現行行政法研究論文

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摘要：近年來，行政法適應新的形勢而有了新的發展，傳統理論受到幣人挑戰當前行政法的關注范圍開始部分切入行政的過程本身而非單純外在地考察實務而客觀的公共服務的討論逐步取代主觀、單純抽象意義上的公共利益的討論，政府管制和制度經濟學方法開始得到運用考察了當前行政法的這此新發展少注意到行政法內部需要幣構

關鍵詞：行政法發展：行政法幣構

一、當前中國行政法的新氣象

傳統的行政法是以法院的司法審查為中心的，采取的是一種隔岸觀火的態勢。但這而臨著一些困境：傳統的行政立法似乎越來越容易被規避，如我國的行政許可法以及先前的行政處罰法實施的具體情況步{不理想;法院傳統的程序化審查，也容易被形式化所規避。在這樣的背景下，當前行政法的觸角開始有限度的進入行政過程，即使這可能被灌以“僧越行政”的罵名。

當前，公共服務理念得到宣揚。公產理論，特許經營，重新進入人們視野。對行政過程的適當關注開始導致了管制或者規制研究的興起。許多人開始各自關注公共行政中的某一個方而。這大大增強了行政法的現實活力，讓行政法變得不那么虛無縹緲，而顯得鮮活起來。

二、各國行政法近年的發展

中國行政法的這些新氣象有自身因素，但更多的是受到來自世界范圍內行政法一些重大發展的影響，因此，很有必要對行政法制發達國家行政法發展中一些重要的動向加以關注。

(一)美國行政法

在美國，行政不再僅僅是傳統的“傳送帶’，角色，而羅斯福時代的“專家模式”現在也存在著很多疑難。美國行政法發展的一個新趨勢是：“行政法的功能不再是保障私人自主權，而是代之以提供一個政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。”也就是利益代表模式。行政自由裁量的泛濫，以及行政法傳統模式在控制自由裁量行為上的軟弱與失利，是行政法利益代表模式興起的重要原。利益代表原則被視為一種解決具體行政正義問題的技術之一[’[。戴維斯認為美國行政法正進入發展的第四、第五階段，人們把關注點集中到了非行政機關作出決定的程序的公正性、效率性和效力問題;關注規章的制訂過程的技術性和民主性的融合，特別是近年來一些管制機關為了宣布它們是新政府管制部門的一員而過分依賴規章的制定程序。但內斯特認為美國己經經過了第五階段，而進入第六階段，即是對現代管制政府的隨處可見的管制現象的反應[2]。

(二)英國行政法

在整個20世紀.英國都否認存在一個獨特的行公法體系。但是.近年來.法院在公法事務和私法事務之間從概念上作出了明確的區分.許多歐n[法律都建立在承認公法與私法之分的基礎上。不過.有觀l從認為.公法迄今仍然躲在私法的夾縫中生存.公法應當表述出自己獨特的法律科學基礎。

英國行政法領域存在著兩種風格。一種風格是規范主義。規范主義風格的根源在于分權理想以及使政府服從法律的必要性的信念。另一種風格是功能主義。它將法律視為政府機器的組成部分.體現著一種進化式變遷的理想。能動的國家往往被視為對不斷增長的社會道德化的一種表達。

應該說功能主義是一種當代視角。在20世紀開始.行政法正從契約邁向公共行政。似乎意味著關注點應該從個人則產保護邁向公共行政。功能主義思想都試圖把行政法的主要關注點從控制和權利引向功能和效率。新近的公共選擇理論主張政府失靈是和市場失靈一樣普遍的現象。功能主義風格有時候也會迷失方向。自由規范主義開始有了市場[3[。現在.英國行政法也開始從傳統的紅燈理論轉向綠燈理論。防火比滅火更加“有效率，[l4]

(三)法國行政法

日前在法國.傳統的主權理論現在開始遭到了嚴厲的質疑和批評.法國著名的行政法學家萊昂·狄驥宣稱：主權理論己經破產.主權概念己經為公共服務的觀念所取代。現代行政法的基礎開始變化。行政法的基礎不再是命令而是組織。行政法己經逐漸變得相對的客觀.政府的權力實際上得到了加強.不過.權力的這種強化是通過分散化的趨勢而得到了平衡。某些情況下.可以將公用事業的運營委托給某一位在政府控制下的活動的個體公民。與公共服務的分散化趨勢相步{行.另一種相類似的發展趨勢是政府活動的產業化一也在不斷拓深.在某些領域可以授子一個特別產業組織以特許經營權。公共服務的概念和制度保障了私人特許行業為滿足公共需求而提供的正常服務.也保障了政府直接提供的公共服務[s在法國理論界.公產理論獨樹一幟開始引起越來越多的人的進一步關注[6]

