法律職業法律共同體論文

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一、問題緣起

隨著我國法治進程的發展，法律職業的問題日益受到社會的關注，通過法律職業及其共同體的參與和努力推進司法改革、實現法制現代化，已成為法律界的基本共識。[1]

法律職業是西方法律傳統中一個重要的要素和象征，它對于法律的運作、發展、法律傳統的形成具有決定性的作用。而對于非西方國家而言，由于現代法律職業及其共同體并非歷史地形成的，在法制現代化過程中需要從無到有地培養一批現代法律家，這不僅存在難度，更需要時間；而由此形成的法律職業共同體的模式及其歷史作用也會與西方社會迥然不同。

我國很多法學家對通過建立法律共同體實現法治寄予了極高的期望。例如，賀衛方教授始終在積極呼喚通過法律職業共同體及其自治改造社會、改造權力，推進法治的實現。[2]強世功博士在《法律共同體宣言》中呼吁：“所有的法律人（lawyers），團結起來！……我們必須對這個法律共同體的歷史、理論邏輯和思維方式以及我們對待我們這個社會的態度有一個清醒的認識；我們必須對這個共同體的現狀、社會功能、所遇到的問題以及未來的走向有一個清醒的認識。唯有如此，我們才能自覺地主動地團結起來，抵制專斷和特權，抵制暴力和混亂，維持穩定與秩序，捍衛公道和正義，實現改良與發展。這正是我們今天的歷史使命。”[3]然而與此同時，也有不少法學家冷靜地提出了不同意見。例如，梁治平教授指出：“建設法律職業共同體這樣的問題實際上很值得我們去進一步地推敲。比如，法律自治或者法律職業共同體的說法通常包含一個假定，即認為有一種獨一無二的法律方法論，與比如政治的或者倫理的方法截然不同。其實這種假定很成問題。所謂法律推理常常夾雜了政治判斷、實踐理性、常識等因素，這些早已經許多法學家甚至法官指出。”[4]

關于我國法律共同體的模式和建構方式，也存在不同意見。很多人把英美式的一元化的法律共同體作為理想模式，主張從律師中選任法官，以提高法官的素質和司法公正程度，并通過自治的方式使法律職業共同體成為一種獨立自覺的社會力量。[5]另一方面，也有學者認為：在中國，所謂法律職業共同體實際上不應是指一種實體性的建構，而是一種精神或理念上的共同體，即職業認同。而共同體的建立只能在政府主導下促成。[6]

進入21世紀之后，司法在我國社會生活中的地位不斷提高，民眾對司法的關注與利用日益增加，訴訟數量持續增長，國家對司法的重視和資源投入也在不斷加大；與此同時，法律教育的規模以及法律職業的規模和數量同時在以的速度發展。[7]從形式上看，法袍的穿著、法槌的使用、法院建筑的建設，無不在強烈地顯示著司法地位的獨特性和權威性；從職業素質上看，現任司法官的學歷程度也在逐年提高，博士、碩士所占比例不斷攀升，并產出了不少引人關注的案例和司法解釋；不僅如此，法律界在社會上的聲音和影響力明顯增強，已成為促進社會發展和改革的重要力量。這一切，似乎標志著法律家職業化時代已經來到，[8]法律職業階層及共同體已經初步形成。然而與此同時，法律職業的社會公信力并沒有提高。以2003年全國關注的劉涌案為契機，包括法官、律師和法學家在內的整個法律職業受到了公眾的嚴重質疑，甚至有人因此明確提出在中國不能輕言司法獨立的意見。[9]與此相呼應，作為針對司法腐敗和司法不公的積極對策，以人大個案監督為標志的對司法機關和司法活動的全面監督、甚至直接介入正在以不可遏止的趨勢發展。[10]

面對這樣的現實，我們不得不考慮并回答：法律職業共同體的建構在當代中國究竟有什么意義？我們需要什么形式的法律職業共同體？法律職業共同體與社會究竟應該是一種什么樣的關系？依靠法律職業共同體的自治能否實現司法獨立和司法公正？筆者通過本文嘗試探討這幾個問題。

二、法律共同體的意義及模式

在西方法治的發展中，法律職業共同體既是一種歷史的產物，也是特定社會和法律體系選擇的結果。美國比較法學家伯爾曼在論述西方法律傳統時曾歸納了近現代西方法的十大特征，他指出，當代隨著西方法律傳統遇到的各種挑戰和危機，其原有的許多重要特征已經不復存在，然而存留至今的有四個最本質的特征：即：第一，法律區別于其他社會規范的（政治、宗教、道德和習慣等）相對自治；第二，法律被委托給專業的法律職業集團施行；第三，專門的法律職業培訓；第四，一種超然于法律制度之上的法律科學，可以用以評估和解釋法律制度和規則。[11]法律職業共同體作為法律精神、技術和文化的實施者和載體，作為一種獨立的社會力量，不僅在法治的建立和發展中具有重要的歷史性作用，而且是法制運行的基礎。

然而，在看到西方法律傳統和法律職業的這種宏觀的一致性的同時，還需要注意，世界各國的法律職業共同體并非是按照同樣的模式和規律產生和活動的。相反，在世界各國，法律職業的構成、行為方式及其在社會中的地位如此千差萬別，以至于比較法學家們通常把他們之間的差別作為劃分法系的標準之一。無論是英美法中的法官、還是德國的法學教授，都可能在自己的法律體系中充當主角；無論是立法者、法官、檢察官、律師，還是法學家，甚至是行政官員，都可能在法制的發展中起到特有的作用[12].換言之，法律家的存在及其行為方式和社會地位不僅具有一定的共性，更多地是具有個性和特殊性。就法律共同體的樣式及其形成（包括教育培訓途徑）而言，至少可以分為兩種基本類型：英美法的一元化的模式，[13]及大陸法國家普遍采用的分業模式。[14]這兩種法律共同體模式的形成至少與以下因素直接相關：訴訟模式及相應的職業技能、法律技術，司法資源分配（如訴訟收費及負擔機制），法律傳統，社會的特定需求（如對司法權的限制或保護），對司法效率與效果的追求及評價機制，法律職業的人數及精英化程度，法律教育和職業培訓制度以及法學研究和社會理念的影響，等等。這兩種基本模式在法律實施中的意義和作用有很大的不同，并各有特點和利弊，而各國在所屬的基本模式基礎上設計建構的具體制度往往又各具特色。

不可否認，在當代西方國家中，美國的法律職業共同體和法律教育模式因其特殊性尤其值得關注。美國的模式確實有具有一些明顯的優勢，它表面上秉承了英國普通法傳統，也正是由于英國普通法培養出來的法律職業集團主宰了其制度建構，才使得普通法傳統得以在美國延續。然而，基于不同的時念，美國的模式又完全不同于英國的精英化或貴族化模式，從最初就體現出一種開放性、民主性和平民化的取向。這不僅體現在憲法所確認的陪審團制度上，[15]而且體現為從最初的平民化律師到在由大學與律協共同創立的法學院（Lawschool）職業教育模式。經過歷史的檢驗，美國的司法權威、律師行業的競爭力和社會活動能力等等，都無可辯駁地證明了其體制上的優勢。因此，對于一些國家特別是非西方國家而言，美國的模式往往具有特別的吸引力。例如，日本在戰后一直在探討“法曹一元化”的問題，并已將其作為司法改革的關鍵環節開始付諸實施。[16]“法律家一元化”的主張實際上是試圖通過律師出任法官來解決司法民主和司法公正的問題，這一思路是建立在對律師的社會性、公益性、民主性和正義性的前提假設之上的，其中隱含著一種將律師的民主性、公益性轉化為法官的民主性和社會性，進而通過法律職業內部的調整直接實現司法民主的邏輯。然而顯而易見，這一主張內在地隱含著極大的矛盾，且尚未得到實踐的驗證。[17]

不可忽視的事實是，各國的法律職業共同體都是在特定的歷史、文化和傳統延續中自然形成的，每一種法律職業在法制史上的作用也是基于特定的時代和社會背景得以發揮的，因而是很難替代或模仿的。我國在法制建構之初就缺少一個獨立的法律職業共同體的參與，并缺乏系統的理念指導和成熟的法律技術，乃至時至今日仍未建立起司法獨立的現代體制。[18]因此，當法治和司法改革發展到今天，積極倡導通過建構法律職業共同體及其自治促進司法獨立和現代法制環境的形成，確實具有非常重要的意義。然而，眾所周知，不僅是法律職業，中國的法制本身都是在政府的主導下形成、發展和運行的，同時社會需求和環境、公眾期待和評價也具有決定作用。而且，我們今天所處的時代已經與西方社會近現代初期全然不同，何況西方的時念和實踐也在悄然變化。因此，在我國，西方社會通過法律職業共同體及其在法律事務、法律技術上的壟斷地位和行業自治實現法律自治和司法獨立的歷史已不可能重現。在這個意義上，法律職業共同體不可能產生法學家們期待的巨大意義和歷史作用；至于法律家一元化的模式，至少在相當長的時期內并無實行的可能和必要。

三、法律職業共同體與社會

西方的法律職業是社會需求的產物和社會分工的結果，但它誕生后就逐步成為一種獨立的力量。各種法律職業統一在共同的理念和規則體系之下，通過獨立的體制、專業化的程序、獨特的法律技術，使法律成為一種區別于其他社會規范系統的調整機制。在西方法的發展過程中，法律的自治和法律職業的自治是一體的，法律機制通過規則、職業和程序的全面自治，劃清了與政治及其他國家權力、法律與道德宗教及其他社會規范、社會權力之間的界限，確立了其獨立的地位以及在糾紛解決機制中最高的權威性。統合法律職業共同體的，不僅包括以法律為畢生的事業和精神信念的法律意識形態以及專門的法律技術，還有一種共同的利益——通過職業共同體壟斷法律調整的各個環節，包括法律規則的創制、法律程序的操作和法律實施結果的產出。在這個過程中，法律職業一方面完成了其對社會的責任，實現著對法律文化和制度的建構；另一方面獲得了相應的利益和獨立的社會地位，形成了自治的傳統。

