國外企業發展的嬗變與啟發

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一、他山之石可攻玉

政府采購規模巨大，對各國經濟影響顯著。在世界各主要經濟體中，政府采購額占國內生產總值的比重達到10%至15%。[1]我國政府采購市場潛力巨大，各國政府和跨國公司對進入這一市場寄予很高希望。在我國加入世界貿易組織（以下簡稱WTO）之時，一些國家便要求我國一并加入WTO《政府采購協定》（以下簡稱GPA），我國也作出了相關承諾。

2008年初，我國提交加入GPA的初步出價清單，正式開啟加入GPA進程。因此，在未來加入該協定及承擔相關條約義務后，我國如何充分利用其例外規定，繼續運用政府采購手段服務于各項經濟、社會政策，成為一個重要且緊迫的研究課題。[2]

促進中小企業發展是我國政府采購法律制度的一項基本原則。《政府采購法》第9條規定，政府采購應有助于促進中小企業發展。《中小企業法》第34條也要求政府采購應當優先安排向中小企業購買商品或服務。但它們都只是原則性的規定，亟待相關具體措施加以落實。為此，有關部門制定的《政府采購扶持中小企業發展暫行辦法》即將出臺。[3]盡管如此，“暫行”一詞說明其仍需完善。特別是在遵守GPA規則的基礎上，在未來我國政府采購立法的完善中如何促進中小企業發展，仍需繼續探討研究。而了解與分析其他主要WTO成員政府采購法律的有關規定，既有助于我國判斷其在GPA談判與實施中的立場，并制定相應策略，也可為我國立法的完善提供借鑒。

在世界主要經濟體中，德國中小企業在國民經濟中的重要地位尤為突出。[4]雖然在德國對中小企業的概念與規模劃分仍存在理論分歧，但根據其官方標準，員工人數在500人以下且年營業額不足5千萬歐元的是中小企業，其中小型企業的員工人數在10人以下且年營業額不足1百萬歐元。以此概念為據，中小企業占到德國企業總數的99．7%，大約德國國內生產總值的一半由中小企業貢獻，中小企業實現德國國內凈投資的45%，并提供全國超過70%的就業和約83%的培訓崗位。因此，中小企業被視作德國經濟的命脈。[5]德國政府明確地將支持中小企業發展作為一項重要任務。幾乎每一個州都制定有中小企業法，甚至一些州的憲法還明確規定，應促進和保護中小企業。為此，政府采取了一系列具體的政策和法律措施，包括政府采購法中支持中小企業發展的規則。

二、德國政府采購法律體系：疊床架屋

為研究與理解德國政府采購法中支持中小企業發展的具體規則，有必要先對其政府采購法律體系作一簡要介紹。[6]由于歷史傳統以及為實施歐盟相關法律而進行的拖泥帶水的改革，德國政府采購法律體系十分復雜。

德國政府采購制度的基本法是聯邦的《預算原則法》第30條“公開招標”，以及據此制定的《聯邦預算條例》以及各州及地方政府的預算條例，統稱為“聯邦預算法”。其具體實施辦法則是規定于《建筑招標與合同條例》（以下簡稱VOB）與《貨物及服務招標與合同條例》（以下簡稱VOL）之中。劃分兩個條例的緣起可追溯至20世紀20年代。當時，由于政府機構設置和分工的原因，不同的政府部門分別負責建筑工程的招標和其他政府采購項目的招標，并各自制定了相應的工作章程。這一體制被繼承下來，并在其基礎上形成了上述兩個條例。這是德國政府采購法律制度傳統的國內法體系。

為工程項目招標專門立法的方式最初也為歐共體政府采購法所借鑒。歐共體在1970年代制定的《貨物采購指令》和《公共工程采購指令》，加上1992年的《公共服務采購指令》，直到2004年才一并為第2004/18號《公共采購指令》所取代。

為實施《公共服務采購指令》，德國在1997年專門制定了《自由職業服務招標條例》（以下簡稱VOF）。1998年，德國又頒布一個統一實施歐盟政府采購法的法律，通稱為《招標法修訂法》；并在2001年制定《招標條例》，作為一個非常簡短的指引性質的條例，用以連結《招標法修訂法》和前述三個原有條例。此后，《招標法修訂法》被納入《反限制競爭法》，成為今天的《反限制競爭法第四部分》。

