非法經營罪兜底條款及司法適用路徑

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一、案件導入

王力軍在未辦理糧食經營許可證與工商營業執照的情況下，在其居住地附近村組收購玉米后擅賣至糧庫，被一審法院判決認定為非法經營罪，此案被媒體報道后，引起社會和學術界的巨大輿論，最高人民法院在對此生效判決審查后指令再審。再審法院并沒有適用非法經營罪兜底條款的規定為依據，將其行為進行入罪處理，王力軍最終無罪釋放。回歸案件，原審和再審在事實和證據并無改變的情形下，審判結果卻完全不同，這也是關于適用非法經營罪兜底條款的兩種典型觀點間的碰撞。以一審法院為代表的第一種觀點認為，王力軍的行為適用非法經營罪兜底條款的規定，其行為違反了糧食流通領域的相關國家規定，且擾亂了糧食經營的市場秩序，較大的違法所得數額達到了情節嚴重的程度，符合我國刑法第225條第四款的規定，并以此認定其構成非法經營罪。但如此判罰使社會一般公民所不解，公民因此產生不安亦是違背刑法設立的初衷。以再審法院為代表的第二種觀點認為，王力軍的行為的確違反了行政法規，但并未因此而對非法經營罪的法益造成實際侵害，其只是具有了行政違法性，屬于一般行政違法行為，并沒有達到與非法經營罪前三款相當的社會危害性，沒有嚴重擾亂市場秩序，不構成非法經營罪。再審判決的結果令人振奮，但再審判決書以相當的社會危害性和刑罰處罰必要性等抽象性概念為依據來進行裁判，并未對此做過多解釋，這使得非法經營罪兜底性規定適用標準更加迷惑，對其究竟應如何適用？如何認定非法經營行為歸屬于第四款的射程范圍？我們需要重新審視非法經營罪兜底性條款并探尋出對其司法適用的路徑。

二、適用非法經營罪兜底條款的法理基礎

（一）非法經營罪兜底條款應受罪刑法定原則的約束

依據我國立法機關的解釋，罪刑法定原則有如下兩層含義：其一，對行為進行定罪量刑的必要前提，必須是法律明文規定其為犯罪，并且定罪量刑時要嚴格依據法律規定。其二，法律若無規定這種行為是犯罪的，則絕不可對此行為定罪量刑。罪刑法定原則作為我國乃至世界絕大多數國家刑法最基本的原則，其重要性不言而喻。刑法具有明確性是罪刑法定原則的基本內容，但非法經營罪本身卻包含了空白罪狀、量罪要素與兜底條款，缺乏一定的明確性，特別是適用此罪第四款為入罪依據來評價某非法經營行為構成非法經營罪時，也要以空白罪狀為前提，并考慮量罪要素，也就是說適用非法經營罪兜底條款首先要以“違反國家規定”為前提，擾亂市場秩序達到“情節嚴重”的程度為必要條件，才能作為其他非法經營行為構成犯罪時的依據。而“違反國家規定”作為空白罪狀與“情節嚴重”作為量罪要素是相對明確的，這要求國家規定的制定主體和范圍要明確、司法機關在裁量情節嚴重的程度時不僅只考慮數額而要準確判斷是否具有社會危害性，此二者本身是有一定模糊性，而以此為前提與必要條件的兜底條款在司法適用中踐行罪刑法定原則更是相當缺乏的，這也是本罪的適用范圍之所以不斷擴張的根本原因。

（二）適用非法經營罪兜底條款應以刑法謙抑性為限制條件

張明楷教授定義刑法的謙抑性，是指刑法應依據一定的規則控制處罰范圍與處罰程度。這包括兩個方面的內容：一方面對于某種違法行為，如若通過非刑法的法律即可保護法益免受侵害，就不必動用刑法將其以犯罪行為規制。另一方面，對于犯罪行為的制裁，倘若能適用較輕的刑罰，則不能以重典來進行規制。換而言之，刑法是社會保障的最后一道屏障，在窮盡其他救濟方法仍無法保護法益之時才可動用刑法，適用到非法經營罪兜底條款有兩層遞進含義：其一，即使經營行為確已違反了國家規定，如果此行政法規沒有刑事罰則，通過行政處罰等即可保護法益免受侵害，就不能進一步認定為非法經營罪。其二，即使經營行為違反了有刑事罰則的國家規定，如果與非法經營罪規定前三款行為不具有同質性，行為本身則不會侵犯到非法經營罪所保護的法益，那也不可適用非法經營罪兜底條款。兜底條款是刑法在對犯罪構成要件以列舉式立法的基礎上，為堵因法律滯后性而無法窮盡的漏洞，以“其他”來加以規定以達周嚴之目的，使此后出現的其他新型犯罪行為得以囊括。而作用于非法經營罪中的兜底條款是在此罪列舉三類具體非法經營行為上所設置的，前三項非法經營行為是明確的，將其歸納可得出非法經營罪所侵害的法益為市場準入秩序，是以違反行政特許的國家特許經營制度為前提，按照體系性解釋，非法經營罪第四款兜底條款同樣應限制于此。嚴格限制非法經營罪兜底條款的適用，就必然要對非法經營罪整體進行限縮解釋。

