行政法面臨的問題研究論文

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摘要：因經濟、政治的重大變遷引發了中國現代行政法所面臨的行政合法性危機、多元利益主體組織化和個人福利的保障等許多新問題，需要以適當擴權推進治理、以規制緩和實現善治以及發展多元行政模式等作出理論與實務上的回應。而以正當法律程序調控行政過程、通過私法方式實現行政目的和擴展法院的司法審查范圍則作為實現中國現代行政法新任務的手段，可以緩解我們今天行政法所遇到的新問題。

關鍵詞：現代行政法、福利國家、地方自治、正當法律程序、司法審查

一、引言

“現代行政法”在中國語境中可以指20世紀以來的中國行政法。但是，我們今天教科書中所討論的中國現代行政法的歷史是極其短暫的。因為我們認可的中國行政法歷史僅發端于上個世紀的中葉，至今大約50余年。在這50余年中的前30年，中國現代行政法歷史是極其簡陋的，其中1967年至1978年間行政法歷史可以說是一片空白的。[1]改革開放后因社會治理的需要，行政法（學）開始受到法學界的關注，但一時也難以發展起來。《行政法概要》的出版，“只想給初學者提供一個社會主義行政法學科在理論體系方面的簡單輪廓，而這個輪廓，在我國又完全是屬于摸索階段的。”[2]到上個世紀90年代之后，行政法才漸漸被公認為一門獨立的法學學科，雖然它不太成熟但有“顯學”之趨勢。盡管如此，21世紀的今天現代中國行政法仍需要面對這樣的問題：在國家發展與社會變遷中行政法的任務以及實現這一任務的路徑是什么？

二、當下現代行政法面臨的新問題

雖然在20世紀100年的歷史中，中國現代行政法歷史是短暫的，但是西方國家以及1949年延續了大陸行政法的臺灣地區行政法學在1979年改革、開放之后對中國大陸的影響，催生了中國現代行政法快速又有點畸形地長大。面對急劇轉型的中國社會，先天不足的中國現代行政法常常顯得不知所措。盡管如此，它仍然需要面對不斷出現的問題。這些問題大致有：

（一）行政合法性危機

在人民代表大會制度下，各級政府產生于本級人民代表大會，并在“依法行政”原則下實施行政行為，其行政行為的合法性因為依“法”而獲得了它的合法性。這里的“法”除了人民代表大會所立的法律、地方性法規外，還有依憲法、法律規定由國務院制定的行政法規和省級人民政府制定的行政規章。這些代表民意的法律規范構成了約束政府行政行為的規則，使民意得以通過政府的行政行為充分以予體現，旨在落實“人民當家作主”的根本政治原則。

通過民意機關的立法約束政府的行政活動，是構成自近代以來西方法治國家基本憲政框架的法治理念。從20世紀初的辛亥革命后建立中華民國到1949年后的中華人民共和國，我們的先輩和我們也都以此思想構建了國家的政治體制。但是，近一個世紀的法治實踐使我們無法否認的事實是，這種“傳送帶”理論在日益復雜的現代社會已突現其重重危機。“傳送帶理論最大的缺點也就在于它這種‘法律形式主義’。僅強調是否有通往國會的‘傳送帶’，并不能恰當地描繪或解釋現代管制國家中行政權行使的實況。當今行政權實態，往往在法律上很難找到堅實的傳送帶，或僅能勉強找到絲縷關聯。在牽涉濃厚科技基礎的管制領域固然如此，即令在傳統的管制領域，任何政策執行點上，行政權都會有立法者無法控制的政策回旋空間存在，包括執行工具的選擇、標準的訂定、甚至是政策價值間的優先設定與選擇等等。在此時，傳送帶理論用國會控制行政權以建立行政權正當性的說法，就顯得薄弱而缺乏解釋力了。”[3]

在代議制度極為發達的西方國家中，議會傳向政府的民意之路已經出現斷層與短路，更何況在代議制并不成熟的當下中國，這種情況更為嚴重：人民代表和人大常委會組成人員選舉程序的不科學產生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委員”，民意無法通過正常的管道如實地到達政府。有相當比例的法律尤其是地方性法規都是政府或者政府的職能部門負責起草的。這種濃縮了政府部門利益的法律草案往往是在人民沒有實質性參與討論的情況下，由人民代表大會以法定程序的方式照單全收；基本失控的政府預決算與流于形式的人事任免程序，使政府獲得了足以支配一切的財政權和人事權。在缺乏有效的制約機制下，這種權力完全有可能被濫用，成為部分人假公濟私的工具。近幾年在“舊城改造”的名義下發生的大規模拆遷，偏面追求GDP引發日益惡化的生存環境，在“公共利益”需要下征用農村集體土地產生大量失地的農民，以及極不公正的義務教育體制等嚴重的社會問題，與之相伴隨的是政府官員嚴重的腐敗，都使政府的行為合法性受到了人民普遍的懷疑。也就是說，政府就其作出的行政活動難以陳述理由，以獲取社會公眾的信任，以至于許多政策、決定出臺之后引起了受其影響的個人或者組織明里暗著的抵制，如集團性的行政訴訟大量增加，拆遷戶的上訪甚至在公共場所自殺等。這種抗爭所產生的社會力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使權力外在的重重阻力與內在的力不從心。[4]盡管如此，政府仍然必須應對社會發展過程中產生的種種問題，以回應人民對其行政行為合法性提出的挑戰。