然而，歷史證明，現代法治的建立并不僅僅是法律家自治及其努力的結果，而更多地取決于社會經濟政治發展的需求和選擇。如果法律職業不能適應社會發展的需要，本身也可能被社會所淘汰或改造。[19]實際上，法律職業共同體自其存在之始就面臨著一個無法回避的難題，即法律自治、邏輯自足的假設、知識技術壟斷與社會的需求和決定作用之間的矛盾，以及法律職業共同體的特殊利益與社會公共利益及國家利益之間潛在的矛盾。在當代，法律意識形態及法律職業的壟斷則進一步受到了社會的挑戰，表現在以下幾個方面：

第一，對法的正當性（合法性）的追問顛覆了法律邏輯自足的假設。法律自治的基本理念首先是建立在對法律規則體系邏輯自足的假設之上的，但法律實踐已經證明，對法的正當性（合法性）評價不可能僅僅通過對法律的形式推理和文義解釋獲得。因為，不僅法律的實施必然會受到社會的政治經濟文化因素的影響；而且法律規則本身不可避免地存在各種缺漏。隨著社會和司法實踐的發展，對法律規則正當性的追問經常貫穿于法的適用過程中。援引各種法外因素，如社會正義、公共價值觀和利益平衡、公共道德等，作為解決權利和規則沖突及法的正當性的依據，已為當代司法實踐所公認。不同時代、不同體制和不同層級的法律職業對共同體的一元化、法律規則的統一性、法律思維方式要求往往各有不同。法律的技術性、確定性、效率性越強，對于職業法官的精密司法依賴程度越高；而法的不確定性因素越明顯，法的社會功能越大，法官的自由裁量權就會應用越多，法院的積極主義色彩就會越強，對法官的社會性要求就會越高。在當代社會，特別是在處理一些新型、疑難案件時，法官已不再囿于依賴既有的法律規則和形式推理進行裁判，實質推理、目的性解釋，論理解釋和社會學解釋、乃至比較法解釋等法律解釋方法的引進，已經結束了法典及規則神圣不可改變和自動販賣機式的操作方式。正是基于此，社會才會對由職業法官進行的精密司法的社會公正性提出批評和質疑。在今天的司法活動中，社會的正義觀和各種價值判斷必然會經常深入法律帝國的腹地，法律界也不可避免對社會開放，法律職業思維模式多元化的時代已經到來。今天的法律帝國不再是一個封閉的密境，法律意識形態也不再是一種統合一切的迷信。在這個意義上，法律共同體的精神統一盡管仍具有重要的意義，但實際上已經相對化。[20]

第二，糾紛解決機制的多元化打破了司法的壟斷。現代初期，通過建立統一的司法制度和司法機關，國家初步壟斷了糾紛解決的主渠道，由此將社會治理統一到法律的權威之下。在高度技術化和程序化的法律運作中，法律職業的行業壟斷成為必然，當事人和普通民眾不得不把糾紛解決委托給這些專業人士運作。在司法活動中，這種高度技術化的運作的結果往往是，一方面，當事人本人被隔絕在法律程序之外；另一方面，由于當事人經濟實力不同而導致司法利用中的不平等。隨著社會的發展，司法資源短缺和訴訟固有的局限性（如高成本、拖延、復雜、對抗性、零總和結果等等）日益顯現，司法事實上已不可能全面滿足社會糾紛解決的需求，通過各國持續進行的司法改革，已使糾紛解決機制多元化和司法社會化成為當代法治發展的趨勢；同時，司法的便利化也開始打破嚴格程序的壁壘，力圖以非訴化的親和力獲得公眾的支持。[21]此外，各種行政法院、特殊法院、準司法機構和民間法律中介服務機構（如稅務、專利、保險、公證、鑒定、調查、評估等專門服務行業）大量出現，非職業法官、準司法人員、仲裁員、調解員等構成了參與法律事務人員的多元化，而律師服務和法律援助的非訴化趨勢也使得法律職業與非法律職業的工作內容高度融合。隨著法律職業身份、資格和技術的多元化，法律職業共同體的邊界已經趨于模糊，其職業認同也在相對弱化。

第三，司法獨立與司法民主的相輔相成。法律共同體以自治和獨立為存在的基礎，司法獨立也是現代法治的核心和基礎。但是，司法獨立必須同時以司法民主為前提，這是現代法治社會對司法制度建構和運作的一種正當性要求和原則，即：司法權的行使應該受到人民的制約，司法活動應該有民眾的參與，司法的運作應該受到人民的評價，司法人員應該受到人民的監督。法律職業的獨立與自治同樣不能脫離司法民主的制約和社會公眾的監督。法律職業由于其自身特定的利益和行業壟斷，本身就與公眾存在固有的距離，為了保證獨立和中立，司法官的活動需要與社會和公眾保持必要的隔離；即使活躍于社會底層的律師，由于其職業特點，也并不能直接代表民眾本身。因此，根據司法民主原則，社會公眾有權對獨攬法律運作權利的法律職業及其行為進行監督，包括對其行業自治的監督。如果沒有社會公眾的認同，法律職業的獨立自治本身亦不可能實現。在法律職業尚未獲得充分的權威和公信力的背景下，社會對法律職業的自治往往充滿了戒心，并可能由此導致對司法獨立的抵制。司法民主原理在制度設計上通過民眾對司法的參與發揮其內在的監督制約作用，例如陪審制，以增強民眾對法律的感情和信任，增加司法的公信力和權威。[22]此外，現代司法民主還可以通過公眾、立法機關或司法委員會等機制對司法官的選任、評價、彈劾、司法機關預算和經費使用等方面進行監督制約。總之，沒有司法民主，僅僅依賴法律家的職業化不足以使司法獲得公信力和權威。而沒有司法獨立，法律職業及其共同體的功能必然是有限的，其自治和自律的能力也必然是有限的。唯有使司法民主與司法獨立達到高度協調，才能相互促進。

最后，法律職業內部分工和相互制約的必要性挑戰共同體意識。隨著當代法治的發展，在世界各國歷史形成的法律共同體也在發生變化，其內部關系也隨著社會需要不斷調整。一個總的趨勢是，司法實務職能分工日益細化，各種法律職業之間的區別愈加明顯，不同的職業在性質、資格、地位、職能、權利義務、道德規范和行為方式上都存在著根本性的不同，每一種角色都必須恪守自身的職業定位和行為準則，相互之間不容混淆。例如，法官的獨立和中立，檢察官的政府和公益代言人及法律監督者等多重積極職能，律師為當事人服務的市場定位、民間性和社會正義自由代言人的立場，等等。法律職業之間一旦出現了角色錯位，就可能導致職責的混亂、責任的追究、甚至資格的喪失。不同的法律職業如果超越社會公共利益和當事人利益結成利益共同體，則不僅不會給社會和法治帶來福音，反而會成為法制的蛀蟲。在法律程序中，各種法律職業之間的相互制約較之其共同性和統一性甚至更為重要，通過控辯對抗和法官居中裁判，最大限度地維護當事人的合法權益、追求真實、公平和正義；而各法律職業基于特定的角色定位和立場，對同一事實和法律規則的解釋與理解存在一定的差異也就不足為怪了。當代，各種法律職業都相應地建立了獨立的自治和自律機制，力圖適應社會的需要、提高自身的社會形象和公信力。在這個意義上，法律職業共同體的整合作用，包括知識、技術和職業道德的共同性，實際上已相對降低。法律家一元化模式作為英美法系國家的傳統模式仍有其文化和實踐價值，但是其中承載的社會功能卻已截然不同。[23]

總之，法律職業只有獲得社會認同才能夠生存和發展。對于中國的法律職業而言，共同體不應成為與社會隔絕的避風港，法律理念、技術與知識的獨占不應成為拒絕社會監督、公共評價，乃至排斥公共價值觀、民間社會規范與常識的盾牌。我們的首要任務是適應社會需求，在履行自己的職能的同時不斷提高自身素質和形象；只有在獲得社會認同之后，才有可能實現獨立和自治，完成自己的歷史使命，實現法治的目標，并通過法治改造社會。

四、中國法律職業及共同體的現狀及問題

法學界之所以推崇法律職業共同體的作用，無非是期待通過法律職業的自治和努力贏得法律的自治或獨立。然而，我國之所以難以建立起一個獨立自治的法律共同體，并獲得社會的認同，關鍵并不在于是否具有這種愿望，也并不在于是否有一個統一司法考試之類的平臺，而在于社會并沒有真正認同司法獨立，沒有建立司法官的身份保障制度以及作為這一制度前提的法官準入制度，包括選任和職業培訓等機制，因此法律職業很難集聚為一種獨立的社會力量并推動社會和政治體制的變革。然而，盡管我國目前從事法律活動的職業人員來源復雜、相當一部分并未經過系統的法律專業訓練，但他們作為法律程序的運作者和實踐者，事實上已構成了一個法律職業階層或共同體，其主體包括法官、檢察官和律師以及法學家。[24]毫無疑問，與西方法治國家不同，這個法律職業共同體并不是獨立自治的，其特點是：