三、聚焦案情——非法經營罪兜底性條款在司法適用中存在的問題

（一）“違反國家規定”的界定問題

依據刑法第225條的規定，一個經營行為只有先違反了國家規定才有可能進一步評價為非法經營罪，此為入罪的必要前提條件，而違反國家規定又是非法經營罪設立的一個空白罪狀，也就是說認定非法經營罪的構成需要參照其他法律法規，并對其他法律法規是否屬于國家規定的范圍進行前置性判斷。正是國家規定的范圍在司法實踐中并不能準確定位，這才導致了非法經營罪的外延不斷擴張。關于“違反國家規定”范圍，我國《刑法》第96條已作規定明確。學界對此爭議不斷，主要集中于兩種觀點的辨析，首先是限制說，認為應嚴格依照刑法第96條規定的范圍，制定主體嚴格限制于全國人大及其常委會和國務院，若行為僅是違反了部門規章或地方性法規，則不屬于本款違反國家規定的范圍。第二種觀點擴大說則認為國家規定可以擴張到部門規章及地方性法規、自治條例等。顯而易見，限制說是符合罪刑法定原則，嚴格的限縮解釋能夠避免非法經營罪的過度擴張。而擴大說涵蓋過多法律法規，使得國家規定的范圍更加混亂也無限擴大了非法經營罪的外延，其有“口袋化”之嫌，遺憾的是在司法實踐中多采取第二種觀點。此外，有學者提出了附屬刑法說，認為國家規定中如果沒有刑事罰則的內容，即法律法規沒有規定刑事責任作為行政違法與刑事違法的銜接，就不可進一步對其以非法經營罪評價。筆者贊同認定國家規定必須有刑事罰則為前提，若僅憑以行政法規定罪量刑，有違罪刑法定原則與刑法謙抑性。符合王力軍收購玉米案的規范性文件只有國務院制定發布的《糧食流通管理條例》屬于“國家規定”，其第九條明確規定糧食收購者必須先依照相關條例辦理登記才能以此來取得收購資格。且其第41條規定含刑事罰則，即王力軍確實違反了國家規定。

（二）對其他非法經營行為的屬性判斷適用問題

非法經營罪兜底條款不斷擴張適用，另一個重要原因就是對于非法經營行為的理解不夠透徹。司法解釋對第四款的其他非法經營行為進行了明確規定，但隨著新型經濟關系的不斷增加，司法解釋是無法完全窮盡的，因此最高人民法院曾發布《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，其第三條特別對非法經營罪的兜底條款作了適用說明，即司法解釋若無明確對涉第四項的非法經營行為有規定，則審理案件的法院應逐級報請于最高院，由最高人民法院來決定其適用第四款與否。通過最高司法機關來判斷的確有效限制了法官的自由裁量權，但此制度在現實的司法實踐中使用率并不高，甚至地方法院與許多學者都習慣性的忽略。也因此，對第四款其他非法經營行為的屬性需要明晰。非法經營行為從文義解釋講就是不合法的經營行為，即使非法經營行為違反了國家規定，但若適用兜底條款構成非法經營罪則需要與已經明確規定的前三款具有同質性，換言之，我們可以通過體系解釋來認定其他非法經營行為的屬性，其侵害的法益應當與前三款規定保持一致，前文已述，非法經營罪侵害的法益是市場準入秩序，其他非法經營行為也應當以市場準入秩序與國家特許經營制度為前提。即使其他經營行為在國家規定中被認定為非法經營行為，但行為沒有侵害到市場準入秩序與國家特許經營制度，那就不能認定為非法經營罪兜底條款所規定的其他非法經營行為。王力軍的行為違反了帶有刑事罰則的國家規定是明確的，但他的行為不僅沒有侵害非法經營罪所保護的法益，未破壞糧食收購的市場經濟秩序，反而在農民和糧庫之間架起橋梁，促進了糧食的交易流通，其只屬于違反行政法規的非法經營行為，從根本上不屬于犯罪行為。