（二）多元利益主體的組織化

個人利益只有依托于某一組織并通過該組織訴求于國家，才能使個人利益更好地獲得保障。通過組織表達利益的需求與個人訴求所產生的力量相比，前者更容易達到目的。專制體制下禁止個人結成組織，是因為組織化了的利益主體對國家的影響力可以公式化為1+1＞2。因此，嚴防組織化的利益主體往往成為專制國家的要務之一。二千多年的中國古代社會歷史可以佐證這一點。1979年之后，因改革開放帶來的經濟發展催生了多元的利益主體，在并不那么完善的市場規則和法律制度下展開博弈，從而引發了此起彼伏的利益沖突，成為當下社會秩序不穩定的經濟根源。“伴隨著政治領域權力的減弱，經濟領域和社會領域的權力正在逐漸成長，原先那種政治領域壟斷一切的‘單極結構’正在向三個領域分享權力的‘多極結構’轉變，這是1978—1998年之間中國社會結構演變的基本脈絡。”[5]

中國經濟的發展模式是以最大限度利用有限資源為基本特征的。因追求近期經濟效益的明顯增張作為各級政府的施政目標，結果是經濟獲得了巨大的發展，可用自然資源卻日益稀缺。“這種短缺型發展之路，注定會加劇利益主體的分化，而當利益主體分化到一定的程度時，各利益主體對自我權利的意識和主張，就會發生各種方式和程度的沖突。這樣，就需要一種社會秩序，這種秩序的核心內容應該是能夠保證各利益主體的利益需求在博弈中保持平平衡，其形成則最終要以組織化的方式表現出來。”[6]于是，政府面對的主體是從“散沙一盤”的個體漸漸地發展到被組織化的群體。雖然在嚴格的行政管制下，結社并不是一種人人可以盡情享受的、并受法律保障的自由，但是在各種利益關聯下（如老鄉關系、宗族關系等或者失地的農民、進城找工作的民工甚至老信訪戶）結成的群體，已漸漸浮出水面，有的甚至獲得了合法認可，如外地民工協會。[7]所以，外國學者懷特（G．White）曾在上個世紀90年代初對浙江省蕭山市的民間社團進行個案研究中發現，在經濟改革與社會發展中，沒有納入官方控制系統的、也沒有正式組織體系的民間經濟組織正在形成，逐漸成為一種與國家組織完全不同的利益組織體。[8]

面對多元利益主體組織化的趨勢，行政機關傳統管制優勢漸漸喪失，簡單的命令與服從的管制方式已經影響到了行政實效，組織化的利益主體在一定程度上牽制著行政機關的決策走向。在這個博弈過程中，行政機關意識到如果在決策中能夠較好地回應組織化的利益主體訴求，可以使其決策獲得更有力的支持，提升政治層面的合法性。因為“管制者通常偏重于組織性較好的利益集團，以便取得更強的政治力量，并讓這些利益集團通過優惠的管制政策取得一定的額外利益，以誘使它們愿意在對管制者的政治支持方面進行投資。”[9]但是，在這樣的政治架構下，行政機關行使的行政權是否會失去其公共性而成為組織化利益主體服務呢？行政法又應當如何實現其控制權力功能呢？

（三）個人福利及其保障

在世界范圍內，現代意義上的福利國家始于第二次世界大戰之后的英美國家，后影響到法德等歐洲大陸許多國家，成為西方國家擺脫經濟、政治危機的基本策略。“福利國家大量使用組織力量（政治和行政）努力，至少在三個方向上努力糾正市場作用。第一個方向是保證個人和家庭的最低收入，不管他們的工作和財產的市場價值如何；第二個方向是使個人和家庭能夠應對某些導致個人和家庭危機的‘社會突發事件’（如疾病、老齡和失業），縮小其不安全程度；第三個方向是不歧視公民地位或等級，確保他們在人們認可的一定社會服務內獲得可得的最好水平的服務。”[10]這種由國家向個人提供福利的思想已經成為現代國家的理念，成為一個國家政治、經濟和文化發展的重要前提。時至21世紀，福利國家的政策雖然也產生了若干消極作用，但是許多國家如北歐的瑞典、荷蘭等仍然把它當作一項重要的國策，以降低經濟發展中對個人產生的風險。

