都成為越來越受到重視的規制路徑。與外部他制相對應的是內部自制模式，亦即以行政機關為規制主體、在行政系統內部對行政裁量進行的規制。一般認為，就我國目前的行政法制結構而言，實現內部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機關和領導對下級機關和人員的裁量行為進行的層級規制，在實踐中具體又表現為設定裁量準則、審核報備、績效考核、案例指導、執法責任追究等制度；二是由專門的行政監察機關對行政執法機構和工作人員的裁量行為進行的監察規制；三是由行政法制機構在行政復議中對作為被申請人的行政機關的裁量行為進行的復議規制。由行政機關來對自身的裁量權進行規制，體現的是行政自我規制即“自制”的進路。行政自制，是行政系統或者行政主體對自身違法或不當行為的自我控制，包括了自我預防、自我發現、自我遏止、自我糾錯等一系列內設機制。[5](p35)無論行政機關是出于何種動機而自我規制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規制的事實正當性和現實必要性已經得到了廣泛的承認，而問題的關鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內，最大程度地發揮其之于裁量規制的良性效益。（二）硬法規制與軟法規制。以規制的手段是硬法還是軟法為標準，可以將行政裁量的規制劃分為硬法規制和軟法規制兩種模式。傳統行政法對行政裁量的規制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區，及在特定時間內，以國家之權威確保其拘束力及執行力之法規范”。[6](p58)在行政法領域，硬法表現為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機關所制定的成文法、司法機關所形成的判例法和行政機關所進行的行政立法。在硬法規制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設定規則和界限，執法者根據硬法的設定而行使裁量權，司法者亦以硬法為準據對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運作和規制都處于硬法所構建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規則，而這些行為規則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區分，主要在于是否直接依賴于國家強制力的保障而得以實施。隨著軟法理論的興起，開始有學者將軟法與行政裁量結合起來，關注軟法對于裁量規制的獨特功能。在軟法規制的倡導者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規制留下了作用空間。[8](p33)亦有學者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現有的研究來看，行政機關制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規范性文件形式設定的裁量基準“，政策指導、技術手冊、規則、守則、操作備忘錄、培訓材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實現對行政裁量的軟法規制功能。（三）實體規制與程序規制。以規制的對象是裁量的實體性內容還是程序性事項為標準，可以將行政裁量的規制劃分為實體規制和程序規制兩種模式。傳統的“重實體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實體規制。這意味著，只要行政機關最終的裁量決定在實體內容上沒有構成裁量違法，那么行政機關的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統的行政裁量司法審查標準都體現了這種實體規制的進路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構成要件———法律效果”的二分為基礎來構建裁量理論的，只要行政機關最終所選擇的法律效果是在法律規定的裁量界限之內并且符合法律授權的目的，就不構成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關行政裁量司法審查的“韋德內斯伯里標準”（Wednes－buryTest），體現的即是法官對于行政裁量的內容施以實體性審查而加以干預的限度。與實體規制強調對裁量結果的控制不同，程序規制模式則是一種過程中的控制技術，是從程序上對行政裁量權的行使活動進行規制。“20世紀中后期的行政控權實踐證明，行政程序是現代行政控權機制中最積極、最有效的一種控權制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現代行政控權機制最重要的環節；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學中的流行學說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應有之義，遵守法定程序規則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規制體現了一種建構性的競爭控制模式。（四）規范規制與能動規制。以規制的理念是規范主義還是能動主義為標準，可以將行政裁量的規制劃分為規范規制與能動規制兩種模式。十九世紀中期以來，源自英國著名公法學者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點主要表現為，主張“無法律即無行政”，行政機關不享有寬泛的自由裁量權，對行政權特別是行政裁量權持明顯的敵視態度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規制的領域，就表現為一種規范主義的規制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規制的“紅燈模式”。[12](p92)在規范主義的規制理念下，行政裁量權被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規范來嚴格地控制甚至是壓制行政裁量權的運作。因此，規范主義的規制理念與外部他制、硬法規制和實體規制模式有著千絲萬縷的聯系，共同構成了傳統裁量規制模式的基本生態。規范主義的規制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實質法治；過分強調了嚴格的規則和機械的外在權力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內在的自我調節功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統的規范主義規制模式顯然無法有效地回應現代社會中“行政國家”的現實需求，也不符合從形式主義法治觀走向實質主義法治觀的發展趨勢。在實質法治觀之下，不僅要求行政裁量權受到法律在形式上的約束，更要求法律的規制是促進而不是扼殺裁量對于實現個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務的功能，唯有如此，規制本身才具備實質法治所要求的“正當性”。在此背景下，一種新的能動主義的規制模式應運而生，我們可以稱之為行政裁量規制的“綠燈模式”。其根本出發點在于鼓勵行政裁量充分發揮出其固有的能動性和實現個案正義的內在品質，在對行政裁量施以規制的同時亦非常強調對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規制理念主張立法規制和司法規制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構和自我治理，同時也不排斥軟法規制、程序規制等新興規制手段的引入。