第一，由于準入機制相對寬松，各種法律職業之間的轉換較一般大陸法國家更為經常，尚未形成經驗化和終身制的司法職業。首先，基于政治體制上的原因，在司法機關高層官員的任命中，經常出現所謂公檢法司的大輪換，甚至還包括司法機關與人大法工委、中共政法委書記之間的職務轉換。[25]其次，由于司法官地位低、與律師收入差距大，司法官隊伍極不穩定，經常出現法官、檢察官向律師的逆向轉換。相反，盡管司法機關并不禁止、甚至積極鼓勵，卻很少出現律師向司法官的轉換。[26]《律師法》允許從事法律專業的人員可以不經司法考試、通過考核批準授予律師資格，因此以往有相當數量的司法官在退休、辭職或提前退休后轉任律師，并在律師中占有相當大的比例。再次，法律實務界與學者之間的轉換也非常頻繁，近年來一些成功學者相繼被任命為各級司法機關首長。[27]由于學界地位相對較高，法官經過學位提升再次進入學界的也并不鮮見。除律師外，司法官的任命基本上是地方化的，因此不可能形成一種統一的任職資格標準，也不能避免司法官與地方關系網的密切聯系。由于沒有建立司法官地域之間的輪換制，即使是通過嚴格準入程序任命的法官，長久在地方化的工作環境中也難以抵制地方化的影響。各法律職業人數比例失當，相互間流動性大，專業人員（包括其首長）穩定性差，忽視職業化的培訓和經驗積累，是中國法律職業的顯著特點，也是造成司法官職業化程度低的原因之一。[28]由此，既不可能像英美模式那樣使法律職業產生經驗、知識、事業、信念和道德規范上的共同性；也并不像大陸法系國家職業準入及終身制那樣產出精深的專業經驗技術積累。此乃粗放司法延續至今的原因之一。

第二，法律職業之間的利益共同體成為司法腐敗的原因，也成為公眾最為深惡痛絕的現象。地方化的準入方式和人際關系使地方司法機關和法律職業之間很容易結成利益共同體，成為司法腐敗的重要誘因；而各職業之間的頻繁轉換，實際上也是法律界縱橫交錯的關系網和利益共同體形成的契機，至于同學、同鄉、同事、師生、親屬等關系結成的關系網更是盤根錯節、無處不在。實踐中，公安機關及司法機關向當事人介紹推薦律師的屢見不鮮；最嚴重的則是律師與司法官之間的利益共同體。一些律師不僅為了勝訴無所不用其極，甚至不惜犧牲當事人利益與法官維持關系。據2004年3月全國律師隊伍建設會議上公開的信息：近年來，一些律師在訴訟過程中與司法人員形成不正當關系，特別是出現了個別律師違反執業紀律，損害當事人利益，甚至違法犯罪等問題，嚴重損害了司法權威，影響了司法公正。據調查，在從事訴訟業務中，律師與司法人員“拉關系”具有普遍性；請吃飯、送錢、送物，辦“關系案”、“金錢案”現象呈上升趨勢；律師與司法人員形成利益共同體，坑害國家和當事人利益的違法犯罪逐漸增多。有的律師職業道德缺失，服務為民、維護正義等正確的理想信念和誠信服務的意識淡薄，片面追求經濟利益，甚至個別律師知法犯法，嚴重損害了律師隊伍的社會公信力。為此，2004年3月最高人民法院和司法部聯合了《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》，最高法院發言人在會上承認：從目前反映出來的情況看，有的法官為了獲取個人利益，違反規定為當事人推薦、介紹律師作為其人、辯護人，或者為律師介紹、辯護等法律服務業務，或者暗示當事人更換承辦案件的律師；有的律師以給法官回扣、提成等為交換條件，明示或者暗示法官違反規定為其介紹、辯護等法律服務業務：有的法官利用職務便利，索取、變相索取或者接受當事人及其委托律師賄賂的財物或其他利益；有的律師以各種方式直接或變相賄賂法官，或為法官提供其他不當利益，甚至假借法官的名義以賄賂法官為由向當事人索取財物或者其他利益，嚴重侵害當事人的合法權益，損害法官的聲譽，褻瀆法律職業的莊嚴和神圣。[29]

第三，法學家（法學院校或法學研究機構的教師和研究者）在法律共同體中具有一定的優勢地位。其原因和表現為：首先，學術標準成為最高標準，秉承中國以文章治天下的傳統，社會和法律界一貫以學歷、學位或學識作為法律職業素質的基本標準。司法機關不僅擁有自己的研究機構和研究者，而且一貫以學術論文作為司法官考核、評優、晉升的重要標準，以學者型司法官為最大的榮耀，在思維和法理上受學界的影響極深。[30]司法官的年輕化、高學歷化也是其追求的目標。其次，學者在法律界和社會享有較高的地位、聲望和影響力。由于法學界在各種權力之間和糾紛處理中處于相對中立的地位，有可能客觀地進行學理解釋和分析，并與司法機關的實務慣行和腐敗保持著一定距離，因此在法治進程中始終扮演著激進的啟蒙者角色，并出現了不少活躍于媒體上的公共知識分子；在推動立法完善、依法行政和司法改革，批判司法腐敗、進行輿論監督，普法和提高社會的法律意識，維護弱勢群體權益等方面起到了積極的作用，具有一定的公信力。[31]再次，在實踐中，司法實務界對學術界有一種形式上的尊崇，學術界的意見對司法機關有著重要的影響。除由學者任司法機關首長外，司法機關還經常聘請學者作為專家顧問進行法官培訓、指導調研、評價工作等，在制定司法解釋、論證司法改革措施時也必然有學者參加。在具體案件的審理中，司法機關也會主動聘請學者參與疑難重大案件論證。這也就是所謂專家意見書濫觴的背景之一。

從實際狀況和社會評價看，中國法律職業及共同體存在的現實問題在于：

第一，法律職業賴以生存和活動的制度與社會環境使得這個共同體難以通過自治和自律抵制司法腐敗，整個法律職業都缺少社會公信力。筆者近年對近600名調查對象進行了一項有關司法活動評價的社會調查，其中占99.9%的人認為我國存在著司法腐敗，大多數人認為司法腐敗已經到了非常嚴重的程度，這一調查結果與2004年1月新華社公布的10個省區市黨風廉政問卷調查顯示的“建設工程，公安、檢察院、法院，醫療，教育和組織人事，是群眾心目中不正之風和腐敗問題比較嚴重的5大領域”的結果相同。[32]一些司法人員認為，司法腐敗的程度并沒有社會輿論判斷得那樣嚴重和普遍，而對司法腐敗感受程度最深的則是律師。各種調研都表明，司法腐敗已經不是一種存在于觀念層面的東西，而是深刻地滲透于司法諸多環節的事實。近年來司法機關查處揭露出各種數據和事實，也印證了這一判斷。這是一種制度性的腐敗，盡管我們還無法通過準確的量化標準對其程度進行精確的判定。但是顯而易見，由于司法腐敗已經涉及到整個法律職業，甚至也包括法學家，因此，今天法律職業共同體的理想實際上不可能具有抵制司法腐敗的號召力和實質作用。

第二，各種法律職業之間的功能和關系尚未達到合理協調。一方面，由于對抗式審判模式的引進和審判監督程序的設置，在法律上各機關之間的相互制約關系已基本形成。但另一方面，傳統的公、檢、法、司的合作關系和黨的統一領導依然對法律職業內部的工作關系起著重要作用，司法機關內部的協作共同體和司法慣行仍然隱性地存在（被稱之為“潛規則”）。例如，法院對檢察院提起公訴的案件有時會留有情面，并顧及錯案追究制度可能對檢察官個人帶來的不利，而不輕易駁回。尤其是，在處理人大或上級關注、涉及地方重大利益和公眾關心的案件時，兩院內部的協調或公檢法協同作戰仍不可能完全排除，并有可能出現內部協調、先定后審，使審判程序相對虛置的情況。然而與此同時，各機關基于自身利益、擴張權力和追求政績的需要，在正常的制約關系之上，在管轄、司法鑒定等涉及資源權力分配的領域，尤其是在抗訴案件和審判監督程序中，相互競爭又非常激烈，甚至彼此之間相互拆臺、相互詆毀的情況也時有發生。在司法活動和訴訟程序中，律師的地位和作用仍受到極大的限制，如刑事訴訟中的律師偽證罪，以及民事訴訟中律師取證難等，都影響到了律師職能的發揮和當事人的權利。[33]通過各法律職業之間的相互制約實現司法公正的目標尚未達到。

第三，法律職業專業培訓機制的缺失和素質評價標準的失誤。法律界把統一司法考試作為近年法律改革中最重要的成果，但是，遺憾的是，統一司法考試既未與司法機關的人事錄用制度銜接，也未形成統一的司法培訓制度，對于司法官的職業化并未帶來顯著的效果。[34]實際上，在整個以職業化為目標的改革中，司法機關仍然顯示出對法律職業特點的認識誤區，即把學識作為第一位的標準，把提高學歷學位作為司法人員素質改善的主要標準，但為此所耗費的資源與其素質的實際提高并不成正比，人員流失依然嚴重。[35]不分法院審級和地區的高學歷化使得許多經驗豐富的資深法官急流勇退，使法院難以形成實務經驗積累和職業傳統；雖然在一定程度上有利于司法程序的正規化，卻可能影響審判活動的連續性、穩定性，例如近年來學院派年輕法官增加成為調解率下降的原因之一，甚至減少了一些基層法院的親和力。[36]然而，學歷的提高實際上并沒有使司法腐敗的程度降低。[37]

第四，法律職業及法律共同體面臨的真正困難是體制性問題，法律職業成為司法體制改革的瓶頸。在法制建設初期，國家沒有以現代法治的共同原則——司法獨立和法律職業自治的模式建構自己的司法制度及相應的配套制度，如法官的身份保障制度等，而是以法律職業素質低為理由，通過行政化管理和集體審判等方式對法官獨立審判加以限制；近年來，為了提高法律的效率和數量供應，無視法律職業的養成規律和質量要求，片面加快其規模和人數的擴張。當法律職業無法提供高質量的司法服務和產品，乃至出現了制度性的司法腐敗時，社會一方面更強烈地抵制司法獨立，另一方面，則只能從強化監督尋找醫治的良方。盡管監督和制約能夠在一定程度遏制腐敗、規范法律家的行為，但是很難促成該共同體內部職業道德的自發形成；同時，由于監督往往與干預不可分，則監督的效果非常有限，甚至可能誘發更大的不公正。[38]在現有的社會體制和環境下，甚至連法律家本身都對獨立與自治表示懷疑。近年來盡管各司法機關都試圖在擴張自己的權力，但是每一個向司法和法官獨立前進的改革措施總是受到來自各個方面的質疑和另一些措施的抵消，其中也包括法律職業和司法機關內部的自我否定。[39]在這個意義上，目前建立法律職業共同體實際上更多地是一些法學家的理想，而并不是真正來自各個法律職業的自覺要求。[40]