當下中國已進入一個風險社會。之所以稱之為“風險社會”，是因為不完善的市場經濟對個人產生的種種不可預期的風險，因政府沒有一套較為完善的社會保障體系，使個人對所從事的職業穩定性普遍產生一種焦慮不安的情緒；而沒有職業的人如失地的農民、下崗的職工和沒有及時找到職業的大學畢業生對未來更是感到前途眇茫。正如毛雷爾所說：“‘排除危險’仍然是國家的法定的和不可變更的任務，但該任務通過社會、經濟、文化等領域的供應、給付和補貼等任務而得到補充。”[11]如果個人的生存風險不能通過制度獲得轉移、消解，那么個人因生存本能而對風險的抵御，極有可能是以危及社會秩序為代價。這幾年全國各地發生的農民抗拒國家征收土地和城市下崗職工結隊上訪等事件，已經成為社會秩序不穩定的主要根源。同時，因經濟與社會發展所產生的“外部性問題”引發的環境、地質、流行疾病等災害，也使得個人在抗拒這樣的災害面前顯得無能為力。如果沒有國家事先或者事后提供有效的福利保障，則許多人往往會成為這種災害的犧牲品。

以干預行政為中心的中國行政法，一直是國家干預社會和個人活動的重要工具。“行政法調整方法是以當事人不平等為前提，一方當事人以自己的意志加于另一方當事人，使另一方的意志服從自己的意志。”[12]現有的法律、法規和規章中大量罰則的存在，也可以充分說明這一點。當然，干預行政并不是品質不良的行政活動，在整合社會秩序方面干預行政是必不可少的，且中國轉型時期社會秩序可能更需要干預行政來整合不穩定的秩序。但是，以保障和提供個人福利為中心的給付行政應是現代行政這枚硬幣的另一面，正是給付行政為個人提供一個福利保障系統，從而可以消解個人在當今社會所遇的各種風險，成為一個真正自由的人。面對這樣的現實要求，中國現代行政法需要反思現有的理論體系，發展給付行政理論，以滿足現實的需要。

二、作為回應現代社會需求的行政法

在過去的一個多的世紀中，許多國家的行政機關通過強調其在處理國家和社會中的地位和作用，逐漸完成了從立法機關到了行政機關的國家權力中心轉移，從而在相當程度上決定立法和司法機關的若干重要事務，也在一定程度上使這兩個國家機關稱臣于行政機關。因憲政體制的差異性導致行政權在國家權力架構中運用的方式、走向、功能等中國與西方國家之間表現不盡相同，所以，簡單地搬用西方國家行政法理論來解釋中國行政權的問題，有時并不能夠獲得正確的答案。“每一個行政法理論的背后都有一個國家理論”。[13]當下中國現代行政法所面臨如此多的新問題，究竟應該如何革故鼎新以回應社會的需求？以下三種方式是否可以作為一種嘗試：

（一）以適當擴權推進治理

“立法至上”原則下的行政權必須恪守“法律保留”和“法律優位”兩大基本原則，其實也只有在“立法至上”原則下才有此兩基本原則的存在空間。我國人民代表大會制度奉行“立法至上”原則，即全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律高于法規和規章。“一元多層次”的立法體制由此得以形成。因此，雖然中央有關行政機關有權制定行政法規、部門規章，但它們必須從屬于法律，不得與法律相抵觸；雖然有關地方人大和行政機關可以制定地方性法規和地方政府規章，但它們必須從屬于中央立法。這一立法體制雖然可以保證法制統一，但是其主導下的“依法行政”與現實脫節也是一個今天已不能回避的重大問題，它導致了行政權無法及時回應社會的需求。《立法法》頑固地限制地方立法權、司法解釋權，固守已沒落的立法權至上之觀念，在當今中國政治生活中產生了巨大影響。過分地推崇中央集權固然可以確保國家法制統一，但未必能換得社會的久安。“一刀切”的中央立法在信息不對稱的情況下，使許多法律、行政法規和部門規章脫離地方實際，而地方因沒有獨立的立法權解決因經濟、政治和文化發展不平衡所出現的地方問題，只得冒違法之風險制定大量的“紅頭文件”來依法行政，以至于“紅頭文件”長期為人所詬病。

中國幅員遼闊，區域之間經濟、政治和文化差異之大，使許多行政管理事務難以用統一的標準加以治理。一個由中央制定的1000元罰款必須聽證的規定，對于上海和西藏來說1000元的意義是截然不同的，即使在同一省份中經濟相對發達的城鎮與相對落后的山村也是如此。所以，那些主要由“城里人”組成的最高立法機關制定統一實施于基本上還是“農村社會”的全國各地法律，致使許多法律條文基本處于被虛置的狀態。它表現為法律被地方立法架空，或者在地方無法執行而被實踐所變通。這種立法上的“致命的自負”是導致行政權不能有效回應現代社會需求的根本原因，由此產生的行政合法性危機成了中國現代行政法所必須化解的一個難題。

