國外行政合同制度論文

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【內容提要】現代行政法治的發展，服務行政觀念的確立，為非權力行政方式開拓了廣闊的發展空間，契約行政應運而生，以其靈活性、民主性、高效性而倍受世界各國推崇。我國在八十年代以后的行政管理實踐中也逐步引入了這一機制。本文通過對國外三種不同類型行政合同制度的比較研究，以求結出可供我們借鑒與吸收的合理成分，為構建我國行政合同制度找到適宜的切入點。

【摘要題】比較法學

【關鍵詞】行政合同/制度/比較研究

【正文】

行政合同在西方發達國家早已成為一項較為成熟的制度。統觀世界各國的行政合同制度，大致可分為三種類型：第一種是英美法系國家以普通法為本位的政府合同；第二種是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為本位的行政合同。(注：應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1998年版，第251頁。)除此之外，其他一些國家和地區的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身國家行政合同的某些特色而發展起來。

一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度

英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統，在這兩個國家的行政法中，并沒有出現過行政合同的概念，行政合同表現為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規則。

但是在具有公共性質的政府合同中，政府機關雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關于私人合同的規則時遇到了很多的困難。為了在法律上解決現代政府合同所遇到的問題，通過議會(國會)立法和法院判例在實踐中又逐步發展了一些專門適用于政府合同的特殊法律規則。在英國，關于政府合同的基本法律規則主要有三個方面：一是以1947年頒布實施的《王權訴訟法》為基礎的平等契約責任基本規則；二是契約不能束縛行政機關自由裁量權行使的特殊規則以及1974年工會和勞動關系法的英王雇用契約規則；三是除以上這些規則以外，地方政府所制定的法規、公共部門如財政部所頒布的規章以及政府部門對某些契約規定的標準格式或標準條款的規定，也成為行政機關訂立契約所必須遵守的次一等級的規則。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第224—227頁，233—240頁。)美國對于政府合同的規范也是將普通合同法和聯邦政府關于政府合同的一些成文形式的專門法律規定結合起來。大概亦可將其歸結為三個方面：一是美國憲法第1條第10款的規定為公共契約提供了最具基本性的規定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關政府采購合同的專門立法。(注：該款規定，無論任何州都不得行使行政權力制定剝奪公權的法律、追溯既往的法律和損害契約義務的法律。)

在政府合同的締結方面，英美均實行實際授權制原則。在美國，締結政府合同的權力屬于各機關內專門負責締約活動的契約官，《聯邦采購規則》規定，只有契約官能夠代表政府締結和簽署契約；契約官只有在其獲有授權范圍內的締約活動才對政府產生拘束力，根本沒有締約授權或超越授權的，對政府不發生拘束力，其風險由相對方自行負擔；除非無權行為被合同申訴委員會或法院解釋為“默示授權”或者經有權官員“認可授權”方產生拘束政府的后果。同時美國政府合同發展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規定了締結政府合同的三類禁止事項，可能影響政府公正決策的“不當商業慣例”；政府或公務員與合同商的不當利益交換；妨礙或限制競爭的行為。(注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第1102頁。)英國越權無效原則同樣適用政府機關締結政府合同權限的行使，認為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權力和契約的相對人不受限制外，其他法定的機構例如地方政府和公法人只能在自己的權限范圍內簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權力而是行使法律直接給予的權力時，也只能在權限范圍內簽訂契約，否則無效。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第224頁。)

統觀英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，同時適用判例法和專門法所創設的特殊規則；合同雙方當事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護，行政主體往往不享有單方特權但卻受到較為嚴格的程序規制，在法律特別授權情況下方可享有某種特權；政府簽訂合同受到自身法定權限范圍的嚴格限制，越權簽約通常無效，無效后相對方當事人自負其責；因政府合同發生爭議時，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規定時亦可選擇行政法上的救濟途徑。

二、法國以行政為本位的行政合同制度

法國受公私法劃分理論的影響，公共利益優先觀念根深蒂固，立足公法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強，合意性不足，是法國行政合同制度總體上的一個主要特征。作為執行政府計劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應用于經濟發展、資源開發、科研、教育以及其他社會事項等諸多領域，但最為主要的是法國的公共工程領域。

在法國，行政合同適用公法規則，受行政法院管轄，但“法國沒有一部法律規定行政合同的意義”，(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第186頁。)關于行政合同的基本規則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式，法國行政法院創設了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規則。判例規則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創設的判例規則；二是權限爭議法庭在認定合同性質歸屬問題時針對行政合同而創設的判例規則。除判例法外，法國一些成文法也構成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類：一類是從司法程序上規定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關于國家或者殖民地達成的供應合同的法律，共和八年雨月28日關于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日關于公共債務的法律；另一類是綜合性的規定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，該法典的一個重要組成部分就是行政合同。

在行政合同締結方面，對于允許適用行政合同的行政事項，大多數由行政機關根據實際情況，例如供應合同、運輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強制性規定使用行政合同的事項，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等，必須締結行政合同，行政機關對此無自由裁量的權力。同時，在締結權限上行政機關必須在其自身權限范圍內簽訂合同，否則無效，并應對善意的相對方當事人負損害賠償責任。對于越權簽約導致無效后的合同外賠償責任問題，法國的作法顯然要優于英美法系國家的相對方自負其責的規定，由行政主體負賠償責任，有利于促使行政主體依法簽約和保護相對方合同當事人的利益。另外，在法國還存在有強制締結的行政合同，如電力供應合同。