上述問題集中到一點，就是法律職業共同體及其獨立自治難以獲得公眾的認同。而且，社會對司法的道德質疑遠遠高于對其知識和技術方面的質疑，許多看上去是知識與技術方面的問題，如司法不統一、不說理、低級錯誤等等，本質上仍然與職業道德低下或腐敗有關。劉涌案之后，有人尖銳地提出：“近幾年來，法律界在高調地談論所謂的法律共同體。人們期望，一個具有共同的價值、技術和話語背景的共同體，可以推動法治的健全。然而，不幸的是，由于制度扭曲，這個法律共同體，不過是個腐敗共同體而已。……尤其糟糕的是，這是個跟權力緊密結合、依靠權力腐敗的共同體。也許，法學家們比法官還要腐敗。”[41]顯然，我們陷入了一個悖論，由于體制的問題，法律職業不僅不能成為推進法治的積極力量，反而由于自己的腐敗，親手扼殺著法律的權威，而社會則由于法律職業的素質低下（特別是道德素質低下），拒絕認同他們的獨立與自治。這些客觀和主觀的因素使法律職業很難成長為一種獨立自治的力量，并推動法律對社會的統治。因此，關于法律共同體的理想可能只能停留在法學家的課堂上了。

五、結語

綜上所述，當代中國法律職業共同體的問題并不是一個簡單的理念或觀念問題，而是涉及到法律的實施和司法的權威，屬于司法體制的問題。在此，西方國家的既有模式和其他國家的改革經驗只具有相對的參考意義，基于中國的特殊性，筆者提出以下看法：

第一，在中國的法治進程中，關于建構法律共同體的理想不乏積極意義，但是其實際意義非常有限。至于英美式的一元化法律共同體模式，即從律師中選任法官，[42]在我國并不具備合理性和可行性。理由在于：

首先，如前所述，社會公眾對法律職業的評價很低，其獨立和自治難以得到認同，同時由于時代和社會環境的原因，法律職業內部也很難形成職業認同和統一行動，并很難成為社會上一種獨立的政治力量。盡管法律界的利益訴求在社會中有一定影響，并可能不斷增大，但不可能像西方國家歷史上的法律共同體那樣，獨立參與建構法律制度和形成法律文化；他們可能在具體的法律創制和實施中起到日益重要的功能性作用，但不可能能動地創造歷史。法律共同體既不可能獨立地推進法律自治與司法獨立，也很難通過自治實現法治的目標。至于通過從律師中選任法官解決司法腐敗的問題，更是匪夷所思。

其次，大陸法系法律職業的分業化模式更適于我國實際。大陸式的司法官官僚體制（終身職業制）與美國法律家一元化的模式各有利弊，前者以產出精密司法為特點，后者則以司法民主化為基本價值取向。目前，精密司法和司法民主化兩種訴求同時交叉存在于我國的司法實踐之中。然而，無論哪一種訴求，都不可能通過法律家一元化實現。日本之所以在司法改革中追求法律家一元化的模式，是希望以美國式的司法民主改善其精密司法的不足，增加司法社會性、公正性和開放性。但是這一期待本身就存在著極大的悖論，因為律師=民眾或民主的定律是難以成立的。因此，法律家一元化對于實現司法民主僅具有有限的意義，毋寧說是律師界的一種自我推銷；更重要的途徑還是建立民眾對司法官的選任及行為的監督機制和增加民眾參與的機會，如陪審和參審等。[43]中國的律師同樣并不具有代表民間社會力量的基本素質，[44]即使今后其公益色彩增加，無疑仍更多地會受到市場化的影響，因此從律師中選任法官不可能拉進司法與民眾及社會的距離，也不可能實現司法民主。另一方面，我國司法一貫強調公正與效率并重，并以程序公正為司法現代化的價值目標，精密司法符合我國司法改革的既定目標，大陸法系國家的官僚型終身職業制不僅更容易保證司法官職業化，而且易于監督和管理，這種管理型法官更符合我國訴訟模式和審判方式的需要。[45]

最后，法律家一元化模式不符合我國現行司法體制和糾紛解決的需求。從律師中選任法官必須以一個人數眾多的律師群體為基礎，才能保證讓優秀的律師進入司法官行列。在美國，律師行業不僅主宰著法律業務和法律教育，而且已經形成為一種巨大的產業，其存在本身不僅有積極的社會作用，也有產出糾紛和訴訟的副作用，并由此形成了一種觀念和文化，滲透到社會生活和民眾的行為之中，以訴訟推動法律和社會的發展是這個社會的特點。然而，對這種文化本身歷來有正反兩方面的評價。無論怎樣高估其積極意義，但是不爭的事實是，培養大量的律師需要投入大量的社會資源，而高度依賴律師的訴訟必然導致糾紛解決成本的上升。以我國目前法官與律師的比例來看，律師人數尚難以滿足社會需求，不足以為法官提供足夠的后備力量，更不必說目前法官的地位待遇不可能吸引律師。此外，目前律師的整體素質、特別是道德素質也不足以使其獲得法官后備力量的公認資格。從糾紛解決的角度而言，我國實際上仍以當事人本人訴訟為主，而法官在訴訟中承擔了大量應由律師完成的工作。盡管這種模式必須輔之以法官的釋明責任，不利于減輕法官的負擔和向當事人責任轉移，但是就社會整體而言，糾紛解決成本比普遍或強制律師低得多，也有利于保證當事人在訴訟中的平等。[46]在當事人訴訟能力普遍較弱的情況下，以一種低成本、高效率、便民的方式滿足著社會糾紛解決的需求。如果在訴訟中全面實現律師（強制），當事人和社會在糾紛解決方面的成本無疑會大幅度增加，社會可能會難以承受。隨著司法程序的逐步規范健全，這種模式或許最終將會改變，但是從目前社會需求和司法為民的政策看，至少在相當一段時間內，當事人本人訴訟仍將是主流。律師人數的增加和法官人數的減少必須循序漸進。需要指出的是，相對于美國的司法制度及程序，大陸法國家的司法制度和程序以及法律職業分工顯然更符合效益。正如棚瀨孝雄教授指出的：“如果把法官和律師的費用和起來除以案件數來計算單個案件的成本的話，終身職業制或許是一種更有效率的制度”[47].

第二，相對于統一和共同性而言，法律職業間的分工與制約更值得重視。各法律職業應重視自身職業化程度的提高及其相互制約，保持監督與獨立、監管與自治并重。

首先，鑒于目前社會對法律職業的高度不信，強調法律共同體并不能提高其公信力和社會認同，更符合社會需要的，應該是強調各法律職業自身的職業化和素質提高以及各部門之間的相互制約。當務之急是通過法官、檢察官和律師充分發揮各自職能及其相互之間的制約，實現訴訟程序本身設定的功能和價值，充分保障當事人的合法權益，達到司法公正的目標。實際上，不同法律職業之間基于自身的職能，在法律活動和程序中以不同的職權發揮特定功能并相互制約，有利于抵御法律之外的非正常因素的干預與干擾，其意義遠遠大于利益共同體的協同一致。2003年，圍繞一件法官瀆職案件，[48]有人認為，由于法院和檢察院缺乏共同體意識，法律標準不同才會出現這種情況，針對檢察院抗訴也有類似的批評。目前，根據兩院組織法和各訴訟法，兩大司法機關及其職業之間的分工及其在訴訟程序中的制約已經形成，初步打破了傳統的公檢法一家的“共同體”。[49]但是近年來，法學界對于檢察院的職能及其與法院之間的關系多有異議，集中在檢察院的法律監督職權是否合理、是否會造成對審判權的干預問題上。實際上，檢察權的設立及其法律監督職能的合理行使對于審判權應形成一種積極有益的制約作用，而不會必然導致對審判權的侵蝕或妨礙。在我國現實的司法環境下，與其以各種“外部監督”形成對審判權的強烈干擾，不如規范檢察院對法院的法定監督更為合理，但是，檢察院必須分清各種不同職能（如公訴權和監督權）的行使及權限，在發揮檢察院在公益訴訟、民事行政抗訴等方面的作用的同時，應使其自覺約束權限，尊重法院的司法權，形成兩大司法權和司法職業間的合理分工與有效制約。[50]2004年初法院與司法部關于法官與律師之間關系的規范，也試圖通過構筑法官和律師之間的“隔離帶”，消除當事人和社會公眾對訴訟過程、裁判結果的不信任感。這表明通過對各法律職業相對獨立和相互制約而約束整個法律共同體，以維護司法公正的必要性。

其次，應調整律師資源的配置，合理確立律師在司法活動中的地位和作用。律師職業的公信力來自于其服務于社會的能力和效果。我國有限的律師資源的配置存在較大的問題，目前律師服務和法律援助主要集中在民事訴訟和非訴訟事務方面，而刑事辯護的比例則相對過低。盡管《法律援助條例》對部分特殊刑事被告人提供了無條件的法律援助，但多數刑事被告人、特別是一般或輕微刑事犯罪被告人基本上都無法獲得辯護。而在這種情況下，司法機關仍在積極推行刑事訴訟簡易程序和“訴辯交易”，實際上，刑事被告人在沒有律師的幫助下根本不具備為自己申辯和與公訴人進行交易的能力，在簡易化改革中他們的權利最容易受到忽視。由于刑事辯護權不能得到平等保護，民眾對那些有錢請知名律師辯護的刑事犯罪嫌疑人、特別是貪官、黑社會首腦的不滿自然延伸為對律師職務行為的不滿。在劉涌案處理過程中，社會對被告律師的憤慨情緒，甚至導致了對犯罪嫌疑人權利保護的懷疑。律師資源分配如果僅靠市場調節，是不可能實現司法公正和人權保護之目標的。為了改變這種狀況，國家首先應通過法律和資源分配優先解決犯罪嫌疑人刑事辯護權的保護問題，將法律援助的有限資源重點投向刑事案件，通過設置公職律師（或公設律師）并明確其職責主要是為當事人提供免費辯護，來滿足這一需要。[51]同時，以法律和司法政策確保律師在訴訟中的地位和權利，也是保障司法公正的重要環節。相比之下，除了普通程序和復雜疑難案件之外，在一般民事訴訟、特別是簡易程序民事案件中，仍以當事人本人訴訟為宜。