在人民代表大會制度之下行政體制不變的前提下，要化解這一難題，中國現代行政法必須以如下幾個方面作為切入口：（1）以中央立法授權的方式擴大地方立法權限。由于中央立法很難顧及各區域的差異性，所以中央立法應當盡可能作原則性規定，同時通過授權立法的方式給予地方立法機關作細則性立法的權限。中央立法機關可以通過完善審查制度的方式，對地方立法機關的立法行為予以監督。（2）承認地方性“其他規范性文件”（即“紅頭文件”）在不抵觸前提下的法律效力。針對大量的地方性“其他規范性文件”已作為行政機關依法行政的依據之一的現實，與其無法否認它們在行政活動的依據功能，不如認真地對待它們的實際效力。在它們與上位法不具抵觸的前提下，法院應當承認它們具有法律效力。中國現代行政法任務的巨大變化，“依法行政”之原則是否仍然需要僵硬恪守，這是令人困惑的問題。（3）擴大公眾參與行政過程的路徑與方式。行政機關無論作制定“紅頭文件”還是作出行政決定，應當盡可能為公眾或者利害關系人提供表達意見的機會，彌補代議制不能有效傳遞民意的缺陷，從而提高行政行為可社會可接受性程度。

（二）以規制緩和實現善治

以規制（Regulation）為核心的干預行政構成了傳統行政法的主要內容，其所承載的價值是政府必須干預社會與個人的活動，以保證國家與社會擺脫因為經濟、政治與文化發展所帶來的種種危機。西方國家的規制受凱恩斯主義影響，在第二次世界大戰后許多國家開始全面規制本國的經濟、政治與文化的發展。但是，盡管規制在一定程度上緩解了經濟發展引發的許多矛盾，但仍然因其規制費用高，程序不公正、復雜而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批評。[14]于是規制緩和成了上個世紀60、70年代之后行政改革的主題。

中國計劃經濟體制下形成的全能政府集中所有重要的權力于中央政府，對社會各個領域的事務和個人活動進行全面干預。雖然這種規制整肅了社會秩序，但同時也使個人失去了自由，進而使社會發展失去了內在的動力。國家權力過度介入民間，必然會打破民間通過協議形成的秩序。在歷史上，歐洲封建社會過程中“協議”隨處可見，多少限制了國家權力的四處擴張。我國改革、開放之后，經濟的發展重組了原有的利益格局，政府壟斷所有資源的局面受到來自市場經濟的強烈沖擊，不得不將部分資源交給市場分配。“隨著社會結構的日益復雜，昔日行政機關所具有的資訊取得與人力資源優勢逐漸喪失，行政官僚必須仰賴當事人的合作與配合，始能完成實踐行政決定的內涵，滿足決策的需要。另一方面，傳統由行政機關透過行政處分決定政策內涵的決策模式，往往有流于僵化，無法因應個別具體狀況的需要，造成管制成本的浪費。”[15]于是，政府的行政權力開始有計劃地在社會各個領域撤退，把經濟發展中出現的問題按其解決方式的不同部分交給市場與個人，以緩和昔日規制的強制力而實現善治。[16]

政府治理社會是其天然的職責，而善治則是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社會管理過程。善治的本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家與公民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態。”[17]一個善治的政府必然是有限政府。然而在單一制的前提下欲構建有限政府，必然與地方自治之間產生難以消解的張力。因為有限政府需要成熟的地方自治作匹配，否則有限政府是不可能實現的。在沒有成熟的地方自治下大幅度的縮減政府的職能，可能導致若干社會領域因為沒有強有力的權威而失去正常的秩序。因此，培植社會自治力量應是規制緩和題中應有之義。

在利益組織化趨勢日益顯眼的今天，為適應行政規制緩和的需要，政府應當通過行政權將組織化的利益主體引向組織自治，給予一個自決事務的空間，從而逐漸在國家與個人之間形成一個可以緩沖國家和個人矛盾的開闊地帶——社會。在中國歷史上這種現象其實已經存在過，“當國家和政府的力量強大的時候，宗族、親族是對抗和抵消國家控制力量的一個隔離層，防止著國家力量對于個人生活的直接控制。而當國家力量一旦削弱，它就會作為民間社會，補充國家對秩序的控制，作為社會維護生活秩序。所以，它是國家與個人之間的‘社會’，維護著國家與個人之間的平衡和穩定。”[18]今天我們的努力是希望以地方自治、利益主體組織自治替代歷史上曾經存在過宗族、親族勢力的功能，并能在文化觀念中找到兩者之間的接口。

（三）以多元行政回應實踐

傳統行政法以行政行為為核心展開其理論體系，凸現國家對個人的干預行政。它界定了國家與個人之間的權利和義務，為國家實施強制執行提供充分、正當的理由，并在行政救濟法上設定為個人請求救濟的前提條件，從而依行政行為類型不同而設計出不同的訴訟種類。這種“型式化的行政行為，或是將行政行為以型式化的努力，乃是傳統的行政作用法之焦點，因為型式化之行政行為，正是行政作用得以符合傳統法治論——以規則行事、展現專業——的方便法門。”[19]如前所述，20世紀之后經濟、社會的重大變遷對傳統行政法觀念與理論體系產生巨大的沖突，一些過去人們堅信不疑的價值信念，如三權分立，立法優位、司法審查等開始發生動搖，對上述法治原則下能否實現行政法的任務充滿著困惑。因為經濟、政治與文化的發展已經引發了行政法任務的重大變化，“行政法之任務不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體。”[20]單一的行政行為活動方式顯然不能滿足現代行政法為實現其任務的需求，行政活動的方式必須予以拓展。行政法的目的可以是單一的，但是實現行政法目的的手段應當是多元的。