與英美國家相比，價值取向上注重公共利益保護的法國行政合同，視行政性為行政合同的第一內在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對于行政性而言永遠是從屬性的。表現在法律上，就是行政機關享有法定的單方特權，這種特權的行使無須向行政法院申請判決，更無須同相對方協商，只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判斷上，而對政府的“公益判斷權”所可能產生的危害性，只靠經濟利益平衡原則下損失補償及事后的司法審查來加以防范。筆者認為，把社會公共利益的認定權和保護權授予同為一方當事人的政府而不加以嚴格的規范控制，是很不合理且極其危險的。構建我國行政合同制度時，對于如何處理好這一問題，很是值得我們深思，而德國的行政合同制度似乎對此作了較為圓滿的回答。

三、德國以合同為本位的行政合同制度

同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統上公私法劃分理論的影響，強調行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭議也由行政法院管轄。但與法國相比，德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發展，以合同而不是以行政為本位，強調雙方當事人地位的平等，對公共利益和個人利益實行同等法律保護，強調行政主體享有有限的單方特權，并要受到嚴格的行政程序規制，以及援用民事法規則適用行政合同案件的規定，既符合合同的本質，同時也符合現代契約行政的民主精神。

德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯邦行政程序法》占據著德國行政合同制度的法律基礎地位。在行政合同適用《聯邦行政程序法》時，以《聯邦行政程序法》關于行政合同專章規定為主，關于行政行為的規定為輔。(注：與中國和法國的理論不同，德國把行政合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關于行政合同的規定，限于對行政合同某些最為基本方面的原則性規范，相對于行政合同對法律規則的需要來說，還很不足。為此，該法第62條規定：對第54條至61條沒有規定的事項，可以適用本法的其他規定，還可以補充適用德國民法典的相應規定。除《聯邦行政程序法》、《德國民法典》以外，為該法第61條所涉及到的1953年《行政執行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國法官法》中關于執行、管轄等方面的規定也適用于行政合同案件。

以合同為本位的德國行政合同，其合同性集中體現在行政合同的履行過程中。對于因締約后合同關系發生重要變更，導致行政合同不能履行或不便履行時，德國在此的做法顯示出它的獨特優異之處。它既沒有嚴格地追隨英美國家所適用的“無效說”，也沒有采納法國“不可預見理論”的做法。德國的作法是：由雙方當事人協商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當事人為了預防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實際是對行政主體單方特權(解除合同)的賦予和肯定，這似乎與法國作法無異，但前一種方式——合意變更或解除的在先規定，又在很大程度上弱化了后一特權方式行使所可能帶來的消極性后果對相對方當事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無效，法國式的特權強制更為周全地保護平衡了合同雙方當事人的利益，對我國行政合同制度之構建，大有借鑒意義。

四、對三種不同類型行政合同制度的評析

通過以上對于各國行政合同制度較為深入的剖析，筆者認為，由于受法律傳統差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國家的行政合同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現出不同的特色。

英美兩國的普通法傳統，即公私法不分，相應地其對政府合同也就沒有進行專門的立法加以規范，而是準用普通法規則，并輔之以某些特殊判例規則，堅持平等保護公共利益和私人利益的價值取向，強調雙方地位平等，適用民事訴訟程序來解決政府合同爭議。法德國家有公私法劃分傳統，行政合同作為公法行為自然適用公法，相應的法德兩國一般均針對行政合同進行專門立法，公私契約分別適用不同的規則，行政合同爭議適用行政訴訟程序由專門的行政法院管轄。但需要注意的是，法國通常拒絕適用私法規則作補充，而德國則認可適度援用私法規則。英美國家有“遵守先例”的法律傳統，其立法多以判例形式表述，所以英美兩國判例往往成為政府合同立法的主要方式，但是，近年來由于議會(國會)通過立法干預社會生活的范圍逐漸擴大，因此在政府合同立法中出現了判例法和成文法并重的傾向；法德兩國有成文法的法律傳統，立法多以成文法表現，相應地其行政合同制度方面的立法大多為成文法，但是法國行政合同立法的成熟性卻恰恰因最高行政法院歷史上的特殊地位和作用表現為通過判例創造了一整套的關于行政合同的法律規則和法律制度，判例法脫穎而上，成文法只好屈尊次位。英美國家有重程序的法律傳統，視程序正義為法治的關鍵所在，因而對政府合同的規范多從程序方面入手，嚴格限制政府機關的締約權限，強調“越權無效”，課以政府機關單方程序性義務并強化司法審查對于相對方當事人權益的保護功能。法德國家素有“重實體，輕程序”的法律傳統，所以其立法對行政合同的規范往往多以合同雙方當事人的權利義務為重，法國的表現尤為明顯，以判例形式確認了行政機關享有“當然性”的監督、指揮、變更、中止、解除、制裁等單方性特權，而一向以重實體輕程序著稱的德國卻作法迥異，在其行政程序法中設專章對行政合同加以詳盡規定，注重從程序角度對行政合同進行規范和控制成為了德國行政合同制度的一大創造，并為世界上許多國家和地區所仿效，如瑞典、葡萄牙、我國臺灣及澳門地區。

總體而言英美國家的政府合同制度，不失普通法的傳統同時又富有時代精神，對于政府合同制度的規范，多以成文法形式公布，系統、明確、規范，易于了解、研究和借鑒。但長期以來，我國缺乏現代意義上的自然法思想傳統，重實體、輕程序，不承認判例法的效用，適用專門法庭的行政訴訟制度，這些似乎均與英美式的政府合同制度極不相稱。我國目前現有的行政合同理論主要是借鑒法國行政合同理論的產物，但法國行政合同制度剛強有余，柔韌不足，不利于保護相對方當事人利益及充分發揮其簽約積極性。德國的行政合同制度剛柔并濟，兼顧公共利益和私人利益，同時又不失對公共利益適度優先性地有效保護，似乎更為有利于體現民主精神，實現行政高效。