二、中國行政法的重構

近年來.行政法在世界范圍內的發展也深刻影響了中國行政法的發展。我們必須把這些發展成果納入到我們的行政法框架之中。行政法由于它如迷宮一般的復雜性.當前無法制定出一部行政法法典。但在理論上.我們可以有法典式的框架思維.讓它顯得相對地清晰起來。本文把中國行政法的傳統結構劃入總則部分.新的發展劃入分則部分。

(一)主流傳統上的結構(總則部分)

1.行政法的初步宏觀闡釋一一動態的平衡而非機械的排序

我國行政法的基本理論經歷了“管理論一一控權論一一平衡論”這么個發展過程。

羅豪才先生的平衡論試圖以一種平衡來結束行政主體和行政相對人之間的“在水一方’，的分離.推動行政過程從權威型行政到服務型行政[7]。但這種平衡是我們難以以一種統一的標準說清楚.所以也就有了理論的紛爭與現實的質疑。但解決問題的最終途徑只能是基本的共識。現代行政法不對自由與秩序在總體上作簡中一機械的直觀排序.而是在許許多多的個案中.行政法靈活的達到了一種動態的平衡。案例與潛規則的研究就很重要。

2.行政法的中觀闡釋一一合法合理原則下的人文精神

行政法的中觀層而在于行政法的原則。行政合法性原則也可以歸結為行政法治原則。可以包括二個原理：法律的保留，法律的優先，司法審查[8[。行政法最重要的努力是把行政盡可能地置于法治之下，以警惕行政權的過分強大，保護相對人的權益，注重以人為本。行政法的第二個基本原則是行政合理性原則。它要求行政機關在自由裁量作出行政決策的時候，至少是謹慎的。

3行政法的微觀闡釋-一追求完備而不封閉的具體制度系統

行政法具體的制度在微觀上更進一步的實現著行政法的追求，即尊重行政效率的同時，最大可能的保護相對人的權益，也實現著社會秩序的要求。目前具體制度的框架為：行政組織法，行政程序法，具體行政行為法，行政救濟法。現在我國相關的行政立法發展很快，但相關的立法實效值得檢討。僅僅靠一部立法就解決某個領域所有問題的思路也值得商榷。

(二)中國行政法新的突破(分則部分)

1.分則的內容

分則部分討論的是公共服務主要部門的具體行政法問題。比如水資源的利用，電力系統，鐵路系統等公用事業的行政法的貫徹、知識產權領域行政法的規制等等。在這些具體的領域，傳統上雖有涉及但不夠深入，部門之間的特性彭顯不夠。現在，在具體的研究路徑上，我們開始更好切入行政過程，傳統隔岸觀火的行政法考察方式己經不能適應當前行政發展的需要。

2.具體的研究方法

這時候的考察遵從一種以問題為導向的思維。在選擇切入的方法時，行政法不再畫地為牢，政府規制理論，制度經濟學的理論中的分析方法一定程度上得到應用。在這個意義上講，它的行政法律性質似乎從傳統的角度看，就不那么純粹了。但從另一個意義上講，這難道不是行政法的一個新的動力與活力所在嗎?

3思維范式的改變

對具體部門的研究以現實主義為導向，表現出一種更加務實的態度，行政法學人要求對中國行政法治的進一步發展做出更加積極的貢獻。而傳統的行政立法在現實中經常受到各種形式的規避的情況，如行政許可法施行后，以內部審批規避行政許可;行政處罰法施行后，以收費規避處罰等。所以以中一純的不斷立法是無法有效解決現有問題的，而目前對行政法律實效的考察彭顯了它的極度重要性。在這個具體的考察中，那些原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則，即“軟法”也被納入了我們考察的視野。

參考文獻：

[1][美」理查德·B斯圖爾特.美國行政法的重構[M[.北京：商務印書館，2002

[2J[美】肯尼思·F沃倫.政治體制中的行政法[M】北京：中國人民人學出版社，2005.

[3][英」馬J·洛克林.公法與政治I[.論[M[.鄭戈‘譯.北京：商務印書館‘200

[4][英】卡羅爾·哈洛I[.查德·羅林斯.法律與行政[M[.楊偉東，等譯.北京：商務印書館，2005.

[5][法」萊昂·狄驥.公法的變遷[M[.鄭戈，譯.遼海出版社倦風文藝出版社，1999

[6]王名揚.法國行政法[M[.北京：中國政法人學出版社，1997.

[7]羅豪才.行政法的核心與理論模式[J】.法學，2002(8).

fAl「日」南博方.日本行政法「Ml.楊建順，周作彩譯.北京：中國人民人學出版社，198810