以行政指導、行政契約等行政活動的新型方法應運而生滿足了現代行政法任務的需求。現代行政法在保留行政行為理論體系的前提下，發展出了行政指導、行政契約等行政活動，旨在解決現代行政中遇到的新問題。“行政契約之大量被使用與行政沖突之復雜化及社會之變遷有重大關系，蓋行政機關為了解決這種沖突的挑戰，必須在傳統的高權行為之外，另辟溪徑，尋找一些彈性的手段，尤其是人民之‘參與’與‘協商’，被認為是解決沖突的重要方式時，行政契約即符合了這些種種的要求，而且依據實際上之操作經驗，行政契約也能善盡其‘解決沖突’的功能。”[21]從目前看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，其行政法中有關行政契約等未型式化的行政活動基本已獲得認同，并作為行政活動的重要方式調整著國家與個人之間的關系。[22]

從世界范圍看，“行政法發展的趨勢是朝民主、法治、福利的方向前進；政府要負起充實國民社會權并積極興利的責任，而非僅是消極的排除社會病態而已；正因為如此，所以，行政活動方式及行政的法律性行為形式就紛紛呈現了多樣化的選擇態樣，致行政法發展益形錯綜復雜。”[23]中國現代行政法雖然還沒有發展出成熟的型式化行政行為理論，但是隨著福利國家時代的到來，也必須作出及時的回應。目前中國行政法理論體系仍然是以干預行政為核心，給付行政還沒有獲得應有重視，未型式化的行政活動也沒有完全納入行政救濟程序之中。提升給付行政的法律地位需要對傳統行政法理論進行必要的反思，如依法行政之原則對于給付行政來說其適用空間應當作必要的收縮，正如有學者所說：“在給付行政的范疇，如果不損及第三人時，不必有形式意義的法律保留，而是只要在預算上有其依據即為已足。”[24]然而，在今天強調“依法行政”這一強大的政治正確的意識形態面前，壓縮“依法行政”之原則的適用空間是有風險的，如果在這個問題上達不成共識，那么縱然有“多元行政”的表象格局，實質上仍然是藏而不露的干預行政，如具有強制力的“行政指導”行為便是一例。不過，我們也可以看到，在行政體制之外的一些非政府組織，已開始主動或者響應政府的號召介入行政事務。“一些工會、婦女會等群眾團體和社會自發性志愿者組織，協同政府、企業解決下崗人員就業問題及其他救濟、社會保險事業，都在日益分擔或取代行政機關的職能與權力。這是部分行政權還原為社會權力與權利的一些跡象，從而出現了現代行政權多元發展的趨勢。”[25]

所以，中國現代行政法理論體系應當作出必要的重構，以現實需求為構建行政法理論體系基點，去除“行政行為”中心論，代之以行政過程論，惟有如此，行政多元的理論格局方可成形，從而解脫現代行政法在當下所遇的窘境。[26]

三、現代行政法實現任務的方式

現代行政法任務的嬗變必然需要實現方式作出相應的回應。對于中國現實而言，一方面因為傳統行政遺留的、尚未形成服從法律習慣的行政權需要進一步強化各種控制機制，以減少其濫用權力的個案，另一方面在“叢林法則”下的市場經濟中行政權應具有較為廣寬的裁量空間，以滿足個人化解生存危機的需要，同時消除市場經濟所造成的各種外部性問題。所以，中國現代行政法所面臨的處境是曾以時間先后的線性特征出現于西方社會中的行政法問題，今天則以同時以平面特征出現在當下中國社會，致使中國現代行政法陷于舊情未了，又遇新戀之境地。不過，我認為，以下三種方式可以使中國現代行政法較好地回應現實需求。

（一）以正當法律程序調控行政過程

以正當法律程序作為控制行政權的手段，以實現行政法的任務，這是傳統行政法的一種常規武器。“傳統模式不僅提供了司法審查以便禁錮行政裁量于法定權限之內，而且要求行政機關遵循行政裁決程序。設計這些程序的目的就在于促進行政機關適用立法指令之行為的準確性、合理性以及可審查性。”[27]在行政權需要適當擴大的今天，正當法律程序仍是一種較好的控權機制。從行政法發展背景看，當事后的司法審查效果不能滿足法治需求時，“良好的行政優于不當行政事后救濟”之認識就把人們尋求控制行政的目光前移至行政過程，當行政實體規則無法解決裁量行政的合理性問題時，行政程序便適時地占據了它在行政法中應有的地位。以1946年美國聯邦行政程序法為肇始的行政程序法典化運動，正是這一行政法史變遷的碩果。如果說傳統行政法下正當法律程序著眼于控制行政，那么現代行政法下的正當法律程序應當轉為關注于行政決定作出的過程，在一個可控的程序過程中協調行政關系，以實現現代行政法的任務。