最后，由于多方面的因素，不僅司法人員，律師行業的管理目前也很難實現完全自治，也不可能通過自治實現司法獨立，只能是監管和自律并重，逐步擴大行業自治程度。盡管有許多律師為社會公益、法律援助、扶助弱勢群體做出了重要貢獻，取得了很好的社會的效果，社會也看到了律師作為正義及公益代言人的正面形象，但是，律師整體的市場化定位和為當事人服務的職業特性仍然更多給人以唯利是圖、缺德、無能、無力的印象。[52]在這種情況下，律師自治很難獲得社會認同，也未必能約束律師行為。近年來律師管理體制的改革盡管增加了行業自律的因素，但是，律師協會尚不具備獨立實行自治的能力。因此，社會實際上更多地期望通過加強政府監管和制約來規范律師，而政府（司法部）也正在不斷通過加強監管提高律師的執業水平、道德水準和社會評價，同時，通過政府主導的法律援助使律師的公益性得以發揮。[53]毫無疑問，由于律師行業公益性（司法性）和市場性（自由職業的特性）的雙重屬性特點，這個職業在承擔著重要的社會責任的同時，又不可避免地需要解決市場化、競爭、和行業自治的問題。與美國的完全市場模式相比，德國通過法律的明確和強制性規定把律師收費、法律援助等加以規范的模式可能更適合中國律師業的實際。只有這樣，才能有效地規范律師市場、使律師費用轉化為訴訟成本，進行更為準確的計算衡量。

第三，法律職業應積極回應社會與公眾的訴求，注重司法獨立與司法民主的共同推進。

從理論上說，司法獨立應是法律共同體的共同目標和追求，但是我國的實際卻未必如此。由于體制性的問題，法律職業整體對以法官獨立為核心的司法獨立認同并不很高，而司法機關內部對司法獨立的認同甚至遠遠低于律師界和法學界。[54]法律共同體的理念對于喚起法律職業對司法獨立的信念和追求固然有著重要的積極意義，但職業化和法律職業共同體本身既不能完全提供司法獨立的正當性基礎，也不能成為實現司法獨立的必然。相比之下，法律職業對司法民主則采取了更為淡漠的態度，有些法學家甚至將司法民主與中國傳統的大民主、多數人暴政、輿論裁判或馬錫五審判方式簡單等同，認為中國的司法是民主過多，而專業化、獨立性不足。實際上，在我國，實現法治、司法公正和提高司法權威的目標僅靠法律共同體的自治是不可能達到的，必須同時依靠體制改革和社會支持，司法獨立與司法民主的共同推進應是一個合理的選擇。給民眾參與的機會、表達的渠道和監督的權利，才能保證司法機關通過公開公平公正的程序獨立進行審判，由法律職業與公眾共同維護司法權威，共同創造法律文化與法治秩序，要比僅僅依靠法律家的自我迷信要可行得多。2004年4月，最高人民法院將其起草的《關于完善人民陪審員制度的決定草案》提請全國人大常委會審議。[55]檢察院也已經開始在各地實行“人民監督員”制度。陪審員和監督員作為司法程序參與者行使司法權，其決定具有法律效力，同時形成一種“剛性監督”，比以往的人大個案監督、媒體、社會團體等所謂外部監督更為規范并有效。當然，由于適用范圍、陪審員產生及其能力等方面的限制，這一制度能否真正發揮應有功能，并起到促進司法公正和司法獨立的作用，尚需在實施后通過實踐證明。或許它并不能對司法的整體狀況立即產生根本性的影響，甚至可能在實踐中走向違背初衷的方向，但畢竟是一種積極的嘗試。此外，司法官的選任、懲戒和罷免，司法機關經費預算和使用等環節，都應該更加公開，接受社會的監督。

第四，恢復法學應有的功能和地位，保持法學界與法律實務的適度分離。

在西方法律傳統中，超然于法律制度之上的法學在法的運作中具有獨立的、不可或缺的意義，可以用以評估和解釋法律制度和規則，并以其批判精神推動法的發展。法學不以維護現實的法律規則和制度為唯一宗旨，因此，法學與法律實務經驗之間歷來存在一道天然的界限，以批判性的法學作為連接共同體的精神紐帶未必有利于確立法律職業對法律的信念和忠誠。同時，法學教育還承擔著一般人文社會科學的社會職能，如培養法律職業以外的其他人才、進行基礎研究、對現行法律及社會制度進行評價，等。由于我國大學法學教育與法律職業就業與職業培訓并不接軌，也很難在法學教育基礎上建構起一種精神的共同體或知識的共同體。因此，重新建立法律職業素質的評價標準和專門的實務培訓機制勢在必行。[56]

人們曾經期待法學界作為法律職業共同體的領袖，法學界也確實在法治進程中發揮著重要作用，但是，不加節制的法學界，在一定情況下甚至也可能成為干預司法的因素之一。以劉涌案為契機，人們對于近年來法學家在司法活動的作用、特別是法律專家意見書開始進行批判性的反思。[57]然而不久之前，司法機關的改革還都把法學專家的咨詢、顧問制度作為一個重要的經驗和法寶，曾有人主張把法學家的專家意見書在訴訟中的作用和效力列入證據規則[58].浙江省高院研究室在2003年進行的一項調研表明，國內刑法、民商法、行政法學界的一流學者幾乎都有參加論證會出具專家法律意見書的經歷。能夠組織專家對案件進行論證并出具意見書的當事人通常都有相當的政治或經濟背景。從意見書的發送對象看，全省三級法院都有接收專家法律意見書的情況，以二審法院居多。意見書通常會在法庭上由人、辯護人直接交給主審法官，也有庭外交給法院有關領導的，個別的還同時發送給新聞媒體進行輿論炒作。大約80%的法官表示會重視并閱讀專家的意見書，因為出具意見書的專家中許多是學術權威。看到專家意見書后，法官處理案件會顯得更謹慎些，雖然不一定同意專家的意見，但通常不會很快作出判決，并且傾向于將意見書的情況向庭、院領導匯報。從收集的21份專家法律意見書的情況看，法院最終采納專家意見的不到20%.[59]或許專家意見書對于司法裁判的實際影響并不大，但是它已經成為我國司法活動中的一種不正常的現象。實際上，對專家意見書的質疑也是指向法學家的，由于法學家在法律職業中的尊崇地位，很自然地被律師和當事人作為能夠影響法官及社會輿論的力量和資源充分發掘和調動起來，而動力就是赤裸裸的利益——有償服務。不僅是專家意見書，實際上很多法學家本身就兼任著律師或律師事務所的負責人，他們可以借多重身份獲得多重利益：一方面借助學術地位擴大影響、招攬客戶；另一方面又利用在學術圈內的關系直接召集專家論證會；一方面以學術權威身份向媒體傳達個人見解以調動輿論；另一方面，以其學說和雄辯影響法官的審判，為自己的當事人贏得訴訟；更有甚者，則直接借助自己與法官的師生、校友等關系，在訴訟中占據不公開的優勢地位。

法學家兼職律師曾經是律師極度匱乏時期的一種臨時應對之策，律師的實務經驗也確實給大學的課堂教學帶來了生機和活力。但是，為了恢復法學應有的地位和功能，減少法學界對于司法實務的消極影響，今天，已經到了要求法學家與司法實務保持適當的距離的時候了。如同多數國家禁止或限制作為公立大學的教師兼職律師一樣，隨著我國專職律師人數的不斷增長，法學家應逐步減少直至退出律師實務。[60]在具體案件的審理中，法學專家應司法機關的要求，在全面審查全部案卷材料之后，基于自己的專業知識和客觀分析判斷提出專家意見書應無可厚非；但是應當事人單方請求的有償咨詢應該嚴格節制。

實際上，近年來法學界本身的公正性也開始受到質疑，由于各種利益的侵蝕，學術腐敗已不再是一種諱莫如深的事實。通過關系或金錢，學位、研究成果甚至思想，都可以不勞而獲地獲得并進行交易，學位價值的攀升更使得學術研究充滿了功利性。如果任這種功利性進一步發展，將會使法學研究及其成果的科學性與客觀性喪失殆盡，即使仍帶有強烈的批判色彩，也難以成為理性建構的力量。面對挑戰與危機，法學界應該認識并承擔起自己的社會責任，明確并恪守自己的社會定位。法學應該恢復其批判精神，以其科學性、系統性、學理性、創造性、思辨性和前瞻性引領法的發展和法治建設。法學研究應秉承學術規范，保持學術的純潔性，以科學的態度和方法為社會和實務法律家提供能夠經世致用的法律理念、法律根據和法律技術。法學家一方面應回歸學府和研究機構，以法律教育和法學研究為本職，嚴守自身的學術道德和職業操守，以其研究成果弘揚法律的精神；另一方面，則應深入社會，關注民眾的需求和司法實踐，以入世的精神積極參與公共事務和法律援助事業，維護法律的權威和公正，參與法律的創制，推動法律的發展，促進法與社會的協調互動。[61]

本文的目的并非否定法律職業共同體的意義，相反，筆者一如既往地強調并堅信法律職業在法治進程的重要作用，期待法學家發揮更大的社會功能，并努力身體力行。但是，法律職業不能凌駕于社會之上、與公眾對立，面對社會的批判，來自法律職業內部的自我批判顯得更為重要。我們需要回答，作為法律職業共同體的一員，我們應怎樣回應社會，服務社會，為社會做出應有的貢獻。本文就是筆者嘗試做出的回答。

注釋：

[1]參見張文顯主編：《司法改革報告——法律職業共同體研究》，法律出版社，2003年，該書較系統地討論了法律職業共同體問題，并匯編了若干有關論文，如強世功：法律共同體宣言，張文顯、盧學英：法律共同體引論等。

[2]賀衛方：呼喚法律職業共同體，載《中外法學》1998年第5期。

[3]強世功：法律共同體宣言，收入前引張文顯主編：《司法改革報告——法律職業共同體研究》。

[4]梁治平：法治和法律職業，載《法制日報》2001-11-28.