為實施2004年以來歐盟政府采購法的諸項新指令，德國又啟動了國內政府采購法律的改革。經過數年的爭論之后，改革終于在2009年完成，其結果是：第一，以專門的《公用事業條例》來實施歐盟2004/17號《歐盟公用事業指令》。第二，對于第2004/18號《公共采購指令》的實施，仍然保留劃分三個條例的傳統體系。其中，因《自由職業服務招標條例》原本就是為實施歐盟法而制定，故被基本保留。另外兩個條例，即《建筑招標與合同條例》與《貨物及服務招標與合同條例》，在基本保留原有結構的基礎上，將原有條款放到條例第一部分；此外，為實施歐盟法，另設條例第二部分，雖然其規則大多與第一部分的規則相同，但第二部分專門適用于應在歐盟范圍內公告的政府采購活動。概言之，《建筑招標與合同條例》與《貨物及服務招標與合同條例》的第一部分適用于未達到歐盟門檻價（即不必在歐盟范圍內公告的）政府采購項目，兩個條例的第二部分以及《自由職業服務招標條例》、《公用事業條例》則是實施歐盟政府采購法的結果。

三、促進中小企業發展的具體措施：拆分招標

《反限制競爭法第四部分》名為“公共項目的招標”，其第1條（即《反限制競爭法》的第97條）規定了政府采購的一系列基本原則。其中第3款便是在政府采購活動中支持和促進中小企業發展的原則和具體辦法。在2009年完成的政府采購法律改革中，該第3款規定是法律修訂的重要內容，條文發生了較大的變化。但新規定是在舊規定及相關司法實踐基礎上產生的，因此，為更加準確和深入地理解現行規則，了解2009年修訂前的第3款之規定十分必要。

第97條第3款在2009年修訂以前的表述較為簡短：“中小企業利益應優先通過專業分工或分批方式招標而得到適當照顧。”

據此，支持和促進中小企業發展被確立為政府采購法的基本原則之一，照顧中小企業利益成為政府采購活動的一個合法考量因素。相對于第97條第2款所規定的平等待遇的一般原則而言，第3款構成其例外。[7]

值得注意的是，第3款要求的是對中小企業利益的“適當照顧”。這意味著立法機構并沒有賦予中小企業在政府采購招標中一般性的優先地位，[8]尤其不能違背第97條第5款規定的最經濟標的原則。[9]那么，如何照顧為“適當”呢？立法者在借助這個模糊概念為行政與司法實踐留出斟酌空間的同時，又明確規定了實現“適當照顧”應優先采取的方式，即拆分招標。

拆分招標指的是將一個采購項目細分成若干小的項目進行招標。如果按照空間或者數量的標準拆分，則是所謂“分批招標”，例如將某項地下隧道工程分成多個路段進行招標。如果按照特定的專業領域或者行業來拆分，則是“專業分工招標”，如將該隧道工程的不同種類的任務分別進行招標。

從上述第3款的措辭來看，拆分招標只是為照顧中小企業利益而應“優先”采取的措施。由此可能產生兩個問題：第一，除了拆分招標外，法律是否允許其他措施的采用？第二，“優先”不等于“應該”，那么，應根據什么條件決定是否拆分招標？對于在實踐中如何適用第三項的規定，這兩個問題的重要意義不言而喻。因此，德國司法實踐和學術討論對此多有闡釋，而在此基礎上2009年的政府采購法改革對第3款的規定作出了修訂。

修訂后的第97條第3款的規定是：“中小企業利益應在公共項目招標中得到優先的照顧。項目應按數量或按專業領域拆分招標。如果經濟的和技術的原因要求，多個這種拆分項目可以一并招標。”

關于前述第一個問題，盡管舊規定沒有排除采用其他措施的可能性，但在實踐中，拆分招標是唯一沒有引起法律爭議且得到有效實施的措施[10]這一實踐在新規定中得到了確認。根據新規定，“照顧”的限定語不再是“適當”，而是“優先”；“優先”一詞限定的不再是拆分招標這一方式，而是“照顧”。易言之，新規定一方面要求對中小企業的利益予以“優先照顧”，而不再僅僅是“適當照顧”，但另一方面，拆分招標成為了唯一得到明文規定的“優先照顧”中小企業利益的措施。因此，雖然在條文用語上與舊規定不同，新規定并沒有改變而是確認了既有實踐，且在法律上消除了實踐中因其他方法的采用而產生的爭議與疑惑。

然而，新規定的措辭可能帶來新的疑問：如果拆分招標是唯一的“優先照顧”措施，那么，第3款第一句可能喪失單獨存在的必要；因此，根據有效解釋的原則，第一句是否要求除拆分招標之外（即在授予合同時）也優先照顧中小企業，進而違背平等原則呢？對此，有學者指出，根據修訂《反限制競爭法第四部分》的立法說明，立法者仍旨在招標程序的設計上——通過拆分招標的招標方式——給予中小企業優先照顧。[11]因此，“優先照顧”一詞不應解釋為在授予合同時也給予優先。第3款的宗旨仍然是，讓中小企業不會因為規模的原因而喪失參與政府采購項目招標的平等機會，合同的授予依據的仍然是最經濟標原則。