中國現代行政法大約自上個世紀90年代開始受正當法律程序理論的影響，行政程序法理論研究迄今已成為行政法研究中的“顯學”。以《行政處罰法》為立法標志，中國最高國家立法機關正式接受正當法律程序之法治理念，并試圖以此來消除長期以來人們對行政處罰權的詬病。行政訴訟中睿智的法官們已經在不動聲色中完成了多次正當法律程序的移植，而本世紀初來自學者群體中的“中華人民共和國行政程序法（試擬稿）”的形成并提交最高立法機關，則更顯中國現代行政法關注重點的轉移。應該說，在以正當法律程序調控行政過程這一點上，立法機關、司法機關和學者們已經達成了基本共識，那么處于行政過程兩邊的行政機關和行政相對人的態度是什么呢？

當下我們整個行政機關系統從總體上說仍然是傳統的，盡管其辦公設施是現代的，但其組織成員的觀念、知識結構、行為方式等還沒有走出傳統行政的樊蘺。而絕大多數行政相對人的“青天大老爺”情結即使在“依法行政”口號處處可見的今天，仍然難以釋懷。以“下跪”為主要行為模式特征的信訪群體能獲得一般民眾的心理認同，則是實踐正當法律程序的重大社會心理障礙。面對如此嚴峻的現實，以正當法律程序調控行政過程實現現代行政法的任務是相當艱巨的，但是，我們必須認真對待這個問題。我以為當下解決這個問題可以考慮以下幾個大思路：（1）以《國家公務員法》實施為契機，逐漸改造現有的國家公務員觀念、素質與行為模式，使其在行政過程中找到一個恰當的定位，即是服務者而不是統治者。[28]（2）推動“行政程序法典化”的進程，實現正當法律程序理念的規則化，旨在通過適當的國家強制力提升正當法律程序的地位，成為凌加于行政機關和行政相對人之上的、不可冒犯的“天條”。（3）以兌現現有立法中有關“正當法律程序”之承諾，讓行政相對人擁有站著而不是跪著與行政機關說話的充分理由，主動參與行政過程，討論與己有關的事務或者大家都在關心的公共事務。

（二）通過私法方式實現行政目的

行政目的必須借助于公權力實現，這是傳統行政法恪守的戒律。之所以實現行政的目之手段限于公權力，是因為以干預行政為核心的傳統行政法必須借助于強制力，即采用命令的形式，必要時采取強制的措施才能產生干預社會秩序的力量。也正為如此，傳統行政法的體系是圍繞著干預行政這一核心展開的。然而，面對著行政任務的變遷，現代行政法在保留干預行政的同時，容納了幾乎與之具有同等重要地位的給付行政。

如前所述，這種通過行政活動向人民提供福利、服務以滿足人民生存和發展的需求，已經成為現代國家責無旁貸的任務。“基于現代行政需求之復雜、多樣及其專門技術性之要求，此等生活照顧任務之提供，由受嚴格預算會計制度及僵化人事制度制約之國家機關為之，并不合適。將之委由國家或地方公共團體以外之公社、公團、事業團等獨立于國家機關之外并受國家一定程度監督之特殊法人來執行之傾向，已成為各國共通之現象。”[29]為了及時、有效履行現代國家的責職，通過私法方式實現行政目的而發展起來的一系列法律制度在德國行政法上稱之為“行政私法”，即“除以私法上形式所為之行政輔助性活動及營利性活動之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律關系總稱。”[30]英美法系國家雖然沒有這樣的稱謂，但行政私法的現象卻是非常普遍，如自上個世紀60-70年代源于英國的民營化浪潮，在一定程度上緩和傳統行政法管制方式的弊端。“民營化”（privatization）作為公共行政改革的一個趨勢，“若從國家的角度觀察，民營化指涉的則是國家利用或結合民間資源履行行政任務的現象。”[31]雖然傳統行政法在司法審查等領域中仍在明里暗中排斥行政私法方式，但也正如學者所說：“如果我們的基本關注仍是對公共利益的司法監督，這種監督正隨著政府不斷通過私法模式展開行動而弱化，那么我們就有充分的理由不但把兩套制度聯合起來，而且還應鼓勵公法與私法之間的相互促進。”[32]由此可見，這種行政活動方式在現代行政法中已經獲得了其應有的法律地位，在行政實踐中也顯示出了自身的優勢。