[5]賀衛方教授指出：最近一段時間里，也許是受到英美國家相關實踐的影響，在我國的法律界，也出現了從優秀律師中選任法官的呼聲。《中國律師》雜志還為此組織過專門的討論，引起了廣泛的反響。他認為，盡管這一提議目前難以實現，但是卻有重要價值，主要是：第一，從優秀律師里選任法官有利于減少法官的腐敗。如果從優秀律師中選任法官，那么相當多的法官在任職時已經是衣食無憂，甚至腰纏萬貫了，對于賄賂的抵御能力就會強得多。第二，當法官都是從優秀律師中選任的時候，法庭審判以及整個司法的秩序就更可能得到維護。第三，有助于改善國家的政治生態環境。所有法官都必須從執業律師中任命標志著社會與國家之間的一種新型關系的誕生，意味著作為國家權力重要組成部分的司法權具有了某種民間性格。賀衛方：從律師中選法官，《人民法院報》2003-2-14.與此相反的意見，參見張志銘：圍繞“從律師中選法官”的思考，人民法院報2003-2-28.

[6]參見林喆：法治社會與法律職業共同體的形成，《法制日報》2002-9-22.她認為：既然對法治的選擇不是從市民社會中孕育而成或各種利益群體爭斗、妥協的結果，而是出自社會主義中國的生存需要，那么，法律職業共同體在當代中國的形成，也不可能通過如西方社會那樣從市民社會的土壤中逐漸地生長出來，而更可能通過政府或半政府行為促成。法律職業共同體在中國一旦成為某種實體，它就將異化成學會或協會的代名詞，而名存實亡。在當今中國，所需要建構的不應當是“法律職業共同體”實體，而是法律職業共同體的精神或理念——“職業認同”，或稱“集體認同。

[7]據統計，截至2002年我國法官人數約有20多萬人，其中約18余萬為審判人員；各級檢察院共有21.49萬名檢察官；律師人數已達到12.26萬人（執業律師10.2萬人），此外還另有人數眾多的法律工作者、公證員、仲裁員、企業或政府法律顧問、政府及立法機關專職立法者等等。我國法律教育機構的發展更為迅速，截至2003年，法律本科教育機構已達350所，還有60—70所正在申請中；法學碩士、法律專業碩士（JM）和法學博士的培養規模也在迅速增長，在一些學校研究生甚至已經遠遠超過了本科生的數量。

[8]2002年3月，當首次中國大法官會議召開之際，司法機關就已經宣稱“法官職業化時代來臨”，見《人民法院報》2002-3-23.

[9]劉涌，男，1960年11月30日出生于遼寧省沈陽市，漢族，原系沈陽嘉陽企業集團有限責任公司董事長。遼寧省鐵嶺市人民檢察院于2001年8月10日向鐵嶺市中級人民法院提起公訴，指控被告人劉涌犯組織、領導黑社會性質組織罪，故意傷害罪，搶劫罪，敲詐勒索罪，私藏槍支、彈藥罪，妨害公務罪，非法經營罪，偷稅罪，行賄罪。鐵嶺市中級人民法院2002年4月17日經開庭審理，以劉涌犯故意傷害罪，判處死刑，與其所犯其他各罪并罰，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣1500萬元。遼寧省高級人民法院二審于2003年8月11日對劉涌所犯故意傷害罪改判死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身；對劉涌所犯其他各罪，維持一審判決。同時對于該黑社會組織的其他成員維持原執行死刑的判決。該判決在全國引起極大反響，在終審判決書中，有“不能從根本上排除在偵查過程中存在逼供情況”字樣，這是二審辯護律師提出的主要辯護意見，同時律師向法院提交了一份由中國刑法、刑事訴訟法學界若干著名學者署名的“專家意見書”，提出在這種情況下應以保障人權為原則，這種意見被二審法院采納。由于公安機關堅決否認刑訊逼供事實，判決書理由闡述不足以服眾，二審判決引起了軒然大波，公眾在媒體和網上展開了激烈的抨擊和討論。攻擊的目標直指遼寧省高院、劉涌的辯護律師和出具專家意見書的法學家。面對社會強烈的反響，最高人民法院于2003年10月8日作出再審決定，依照審判監督程序對劉涌一案提起再審。最高人民法院依法組成合議庭，于12月18日至22日在遼寧省錦州市中級人民法院公開開庭審理。最高人民檢察院指派檢察員出庭支持公訴。再審被告人劉涌及其辯護人到庭參加訴訟。最高人民法院判決：撤銷遼寧省高級人民法院原二審判決中對再審被告人劉涌故意傷害罪的量刑及決定執行的刑罰部分。以故意傷害罪，判處劉涌死刑，剝奪政治權利終身；維持原二審對劉涌以組織、領導黑社會性質組織罪等判處的刑罰；對劉涌被判處的各罪刑罰并罰，決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處罰金人民幣1500萬元。此案雖然已經塵埃落定，但是圍繞此案的討論仍在繼續，并就有關律師、法學家、司法理念等問題提出了許多發人深省的問題。在網上的討論中，有人針對法律職業和司法機關明確提出：在中國不能輕言司法獨立。

[10]由于司法腐敗，這些監督措施得到了廣泛的認同，但卻是對司法獨立的致命摧毀。一些地方的個案監督中，人大甚至采用指定司法機關“糾正”的方式取代司法機關直接作出裁判。一些地方人大在對司法官行為進行監督時缺少法定依據和程序，在法官述職后，甚至并無法定理由而直接通過投票決定對法官免職。與此同時，社會上有人積極提倡“媒體審判”，認為除此不足以獲得公正（見人民網法治論壇相關討論）。

[11]參見（美）哈羅德·J·伯爾曼著，賀衛方等譯：法律與革命——西方法律傳統的形成，導論，北京：中國大百科全書出版社，1993年。

[12]參見（日）大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，第七章，北京：法律出版社，1999年；（德）茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社，1992年。大木雅夫分別把法國的律師、德國的大學教授、英美的法官和前蘇聯的檢察官稱之為該國法律秩序的“創造者”（造型者），并分析了他們與其他法律職業之間的關系。

[13]即各種法律職業盡管存在內部的分工，但相互之間聯系比較緊密，并存在相互轉化的可能和途徑。多數英美法系國家的法律職業都屬于這一模式，即都屬于法律家（lawyer）的范疇。但是在普通法國家，法律職業內部的分工也仍然是非常嚴謹的，例如，英國律師分為出庭律師（大律師）和訴狀律師（小律師），二者之間不能隨便轉換，地位也不同；而美國則沒有這樣的區分，而是分為私人律師和公職律師；并且兩國的法律職業教育方式也完全不同。

[14]即各種法律職業從就職開始就有明確的分工，各種職業之間聯系較松散，原則上不存在升任或轉化的關系。大陸法系國家一般采用這種模式，法律家（jurist）的范圍比英美更廣，這種模式中又分別采取教育培訓的一元化體制，如德國和日本；以及多元化體制，如法國，律師、法官分別進行職業培訓。在這種模式下，所謂法律共同體更多地是一種基于意識、基礎教育、學理或法律規則上的統一體，而各職業之間并沒有實質上的聯系。這種體系也被稱之為官僚機制。

[15]當英國和其他普通法國家的陪審團（特別是民事陪審團）已經逐步衰落的時候，美國的陪審團盡管并非在每個案件審理中都必須使用，但卻作為憲法所確立的司法民主理念支撐著整個司法制度。正是由于在建國初期基于對權力的不信和民主制約理念而建構的整個司法制度和訴訟程序，美國的法律職業是中不可能脫離社會的制約而形成英國式的貴族傳統。從“人人都是法律家”（everyoneislawyer）、司法官的民選和任期制，到今天的職業法官終身制和任命制，法律職業以及民眾對其制約的方式有了很大的變化，但是深刻滲透在美國司法制度中的民主理念并沒有消失，如果不理解這一內在的精髓，僅僅從形式上模仿，是很難取得美國法律共同體所具有的功能和影響的。

[16]參見范愉：中日司法改革比較研究——兼談法律職業精英化與法律教育的幾個問題，收入何家弘、胡錦光主編：《法律人才與司法改革》，中國檢察出版社，2003年；季衛東：世紀之交日本司法改革述評，載《人民法院報》2001年11月5日。

[17]棚瀨孝雄教授對此有深刻的分析，參見棚瀨孝雄著，易平譯：《現代日本的法和秩序》，中國政法大學出版社，2002年，300頁。日本律師的社會形象相對而言確實具有社會化和接近民眾的公益色彩，但律師有義務強制性加入律師協會，其管理帶有很強的行政監管色彩；同時律師也必然受市場規律的支配。就整體而言，律師的公益定位是很難成立的。至于美國的高度市場化的律師，由于加入律師自治組織是完全自愿的，承擔的公益色彩就更少，律師整體的社會評價較低。因此，律師的市場性、為當事人一方服務的非中立性是其自然屬性，從律師中選任法官本身并不是司法民主的需要，而更多地是傳統使然。毫無疑問，在現代政治生活中，律師界的聲音往往具有一定的影響力，但并不能推定他們注定是代表了公眾的呼聲。