行政裁量規制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應裁量規制的復雜性，而應該在一個完整的裁量規制系統的視野下，來分析和整合各種規制要素的功能。行政裁量規制系統的建構，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應用于社會科學諸門類，但是功能主義首先是一種社會學理論，用以解釋和分析社會的運作機制。功能主義的理論發展歷程，最早是十九世紀后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應用于人類學，形成了二十世紀初期的人類學功能學派；從二戰之后直至20世紀60年代，帕森斯和默頓將功能主義發展到“結構功能主義”的巔峰；20世紀80年代以來，則出現了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機體功能類比，還是人類學功能學派對文化現象的功能分析，以及結構功能主義對功能分析框架的構建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強調的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結構（質料和形式）兩方面構成的，功能主義指出了有關事物規定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進步，事物被看成是由要素、結構、功能三方面構成的，這是思維方法論的一大飛躍。”[14](p60)二是“系統觀”。功能主義并不主張孤立地進行功能分析，而是首先將各要素置于“系統”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強調整體，社會是一個由個人、家庭、社團和機構等眾多要素組成的有機整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯系，在系統內發揮一定功能時才有意義。”[15](p238)亦即“，在正式的術語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩定狀態而起到滿足整體需要作用的部分所構成的復雜體系。”[16](p171)另一方面特別強調結構，組成系統的諸要素之間具有一種相對穩定的相互聯系和相互作用方式即“結構”，功能定位于結構之中，結構本身亦蘊含著功能的實現。對功能與結構這種統一性的重視，從“功能結構主義”學派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機械地進行功能分析，而是強調各組成要素功能之間的聯系與互動，以及由此產生的系統功能的整合與調適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現象是怎樣互相協助，以使社會自身達到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結為，社會被視為“一個功能統一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協同合作的基礎上進行著有秩序的運轉。因此“，整合”是功能主義的核心標簽，是功能分析的最終落實和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關聯，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調適，通體位育。”[19](p319)聯動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運用功能主義分析范式至關重要。（二）功能主義的建構范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運行機制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者。”[20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學之外的其他社會科學門類的研究者來說可能更為重要。“范式，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們如何去理解這些事物。”[21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學的理論轉換為社會科學的范式，為理解和建構行政裁量規制系統預設一種整體的分析框架和模型，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統方案。具體來說，功能主義建構范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統之目的。目的，亦可稱之為目標，是一個系統的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統的組成和運轉，統攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統之目的，是系統建構的出發點也是歸宿。正如迪爾凱姆所強調的“，關于社會事實的動因和功能這兩類問題，不僅應該分別研究，而且一般來說應該先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系統之要素。系統是同類事物按一定關系組成的整體，要素即系統的組成部分和單元。在確定系統目的之后，即要篩選和界定組成系統的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關注要素之間的結構關系，初步構建起系統的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統的要素確定之后，就需對各要素進行功能分析。要全面地分析和把握各構成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負功能”。同時，注意這些不同功能狀態與性質在一定條件下的變動和轉化，功能不是抽象的、靜態的，而是具體的、動態的。第四步，整合要素之功能。在系統目標之下、系統結構之中和功能分析的基礎之上，整合系統各要素之功能，是決定系統構建成效最為關鍵的一步。這就需要根據要素與要素、要素與系統之間的互動函數關系，建立相應的調適和整合機制，使得各要素在系統之下能夠發揮最大的功能優勢，實現“1+1>2”的效果，最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的系統。

基于上述功能主義的建構范式，本文所主張的行政裁量規制系統，可以分為以下四個步驟來加以構建。（一）明確行政裁量規制系統之目的。“裁量正義”，構成了行政裁量規制系統的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實現。行政裁量權的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機關能夠因事制宜、能動執法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規則或濫用規則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機關在運用裁量權追求個案正義的同時，在實體內容上應遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實現個案正義。所以，在這個意義上可以得出結論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據此，一個設定科學、運行合理的行政裁量規制系統，應當定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調和，以最大限度地促成裁量正義的完整實現。這就意味著行政裁量規制的構建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現，為必要的裁量預留必要的空間，在技術上有張有弛、松緊有度，把握好規范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應地，行政裁量之規制在實踐中應當避免出現“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執法者蛻化為類似于自動售貨機的執法機器；或是缺乏明確具體的規制內容和切實有效的適用機制，而使得對裁量的監控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠閃亮”。