四、拆分招標措施有效性的保障：規則－例外

關于依據何種前提條件決定拆分招標與否的問題，雖然舊的第97條第3款言之不詳，但在其時的兩個招標條例中有著進一步的規定。

原VOB第4條規定，大規模的建筑工程項目應盡可能拆分招標；分屬不同手工業、商業行業的工程任務通常應按專業領域或者行業拆分招標，但基于經濟的或技術的原因可一并招標。

原VOL第5條則規定，只要按照項目的性質和規模系屬合適，采購人即應拆分招標，以使中小企業也能參與此等拆分部分的招標；有關安排應以避免非經濟的拆分為準。

根據上述兩項規定，拆分招標應是通例，不拆分招標是例外，采購人有責任作出特別的解釋和說明，即拆分與不拆分之間是一種規則－例外關系。對于可以據之放棄拆分的具體理由，原有的各項規定并不十分明確和一致。學說認為，采購人不能僅僅一般性地表示，不拆分對于達成項目的目標更有利，而是必須說明確切的理由；采購人也不能僅僅指出，拆分招標會帶來額外的協調困難以及相應的管理負擔，因為立法者的意圖是愿意為了促進中小企業的發展而承擔這些負擔。而一個德國法院的判決認為，只有當分批采購將造成不成比例的費用增加或將嚴重拖延項目的完成時，方可放棄之。[12]

現在，這一規則－例外在修訂后的第97條第3款中以法律條文的形式得以確立，并且按照該修訂的條文，VOB和VOL兩個招標條例中的有關規定也進行了相應修改，新的VOB第5條第2段與VOL第2條第2段使用了與第97條第3款第二句和第三句基本一致的措辭。此外，VOL的解釋性說明進一步就放棄拆分招標作出了兩點闡釋：第一，它例舉了允許放棄分批采購的理由，包括：不成比例的費用增加、嚴重拖延項目的完成、協調費用的降低、更容易實現擔保和保證的承諾、因分批采購而造成的非經濟性的拆分。對于最后一個理由，該解釋特別指出，當項目本身的金額已經足夠小，使得中小企業的參與本來就可行之時，再進行拆分便是非經濟性的。第二，在條例第20條所規定的招標過程的記錄要求中，解釋明確指出，記錄內容必須包括放棄拆分招標的理由。藉此，采購人的這種舉證責任得到了進一步的強化。

五、拆分招標與有關國際法規則的相符性：以歐盟法為參照

通過拆分招標的措施支持和促進中小企業的發展是否符合國際法特別是GPA有關規則的問題，對于我國是否借鑒德國政府采購法的做法有著重要意義。雖然德國學界甚少關注拆分招標與GPA的相符性，但不乏對該措施是否符合歐盟法的討論。而以歐盟法為參照分析拆分招標的合法性，既有助于把握歐盟在此問題上的立場，也能為拆分招標與GPA的相符性分析提供借鑒，因為歐盟政府采購法的原則和規則在很大程度上與GPA相似，基于歐盟在貿易自由化方面的示范效應，WTO規則的解釋常常借鑒歐盟法的規則和判例。

支持和促進中小企業發展與環境保護、保護殘疾人就業等一樣，是大多數國家政府采購法規定的在政府采購中應予考慮的社會、經濟政策目標。對此，歐盟第2004/18號指令第26條明確規定：“政府采購人可以為采購項目的執行規定附加條件，只要這些條件與共同體法律相符且在招標公告或文件中明確說明。這些條件尤其可以與社會的和環境的考量相關。”該條明確承認社會的和環境保護的因素可以在采購活動中得到考慮，卻沒有提及中小企業發展。[13]但該指令多次提及拆分招標，如第9條第5款。這表明，歐盟法中雖沒有和德國政府采購法相似的規定，但至少拆分招標這種方式本身符合歐盟采購指令。德國在政府采購中采取此種方法，系在歐盟成員國實施指令所擁有的酌處權范圍之內，與歐盟指令并不相悖。

上述指令第26條還要求，有關條件必須“與共同體法律相符”。其所指為歐盟基本法即歐盟基本條約的相關規定，其中主要涉及“四大自由”[14]特別是貨物流通與服務自由的規定。德國政府采購法關于拆分招標的規定，既沒有限制參加投標的中小企業的國籍，也沒有限制大型企業的參與。唯一或可質疑但并不充分的理由是，中小企業在德國經濟中所占的比重顯著高于在其他歐盟成員國的比重，可從這一規定獲益的企業中德國企業將占更大比例。