（三）對量罪要素的認定標準問題

作為情節犯，量罪要素是構成非法經營罪的必要條件，依據同質性解釋原理，非法經營罪兜底條款中規定的其他非法經營行為要與前三款的規定一樣具有相當的社會危害性，要達到嚴重擾亂市場經濟秩序的程度才可入罪。司法實踐中對于非法經營罪情節嚴重的判定大多以數額標準或者司法解釋規定的如受行政處罰次數等情節簡單歸罪，過于強調非法經營行為的情節嚴重情況，并沒有考量是否具有相當的社會危害性。有學者指出，情節嚴重應當對侵犯市場秩序的程度進行實質性考量，根據不同的非法經營行為所違反的國家規定來分別進行判斷，綜合考量行為造成的社會影響、是否受過兩次以上的行政處罰、經營數額等因素來判斷是否具有相當的社會危害性，才能認定非法經營行為達到了嚴重擾亂市場秩序的程度。王力軍非法經營數額20余萬在符合非法經營罪的數額達到刑事立案起點5萬元這一前提下，之所以不能入罪，是因為對比本罪前三款規定，其行為不具有與之相當的社會危害性，他本人未受到過行政處罰，也沒有造成惡劣的社會影響等，以此綜合考慮其行為尚未到嚴重擾亂市場經濟的程度，是不具有刑事違法性的。

四、非法經營罪兜底性條款的司法適用路徑

（一）明確刑法與行政法銜接界限

非法經營罪是以“違反國家規定”為前提，違反本罪的行為在具有刑事違法性的同時，其必然具有行政違法性，行政違法性是刑事違法性的前置條件。一個行為具有了行政違法性，不必然就具有了刑事違法性，對于一般的行政違法行為來說，其本身是遠達不到非法經營罪的入罪門檻的，而司法實踐中對于刑法與行政法的界限與銜接是相對模糊的，一個具有行政違法性的行為并沒有一個明確的法律規定來認定其是否就具有了刑事違法性，這需要綜合考量多重因素，依據罪刑法定原則，行刑銜接的判斷有如下遞進邏輯：首先，嚴格依照罪刑法定原則，判斷經營行為違反了國家規定，具有行政違法性；其次，具有行政違法性的非法經營行為所依據的行政法規是含有刑事罰則的；然后，再綜合考量非法經營行為是否侵害了非法經營罪所保護的法益即市場準入秩序與國家特許經營制度；最后，若非法經營行為侵害的法益與前三款規定具有同質性，具備相當的社會危害性，達到了嚴重擾亂市場秩序的程度，才能適用非法經營罪兜底條款，構成犯罪。按此邏輯，只要非法經營行為的判定缺少了以上任意一環，則非法經營行為始終是達不到刑事違法性的。例如非法經營行為具有行政違法性，且確實侵害了市場準入秩序法益，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的程度那行為仍不具有入罪的可能。倘若判斷行為具有了相當的社會危害性，但并無行政法規認定其違法，則行為本身是不具有刑事違法性的前提，此判斷即便再合理也是錯誤的。

（二）限制法官的自由裁量權

對于適用非法經營罪的兜底條款，我們應結合空白罪狀的范圍認定和量罪要素的程度判斷，這三者都是相對明確的，特別是對兜底條款與前三款所列內容的同質性判斷，在判案過程中，社會危害性大小的判斷具有明顯的抽象性，并沒有一個精確的概念，這造成司法實踐中非法經營罪的適用標準的不統一，給了法官一定的主觀價值判斷空間，由于法官個體之間專業知識水平與素養的差異，對于非法經營罪的不同理解造成同案不同罰的現象出現,其自由裁量權的過大勢必會極大損害司法公信力，故有必要對其自由裁量權進行限制，以增強司法權威以及公信力。

（三）限制司法解釋的越權

司法解釋在我國有細則化刑法的作用，在刑法規定不明確時，司法解釋為司法機關判案提供了法律依據，但在一些涉及相對明確的概然性規定時，司法解釋可能存在超越立法權的現象。例如在解釋非法經營罪兜底條款時，其規定需要刑法規制的非法經營行為并沒有以刑事罰則的國家規定為前置性條件，或將未侵害市場準入秩序和市場特許經營制度的經營行為歸入非法經營罪兜底條款中的非法經營行為，而在司法實踐中，司法機關也確實能以司法解釋為入罪的法律依據。但司法解釋在違背非法經營罪立法目的的前提下創設了為刑法所規制的非法經營行為是值得商榷的，筆者認為，司法解釋理應恪守罪刑法定原則與刑法的謙抑性，以目的解釋與同類解釋為原則，切莫以解釋為名行造法之實。

結語

王力軍案以宣判無罪而結束，但是否存在其他沒有因媒體宣傳而暴露到大眾視野中的類似案件？如何避免下一個王力軍的出現是我們法律工作者理應思考的問題。筆者認為對于非法經營罪兜底條款司法適用路徑的構建，應嚴格依照罪刑法定原則認定“國家規定”的范圍以此解決行刑銜接問題，并以刑法謙抑性裁量量罪要素，非法經營行為入刑的認定在已確認擾亂市場經營秩序的基礎上必須達到情節嚴重，避免法官過大的自由裁量權以及超越立法權的司法解釋出現。

作者：黃擎