[18]實際上，延續至1980年代的中國司法制度和訴訟模式正是以非技術化、非職業化的大眾司法為基本特征的，“沒有律師的法”正是其真實寫照。參見筆者：簡論馬錫五審判方式——一種民事訴訟模式的形成及其歷史命運，載《清華法律評論》第二輯（清華大學出版社、1999年4月）。

[19]法國大革命把法官——“法袍貴族”作為革命的對象打倒了，因此，法官不僅沒有在法國民法典的建構中起到歷史作用，也不可能像美國的司法那樣發揮重要的社會功能；甚至法國的整個政治體制——行政法院體系、憲法委員會等——都圍繞著對司法權的限制而架構。

[20]毫無疑問，在基層法院和最高法院、一般民事糾紛和違憲審查中，法官的思維方式、自由裁量的程度和援引法外因素的可能性存在著根本的不同。這也是由不同層級的法院所承擔的不同的社會功能所決定的。由此，對這些法院的法官也會有不同要求，甚至有人主張承擔司法審查功能的最高法院法官不應全部由職業法官或出身于法律職業的人士擔任，而應由其他專業領域的專家、學者或社會學家、哲學家擔任。

[21]參見范愉：淺談當代“非訴訟糾紛解決”的發展及其趨勢，《比較法研究》2003年4期；小額訴訟程序研究，《中國社會科學》2001年3期。

[22]美國建國初期就將陪審團審判列入憲法，正是基于一種以民主參與制約司法權，實現司法程序公正的理念，使公民有權獲得同類人的審判。時至今日，盡管職業法官的作用越來越大，陪審團的使用相對減少，但是作為憲法所確立的基本制度，陪審團對美國司法的價值和意義仍然不能低估。而目前一些國家在司法改革中引進或擴大陪審制或參審制，也都是出于對司法民主的追求。

[23]實際上，美國的公職律師與私人律師的劃分、法學院職業教育模式所追求的民主化的司法，與英國出庭律師和事務律師的劃分和精英化的司法已經形成的鮮明的對照，體現了截然不同的司法理念。與美國統一的律師協會不同，英國兩種律師各自獨立成立自己的自治組織，相互之間很少交流。陪審團在兩國也承擔著不同的功能。大陸法系國家法官與檢察官、律師（以及公證人、仲裁界）也都是各自成立專業協會，之間幾乎沒有任何實質性的交流和協作，即使是出自同一所司法培訓所的日本法律家，也嚴格地保持著“法曹三者”之間的界限。日本司法改革實際上也是在法官與律師所代表的朝野法律家之間的競爭中實現的。

[24]實際上，大量的法律工作者、公證員、調解員、仲裁員、行政執法人員和政府企業法律顧問以及專業的立法機關工作人員也應該被包括在這個事實上的法律職業共同體之內。

[25]例如現任最高法院院長肖揚原為司法部部長；某最高法院副院長不久前被調任司法部常務副部長；某最高法院中層領導按照干部提拔規定被安排到某直轄市任政法委副書記，還有由公安局長轉任法院院長的，等等。需要注意的是，從其他機關調任法院院長（經過人大選舉任命）盡管可能并沒有審判經驗，卻當然地成為會審判委員會成員，并可能負責主管某一方面的審判業務工作。“領導”的不斷轉換，也使得為了追求政績而進行的各種改革不斷翻新。

[26]最高法院曾多次進行的公開招聘高級法官是面向社會各界公開的，包括律師、公務員和學者，但各界的精英階層幾乎無人響應。因此，盡管律師進入法院的道路是開放的，但“優秀的”律師一般并無此愿望。

[27]例如原南京師范大學校長公丕祥被任命為江蘇省高院院長。很多法院和檢察院都有學者任副院長，其中有些仍在單位兼職教授、帶研究生。參見呂忠梅（中南財經大學法學院教授、湖北省高級人民法院副院長）：在教授與法官之間穿行，中國民商法網，2004-3-28，該文談到了兩種職業之間的不同。

[28]一些年輕的法律家在很短的職業生涯中甚至已經從事過各種法律職業，我的一位學生曾先后當過檢察官、法官和律師，后又重新進入學校獲得博士學位，成為一名學者。

[29]有關資料均見《人民法院報》2004-3-19.2004年2月北京市司法局召開行政處罰聽證會，處理律師翟某。該律師從1996年開始從事律師職業。2003年11月，他向北京市及廣東省一些法院的十幾名法官致信，希望法官能將自己主審的案件介紹給他，民事和經濟案件要同時具備三個條件：標的在30萬元以上；當事人沒請人或已有人還可能再請的；有可能勝訴或減少損失的案件。并承諾結案后把費中總額的40％作為“介紹費”送給法官。聽證會后，該律師被取消律師資格。

[30]2003年湖北省武漢市中級人民法院包括兩位副院長、數名庭長和處級審判員在內的13名法官因徇私枉法受到查處。其中被追究刑事責任的原副院長柯昌信是一位曾出版過多部法學專著、百余篇（多次獲獎），并任武漢大學、中南財經政法大學客座教授的“學者型法官”。有關報道及評論參見：“集體貪贓枉法透視武漢13名法官的利益共同體”，“究竟誰來監督法官？一份關于法官犯罪的報告”，載《新聞周刊》2004年第14期。最近，現任院長周文軒（武漢大學兼職教授，武漢市法學會副會長，湖北省憲法學會常務副會長）正在積極倡導“建構法官在中國法律共同體中的學術話語權”。他提出：法律共同體內學術話語權基本上被法學界所壟斷。近幾年來，法官努力提高自身的素質，大量的博士、碩士進入法官隊伍，一批在全國有影響的教授擔任了最高人民法院的副院長，高級人民法院的院長、副院長，法官隊伍的素質正在提高，法官隊伍的成分也在逐漸改變。法官素質的提高增強了法官群體在法律共同體內參與學術討論和交流的信心，法官群體正力圖改變我國法律共同體內學術話語權分配不均衡的局面。……我們相信，只要法官群體不斷努力，艱辛攀登，法官群體在法律共同體中的學術話語權一定會逐漸擴大。見該作者為《法官辦案手記叢書》（湖南大學出版社出版，2003-2004年）所作的評論。

[31]筆者本人就經常接到當事人、律師甚至個別法官的求助要求，他們認為學者的批評能夠影響法院的裁判，甚至可以使生效裁判得到改正，有時則是期待學者可以通過媒體的力量對司法機關的裁判提出批評，間接地對其產生影響。而有些學者也確實可以通過自己的特殊地位或影響力達到司法程序所無法達到的作用。

[32]參見《法制日報》2004-1-28，這一結果是根據中央紀委研究室委托地方紀委和有關統計部門，在北京、黑龍江、河北、江蘇、江西、湖北、廣西、廣東、四川、新疆10個省、區、市開展黨風廉政問卷調查得出的。其中38.53%的受訪者認為公安、檢察院、法院問題“比較嚴重”。筆者的調研主要是通過本校法學院的學生及其他們的親友等進行的。調查問題涉及司法腐敗、司法公正和司法獨立三個方面。盡管相當多的調查對象本人并沒有直接經驗，其判斷主要來源于媒體報道和其他人的影響，但仍有很多調查對象本人來自司法機關或有涉訟經歷，他們提供了許多真實的案例、親身體驗和所見所聞。

[33]圍繞刑法第306條律師偽證罪的爭論和實踐就反映了法律職業之間關系的沖突，真正的受害人往往是需要獲得辯護的當事人。據說該罪名將即將被取消。參見：律師偽證罪存在三個缺陷，罪名取消是法治進步，《中國青年報》2004-4-10；會見難、取證難、閱卷難，破解律師“三難”困局，《南方日報》2004-4-10.

[34]西部地區在降低了報考和錄取標準后仍然通過者寥寥，僅有的司法考試合格者反而離開了司法機關而轉任律師。法官資格的提高的結果，一方面是法官年輕化；另一方面，在許多法院造成了一種奇特的現象，即大量提拔領導干部（院長、庭長等），以行政級別替代法官資格，而許多副院長、庭長又從不審理案件。

[35]不僅包括大量的在職攻讀各種學位學歷，由單位出資對在職人員脫產進行司法考試培訓，還包括大量的出國培訓、考察和攻讀學位等等，但這些耗資巨大的人才工程反而導致了大量被造就完成的人才從原司法機關流失，其流向是經濟收入高的律師或法律顧問，或是社會地位高的學術界。

[36]參見筆者：調解的重構，載《法制與社會發展》2004年第2-3期。

[37]參見：文憑上去≠水平提高，反映了人大代表對法官素質的看法，《人民法院報》2004-3-13.