行政機關在給付行政中的行政活動方式應當具有更大的裁量空間，除命令、強制措施等方式外，更可以采用合同、委托、協商等非權力性的私法方式，實現行政的目的。這種方式既有利于大幅度減少公共財政開支，又可以避免因強制、高壓的行政活動方式與人民之間產生心理上的對抗情緒，不利于社會秩序的穩定。至于行政機關何種情形下可以采用私法方式實現行政目的，學理上通說是如無法明文規定必須使用公法手段時，那么行政機關可以選擇適當的私法手段，但這種行政私法活動仍需要受行政法一般原則之拘束。與行政機關純粹的私人活動不同，在行政私法關系中，行政機關仍然具有行政主體的法律地位，也就是說在處理與私人之間的關系時，行政機關具有私人一方所不對等的行政職權。而前者的行政機關則是一個民事主體，如行政機關發包由他人承建辦公大樓，如發生爭議時應當通過民事訴訟解決。

在公共財政巨額負擔的中國推行以私法方式實現行政目的是極有意義的。單純的公法方式在如此復雜、多變的行政任務面前有時顯得非常笨拙，而靈活的私法方式則在一定程度上可以滿足這一現代行政需要。雖然私法方式呈多元化，但國家與私人之間形成的法律關系應當不是純粹意義上的私法。如當下行政治理中治安責任協議、門前三包協議、提供經濟適用住房等行政契約形式，也有委托私人提供服務的，如國有民辦學校、委托公司拖吊違規車輛等。這種以私法實現行政目的方式目前游走于公、私法兩域的邊緣，成為公、私法都不能盡心照顧的“流浪兒”。從發展趨勢上看，通過私法向個人提供的公共服務與生存照顧的行政活動方式將成為現代行政法中與干預行政并列的兩個中心內容，在重要性方面可能會超越干預行政。因此，一方面立法機關在立法時應當為行政機關通過私法方式實現行政目的提供足夠的裁量空間，另一方面將這種行政活動中引起的爭議全部納入行政訴訟，以防止行政“遁入私法”而失去監督。

（三）擴展法院的司法審查范圍

以事后監督為特征的司法審查盡管具有自身難以克服的消極、被動功能，但是其對個案監督所反射出的法律效果仍是其他監督機制所無法替代的。所以，現代行政法中不僅以法院為中心的司法審查仍然是它極其重要的組成部分，而且司法審查的功能也將會發生變革。Smith教授1959年在其第一版的《行政行為的司法審查》中說：“在行政過程這一廣寬的背景下，司法機關的角色不可避免的是分散的、邊緣的。”但到了1995年該書第5版時，他則聲稱：“對于權力的實際運作來說，有效的司法審查現在已經是經常的、主要的。”[33]這種制度性的變遷結果為現代行政法進一步發展司法審查提供更為充足的理由。

擴展法院的司法審查范圍是司法審查制度發展過程中的一個基本規律，與之相關的事實則是國家行政任務的不斷拓展過程，而行政任務的變化是行政為了適應經濟、政治和文化發展的需要。因為“行政——正如憲政本身那樣——也是由其所在時代的社會、政治、經濟、技術和文化狀況決定的。不僅行政的現實狀況及其發展，而且對行政的期望和研究都是如此。行政必須對時代的要求作出反應，并且借助當時的技術條件。除此之外，還存在為行政所特有、獨立于時代的任務和結構。行政和行政法與對其起決定性作用的憲政是并存并且與所在環境相協調的制度。”[34]在英國到1988年，公法領域已經完全確立了這樣的原則，所有公法領域的案件都是可以審查的，任何人或者機構只要行使制定法所授予的影響公民的權利或者合法期待的權力，并且這種權力是法律要求其按照自然公正的原則行使的，那么法院就享有對該權力的行使的司法審查權。[35]

以普通法院為心的中國司法審查正式確立于上個世紀90年代初，雖然時常有人對它不能公正審理案件提出許多批評，但至今它通過幾百萬案件的審理所產生的正面效應必須肯定。中國行政法從傳統轉向現代的過程中，司法審查所起的推進作用是巨大的，這種作用甚至波及到行政法律、法規和規章的制定。然而，面對當下中國現代行政法所遇的任務，從司法體制、法官素質到現有法律規定，現有的司法審查處處顯出捉襟見肘的窘境。越來越多人加入上訪隊伍尋求有效的法律救濟之路，反襯出現有的司法審查制度進行變革的必要性。

中國現代行政法所面臨的任務中許多是當年司法審查制度設計者所沒有預料的，因此今天司法審查所顯現出的不足之處也是在所難免。為了解決我們所面臨的問題，司法審查在完善訴訟機制的同時必須擴大其審查范圍：（1）將所有的公法爭議都納入司法范圍，并盡快構建憲法訴訟，與現有行政訴訟共同分擔司法審查之職。（2）除行政行為之外，其他行政活動方式，如行政契約、行政指導和行政事實行為等納入司法審查范圍。（3）取消部分由行政機關終局裁決的行政行為不受司法審查的規定。（4）通過改革法官詮選方式，培養具有行政經驗的法官，為擴大合理性司法審查的范圍提供條件。

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[1]1983年由《行政法概要》編寫組編的《行政法資料選編》（法律出版社1984年版）中，這12年竟然沒有有關行政法資料可以入編，可見當時國家的行政管理秩序之混亂。