拆分招標與歐盟法的相符性還可以德國促進中小企業發展的規則嬗變為佐證。在2009年修訂之前的VOL中，除了拆分招標之外，還有另一項促進中小企業發展的措施。其要求，在限制性招標中，作為通例，在合理范圍內采購人也應邀請中小企業參與。該項規定為中小企業參加此類政府采購提供了保證，實際上賦予中小企業一種優惠待遇。與拆分招標不同，此種邀請中小企業參加的規定，在歐盟指令中沒有提及，即沒有通過該方式得到歐盟法的承認。盡管從法律規定上看，其并未與企業的國籍相聯系，也沒有要求在授予合同時優先照顧中小企業，似乎不存在對外國供應商的歧視。但是在實踐中，采購人通常會邀請為其所熟悉和了解的中小企業——以常理而言，自然多為來自本地或附近區域的企業。因此，這種實踐在相當程度上構成事實上的歧視，甚至構成一國內不同地區企業之間的歧視。由于這種“符合常理”的實踐可能違反歐盟法，在2009年的法律修訂中，該項邀請中小企業參加的措施被刪除，而拆分招標的規定得以保留和澄清。由此可見，與邀請中小企業參加的規則不同，立法者相信拆分招標經得起歐盟法的考驗。

最后，各歐盟成員國適用歐盟政府采購法、在歐盟范圍內招標公告，是以達到歐盟法所規定的門檻價為限的。因此，如果拆分招標導致項目低于門檻價而規避了歐盟法的適用，則也可能與歐盟法不符。對此，歐盟第2004/18號指令第9條第3款禁止為規避指令而人為降低項目價值。而且針對拆分招標，指令第9條第5款作出專門規定：一般情況下，在考慮是否適用指令時，應將拆分招標的各項目價值累加計算，如果累計值達到門檻價，則指令適用于每個拆分后的項目。因此，在遵循這些規則的前提下，拆分招標不會引起規避歐盟法適用情形的發生。

六、啟示與借鑒

目前，各國政府采購法規定的支持和促進中小企業發展的具體措施各不相同。其中一些措施與GPA的相符性甚為可慮，例如，中小企業應獲政府采購合同的最低份額、在評標時給予中小企業投標一定百分比的優惠等規定。[15]有些措施即使沒有明確限制可獲得優惠的企業國籍，也有可能構成事實上的歧視。而前文分析表明，德國政府采購法中的拆分招標規定不違背歐盟法的有關規則，基于同樣的理由，拆分招標這種方式既得到了GPA的承認，[16]其作為支持中小企業發展的措施亦應符合GPA中非歧視、合同授予標準等規則。因此，此種措施應為我國政府采購法所采用。具體而言，德國政府采購法的相關規定對我國具有三個方面的借鑒意義：

第一，德國政府采購立法不僅含有促進中小企業發展的原則性條款，而且明文規定應以拆分招標為具體措施。在我國，相關立法僅包括以政府采購手段促進中小企業發展的原則規定，對具體實施的手段尚處于探索實驗及積累經驗的階段，《政府采購法》尚未規定具體措施。在此背景下，確立像拆分招標這樣與GPA規則相符的具體措施意義尤為重大。因此，我國應考慮修訂《政府采購法》及相關法律，明確規定以拆分招標的手段支持和促進中小企業發展。

第二，法律規定需要相應機制保證其得到切實遵守。德國政府采購法規定“拆分招標是常例，不拆分是例外”，要求政府采購人明確說明和記錄放棄拆分招標的理由。這些規定能夠有效約束采購人，使其不能輕易規避拆分招標的要求；如果說明理由不充分，很可能在事后審查程序中因此敗訴，承擔賠償責任。就我國而言，盡管拆分招標會給公共采購人帶來一些協調和管理上的負擔，但其應服從于扶持中小企業發展和符合GPA規則的需要。因此，在《政府采購法》中增加拆分招標的規定的同時，宜相應作出此種規則－例外的約束。

第三，在支持中小企業發展的具體措施上，德國法律規定也有一個從原來的未禁止其他措施到現在僅允許拆分招標的漸進發展過程。因此，根據我國國情，我國《政府采購法》也可考慮在明確規定拆分招標的同時，暫不禁止其他措施的采用，允許在實踐中繼續探索其他措施的有效性及其與國際法規則的相符性。