（二）界定行政裁量規制系統之要素。基于上述規制行政裁量、達致裁量正義的系統目標，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標之實現的規制主體和規制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規制系統的構建之中。從規制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規制可以也應當發揮出積極的作用，因而都是裁量規制系統不可或缺的構成要素。結合我國目前的現實狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機關，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運行范圍，明確行政裁量的行使標準，從而在事前加強對行政裁量的立法規制；各級人民法院作為司法機關，可以結合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機關后續的裁量運作；此外，隨著我國社會中公民的權利意識和媒體的獨立理性的覺醒和增強，對行政裁量的社會規制有著很大的可為空間，要以權利抗衡權力和以輿論監督權力。另一方面，行政自制在行政裁量規制系統中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內部對裁量施以的自我規制。從規制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規制要素的系統，無疑更有利于規制目標的實現。筆者認為，無論行政裁量規制的理念和實踐如何變遷“，規則之治”永遠是從行政法的視角、運用法治原則來規制行政裁量的核心進路，只不過這種“規則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規則，還是廣義的法律原則；不論是立法機關所制定的法律和地方性法規，還是司法機關所產生的司法解釋和行政訴訟指導案例；不論是行政機關通過行政立法而制定的行政法規和行政規章，還是通過行政制規而制定的行政規則；不論是強制性的硬法規范，還是非強制性的軟法規范；不論是旨在規制裁量結果的實體性規范，還是旨在規制裁量過程的程序性規范，都應當被納入到行政裁量的規制系統之中。（三）分析行政裁量規制要素之功能。行政裁量規制系統的構建，并不是簡單地把各個規制要素羅列和組合在一起，相反，各個規制要素之間應得到有效的整合，在系統之下各盡其能、相互協作。對規制要素的功能分析，則是系統整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規范與行政規則這對規制要素為示例，進行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規范是指立法機關所制定的具有法律效力的行政法規范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規。行政規則是指行政機關制定的除行政法規和規章之外的具有普遍約束力的各種規范性文件，實務中廣泛推行的裁量基準就是典型代表。“法律對行政行為而言，所展現的是一種‘他制’的權力區分與制衡功能，而上級行政機關的命令對下級行政機關發揮的則是‘自制’形態的規制功能。”[24](p183)在行政裁量規制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優勢和劣勢。當然，所謂的優勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優劣的相互對應和相互彌補，以及由此決定的兩者進行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進而最終達成一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統。行政裁量規制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補其短”。一方面，各個規制要素應在系統之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發揮出自己的功能優勢。另一方面，不同的規制要素要相互銜接和相互協調，取彼之長補此之短，使得單一的規制要素的功能劣勢最小化而系統的整體功能最大化。在此以裁量基準為例，進一步討論裁量基準與其他規制要素之間的銜接、協調和整合。裁量基準是指行政機關在法律規定的裁量空間內，依據立法者意圖以及比例原則等的要求并結合執法經驗的總結，按照裁量涉及的各種不同的事實情節，將法律規范預先規定的裁量范圍加以細化而設的相對固定的具體判斷標準，[25](p57)在本質上是一種行政機關通過設定行政規則來自我規制裁量權的進路。裁量基準在實務中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準偏重于行政系統內部化的生成和運行模式而過于“內向”，欠缺來自立法和司法等其他規制要素的監督制衡抑或是支持協助。[26](p51)要想發揮出更為積極的規制功效，裁量基準就必須正確地功能定位于行政裁量規制系統之中，同時重視與立法規制和司法規制等其他規制要素之間的銜接和協調。一方面，裁量基準與立法規制之間應相互銜接和協調。首先，在內容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權，并設定裁量行使的總體范圍和基本準則，而裁量基準在此之下結合地方和部門的具體情況作進一步的細化規制。裁量基準應凸顯其在專業技術上的功能優勢，因地制宜和因事制宜，而不應僭越法律的職能，自行設定裁量權或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準應充分發揮自己在效率、時效和成本方面的優勢，因時制宜，靈活地應對情勢的變更和現實的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規則制定的質量和可接受性。最后，在主體權限上，行政機關當然有權在自己的職責范圍內自行制定裁量基準，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權益的重大裁量規制事項，可以通過法律授權的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準，以彌補其在民意基礎和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準與司法規制之間應相互銜接和協調。這集中體現為對裁量自制規范的司法審查問題。行政機關和司法機關都要以積極和開放的態度，共同去推動司法規制與行政自制之間的銜接。對于行政機關而言，應當鼓勵執法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準作為決定的依據和理由，實實在在地適用裁量基準，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎；對于司法機關而言，則應當秉持一種積極審查和有限尊重的態度，將裁量基準的審查作為裁量決定審查的前置環節，亦即“在審查裁量處分時，若發現行政機關系按行政裁量規則而作出決定時，應對于該行政裁量規則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結語行政裁量規制系統本身是開放的和發展的，因此，本文無意于對規制系統作事無巨細、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構范式來解讀行政裁量規制的復雜問題。只有在一個結構上完整、功能上均衡、自我調解、相互支持的行政裁量規制系統中，注重裁量規制要素之間的有效銜接和協同運作，各種類型的裁量規制模式才能得到正確的定位和有效的運用，發揮出對于行政裁量規制不可替代的功能優勢。