[2]王珉燦主編：《行政法概要》之“說明”，法律出版社1983年版。

[3]葉俊榮：《環境行政的正當法律程序》，三民書局1997年版，第15頁。

[4]現實生活中公民提起明顯不可能勝訴的行政訴訟以及無休止的申訴、信訪，可以反映出社會確實存在著對政府行政行為合法性的不信任的心理。雖然這種訴訟行為顯得不那么理性，費時花錢，但是僅僅以“不理性”、“不懂法”來解釋顯然是蒼白無力的。又如整治交通秩序的專項執法往往被社會認為交警沒有錢發獎金或者為了完成上級下達的罰沒款指標。所以，哈貝瑪斯說：“獲取合法化的方式一旦被看穿，對合法化的追求便會不戰自敗。”哈貝瑪斯：《合法化危機》，劉北成譯，臺灣桂園圖書1994年版，第95頁。

[5]康曉光：《權力的轉移》，浙江人民出版社1999年版，第1—2頁。

[6]于建嶸：《岳村政治——轉型期中國鄉村政治結構的變遷》，商務印書館2001年版，第441頁。

[7]在浙江和蘇南地區，外來民工協會替民工合法維權的作用日益凸現。單個企業的勞資糾紛，地方政府往往請協會參與協調。農民工工資集體談判作為合法維權新舉措，最早出現于浙江，但最初的推廣并不順利，自從有了外來農民工協會的參與，情形就大不一樣了。總體上，浙江一帶民營經濟背后的勞資關系（主要從拖欠工薪的角度觀察）要明顯好于國內多數地方。參見魯寧：《正視“新工人階級”的出現》，《農民日報》2004年9月4日。

[8]GordonWhite,ProspectsCivilSocietyinChina:ACaseStudyofXiaoshanCity,AustralianJournalofChineseAffairs,No.29,1993.

[9]王俊豪：《政府管制經濟學導論》，商務印書館2001年版，第58-59頁。

[10][英]阿薩·布里格斯：《歷史視野中的福利國家》，丁開勇譯，載丁開杰等選編的《后福利國家》，上海三聯書店2004年版，第1頁。

[11][德]毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第17頁。

[12][蘇]瓦西林科夫：《蘇維埃行政法總論》，姜明安等譯，北京大學出版社1995年，第3頁。

[13]PeterLeyland&TerryWoods,TextbookonAdministrativeLaw,ByBlackstonePressLimited,p.3.1999

[14]楊建順：《規則行政與行政責任》，載《中國法學》1996年第2期。

[15]葉俊榮：《面對行政程序法—轉型臺灣的程序建制》，元照出版公司2002年版，第128頁。

[16]2004年7月1日實施的《中華人民共和國行政許可法》可說是政府管制從社會領域撤退的象征，雖然它的實際效果有待于檢驗，但事情總是在向好的方向發展。

[17]俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第8-9頁。

[18]葛兆光：《古代中國社會與文化十講》，清華林學出版社2002年版，第45頁。

[19]廖義銘：《行政法基本理論之改革》，翰蘆圖書出版社有限公司2002年版，第241頁。

[20]黃錦堂：《行政法的概念、起源與體系》，載翁岳生編《行政法》（上），翰蘆圖書出版有限公司2000年版，第49頁。

[21]林明鏘：《行政程序法草案之重要內容（二）——行政契約與行政指導》，載臺灣大學法律學系編：《行政程序法草案研討會論文集》（自印），第55頁。

[22]參見余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版，第1-26頁。

[23]城仲模：《二十一世紀行政法學發展的新趨勢》，載《法令月刊》第52卷。

[24]李惠宗：《行政法要義》（增訂二版），五南圖書出版股份有限公司2004年版，第16-17頁。

[25]郭道暉：《法治行政與行政權的發展》，載《現代法學》1999年第1期。

[26]關于這個問題，可以參閱賴恒盈的《行政法律關系論之研究》，元照出版社2003年版。

[27][美]斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2002年版，第1-2頁。

[28]《中華人民共和國公務員法》于2006年1月1日實施。

[29]劉宗德：《日本公益法人、特殊法人及獨立行政法人制度之分析》，載《法治與現代行政法學》（法治斌教授紀念論文集），元照出版社2004年版，第388頁。

[30]劉宗德：《行政私法》，載臺灣行政法學主編：《行政法爭議問題研究》（上），五南圖書出版公司2001年，第231頁。

[31]許宗力：《論行政任務的民營化》，載《當代公法新論》（中），元照出版公司2002年，第582頁。

[32][英]卡羅爾·哈洛等：《法律與行政》（上卷），楊偉東等譯，商務印書館2004年版，第479頁。

[33]PeterLeylandandTerryWoods,AdministrativeLawFacingtheFuture:OldConstraintsandNewHorizons,byBlackstonePressLimited,p.30.1997

[34][德]毛雷爾：《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第14頁。

[35]張越編著：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第705頁