[38]筆者進行的調查中，在列舉司法腐敗的現象及其原因時，很多人都直言不諱地認為政法委、黨政領導機關和人大干預是影響司法公正、甚至是司法腐敗的現象或原因之一。同時，多數人認為，如果沒有各種干預，在具體的審判中法官一般是可以達到基本公正或比較公正的。而在列舉導致司法不公正的原因的時候，幾乎所有的人都會把各種權力干預即所謂各種監督視為同錢權交易一樣的因素。換言之，人們在承認許多監督機制的積極作用的同時，也把他們視為不公正的因素之一。

[39]例如，審判長或資深法官選任表明法院內部對法官獨立的某種認可，但是與此同時，競爭上崗、末位淘汰、錯案追究、向人大述職、院長引咎辭職等制度，以及審判委員會實際功能的擴大，在很大程度上抵消了這一目標。

[40]2003年3月，棗莊市法官協會（籌備組）與棗莊市律師協會聯合了《關于恪遵職業操守共促司法公正的聯合宣言》，得到了高度評價。參見：法官與律師的共同承諾，《人民法院報》2003-12-15.但是，無論是宣言的內容還是被闡發出來的意義，都不過是一種面向公眾發出的理想化的誓言而已，其存在并不能改變法律職業的現實。

[41]秋風：法律共同體的知識與道德困境（草稿），古典自由主義思想網站，2004年1月。

[42]并不是指事實上是否允許律師轉任法官，而是指把從律師中選任司法官作為一種法定制度，并成為法官任職的基本途徑。

[43]日本司法改革中由律師界提出的意見是認為，高度精英化的法官過于脫離民眾和社會實際；法院內部的升遷制導致法官的獨立性受到破壞，因此，需要加強民眾的司法參與。具體意見是：首先，在案件審理中引入以（當事人）選擇制為基礎的陪審制，從國民中隨機選出陪審員參加案件評議，決定刑事案件的有罪或無罪，以及民事訴訟的勝訴或敗訴的判斷。其次，采用參審制，隨機選出普通民眾作為“審判員（裁判員）”，和法官一同審理，具有與法官同等的評議權。必須說明的是，實際上，日本民眾對官僚制下的法官和司法制度評價很高，并不存在司法腐敗和司法不公的問題，絕不存在以法律家一元化解決司法腐敗問題的動機。值得注意的是，中國法官職業化導致的年輕化和日本通過法律家一元化和法學院所期望達到的法官任職年齡的延后，恰好是截然相反的結果。

[44]就實際情況而言，中國司法機關與民眾的接近程度遠遠超過了律師（不包括基層的法律工作者），目前全國還有206個縣沒有一名律師，律師多集中于大中城市以上地區，其服務的對象（不包括法律援助）主要并不是基層民眾。

[45]我國一直沒有建立法律職業任職前的培訓機構（如司法培訓所或法官學院），但是由書記員晉升法官的慣例實際上可以在一定程度上彌補這種重要的制度缺失。然而，近年來法院的法官職業化建設措施之一是對法官、法官助理、書記員以及其他工作人員實行分類管理（參見最高人民法院《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》，2002年7月18日）。盡管從長遠來看該舉措具有重要的意義，但在短期內卻割斷了通過“師徒傳承”方式進行實務培訓的途徑，在沒有建立起替代性的任職培訓制度之前，這實際上更容易助長法院輕視經驗的風氣，且不利于僅有法學教育基礎的年輕法官操作性技能的培養。

[46]律師人數多與民眾利用司法的實際便利性并不必然是直接相關的，相反，二者有可能相互抵觸，就社會整體而言，律師的增加必然使糾紛解決的整體成本增加，這一點應是確定無疑的。但因律師的職能有利于人權保護，因此，律師的增加是社會發展的必然，關鍵在于速度和規模的合理性和限度以及律師的自律。目前，即使是在北京，郊縣基層民眾在訴訟中仍更多地選擇法律工作者作為訴訟人，而不愿聘請收費高的職業律師，而律師也不愿一些小額訴訟。有些律師甚至因缺少業務和客戶陷入經濟困境。

[47]前引棚瀨孝雄著《現代日本的法和秩序》，276頁。

[48]2001年9月27日，廣東省某法院審判員莫某作為獨任法官開庭審理一宗民事欠款糾紛案。原告李某起訴稱，被告張某等四人因購房資金不足，向其借款1萬元，要求法院判令4名被告還款。原告提交了一張簽有4名被告名字的借條。庭審中，被告說借條是受暴力威脅才寫的，但未能就此提供證據。法官莫某詢問被告當時是否報警，答復說沒有。兩周后，莫某作出一審判決。判決書稱：原告所訴被告欠其借款1萬元，有被告親筆簽名的借據證實。而被告的辯解理由因未向公安機關報案，且庭審時未提供證據證實，經查亦無法認定。本著“誰主張誰舉證”的原則，判決三名被告在判決生效10日內清還原告李某借款1萬元并計付利息。判決后，兩被告（張某夫婦）以不能接受錯誤的判決在法院門口喝農藥自殺。二人死后，經相關部門調查取證，1萬元的借條確是在暴力威脅情況下寫的。為此，市檢察院以莫某“玩忽職守”為由向法院提起公訴，2003年法院公開審理后判決莫某無罪。圍繞此案法學界和社會曾進行過熱烈的討論。梁彗星教授認為：相對于程序規則、證據規則和舉證責任分配規則，司法官的人格塑造是關鍵，見《檢察日報》2004-04-06.

[49]最高法院和最高檢察院分別提出了加強法官和檢察官的職業化的目標和具體方案，并注意與統一司法考試的銜接的努力。法官職業化的目標是通過提高法官的素質，減少行政化管理，以保證司法的公正、統一和質量，并逐步實現法官的獨立審判。除了最高法院的《關于加強法官隊伍職業化建設的若干意見》（2002年7月）外，一些地方法院也進行了各種嘗試，例如北京市的資深法官制度、法官財產申報制度等。檢察機關也進行了類似的改革。

[50]參見范愉：司法監督的功能及制度設計——檢察院民事行政案件抗訴與人大個案監督的制度比較，北京大學法學院人民代表大會與議會研究中心、美國加利福尼亞大學洛杉磯分校法學院和美國耶魯大學法學院中國法律中心共同舉辦的“監督與司法公正”國際研討會會議論文（即將發表）。

[51]目前我國已有若干地區試行公職律師制度，重點是為政府提供法律服務和出任法律援助中心律師，這種設置仍不能滿足刑事被告人普遍獲得辯護的需要。公職律師的設立可以使目前相對過剩的法律畢業生得到部分吸納，并可以提供一個經驗積累的實務平臺，當然，正如世界上多數國家那樣，這種機制產出的法律服務不可能是第一流的，但在權利保護的普遍性上，其社會意義極為重要。

[52]相比西方國家、尤其是大陸法國家而言，中國律師的市場化程度發展極快，同時由于缺少傳統的自律傳統，在市場化過程中職業道德的約束作用微乎其微。西方早期對律師不得做廣告、不得招攬客戶、不得唆訟等基本的職業道德和行業自律規范，對中國的律師幾乎從未發生過作用。反映在各種律師行業的廣告泛濫，律師收費的市場化，對當事人的欺詐，以與法官的關系作為招攬客戶和競爭的手段，妨礙司法和對法官行賄等案件屢屢發生。即使是律師以個人名義提起的“新型訴訟”和對公眾關注的案件當事人提供法律援助，有時實際上也是其揚名的手段。另一方面，熱心社會公益和學術活動的律師由于無法完全消解公眾對其背后的利益動機的懷疑，也難以獲得信任，許多公益性活動實際上都依賴于國外公益基金的支持。同時，律師協會對于其內部的約束和調整能力十分低下，乃至律師之間、律師與律協之間、律師與司法行政機關之間涉及執業行為、利益分配和監管的訴訟不斷。

[53]2004年3月全國律師工作會議上，親自到會作了講話，會議的一個重要內容就是落實《關于規范法官和律師相互關系維護司法公正的若干規定》，并決定隨即進行全國律師行風的整頓。實際上，正如中國大多數行業一樣，行業自治在目前多數并非真正意義的自治，而是在主管行政部門指導和監管下的自治，而鑒于律師行業的特殊性及其實際情況，自治不僅不能保證其自身的素質，而且在失去國家權力的支撐之后甚至難以保證其應有的地位和權利，因此國家的監管仍然是律師行業管理的主要手段。2004年4月以后，全國各地普遍開展了對律師行業的檢查，包括律師與法官的關系、律師職業行為、收費等各方面。司法部先后制定實施了《律師事務所收費程序規則》和《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》。這表明，無論從律師群體自身的素質和自治自律能力還是從國家的政策或社會環境看，中國律師全面自治的時代還遠未到來。由政府主導建立的法律職業共同體，實際上也只能按照社會的預設發揮其作用。

[54]根據筆者的調查，社會公眾對司法獨立（特別是法官獨立）的認同不到50%，但令人驚異的是，法律界的人士、特別是司法機關的人員（司法官）對司法獨立的認同比社會公眾甚至更低，或者即使認同司法獨立有利于司法公正，但斷言在中國相當長的一個時期內不可能實現，其中包括對政治體制和社會公眾認知兩方面的考慮。參見陳欣新：中國語境中的司法獨立，載中國法學網，2004-2-2.

[55]其模式基本屬于參審制，人民陪審員在審判活動中，除不能擔任審判長外，與法官享有同等權利，承擔同等義務。人民陪審員有品行和一定文化程度的要求，但對于年齡較大、群眾威望較高的公民文化條件可以適當放寬（特別是少數民族地區或邊遠農村）。人民陪審員將由人大常委會任命。

[56]具體闡述參見筆者其他有關論文：論法律家的培養，載《檢察日報》1999-12-8日；法律家素質及法律教育芻論，《人大法律評論》2000年卷第二輯；中日司法改革比較研究——兼談法律職業精英化與法律教育的幾個問題，收入江平主編：《比較法在中國》（2003年卷），法律出版社，2003年；以及范愉主編：《司法制度概論》第三至六章，中國人民大學出版社，2003年9月。

[57]參見：陳立田：對法學學者出具案件專家意見書的質疑，《人民法院報》2002-3-16；何兵：法學家們無權向法院出具專家意見書，，2003-8-31，搜狐評論；一枝射向法庭的暗箭：再評法律專家意見書，中評網，2003-10；王琳等：法律專家意見書：暗箭難防？北大法律信息網2003-11.

[58]陳界融：劉涌案法律意見書的證據效力，中國民商法網，2003-09-09.

[59]專家法律意見書的是與非，《人民法院報》2003-5-8.

[60]并不一定立刻全面禁止法學家兼職律師，但應加以適當限制。例如，通過限制兼職律師的辦案數量，禁止大學教師兼任律師事務所合伙人等政策加以調節。

[61]以學者身份獨立進行案例分析、從事法律援助和公益事業，不會產生由市場與利益的動機帶來的非中立性。即使是站在一方當事人的立場上，也應該是出于自己所堅持的原則和價值觀。這種介入實踐的活動不僅有重要的社會意義，也可以使學者的研究充滿了鮮活的素材，本身也是研究的重要內容和基本方法。