合伙企業有限責任分析論文

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摘要：我國2006年修訂的《合伙企業法》建立了特殊的普通合伙制度，在普通合伙企業中適用有限責任，是對傳統合伙人責任的重大突破，是有限責任制度的重大發展，突破了有限責任只適用于法人的傳統適用條件，其正當性基礎來源于公平價值對效率價值的衡平。但特殊的普通合伙中的有限責任削弱了債權人保護，需要替代賠償機制的配合。我國特殊的普通合伙中有限責任的替代賠償機制在種類、覆蓋范圍、具體制度設計等方面還需要進一步完善。

關鍵詞：特殊的普通合伙；有限責任潛代賠償機制；職業保險：執業風險基金

一、特殊的普通合伙的核心創新：責任形態的創新

我國2006年修訂的《合伙企業法》的一個突出亮點之一就是建立了特殊的普通合伙制度，我國新《合伙企業法》第57條規定：“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業財產中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業的債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。”從上述規定中我們可以看出，特殊的普通合伙的“特殊”之處在于合伙人的責任形態不同于一般的普通合伙，后者合伙人的責任形態是無限連帶責任，而前者的合伙人的責任卻是一種有限責任與無限連帶責任的混合體。作為普通合伙，其合伙人可以在具備一定條件的情況下，享受有限責任。在普通合伙企業中適用有限責任，是對傳統合伙人責任的重大突破，是有限責任制度的重大發展，必將對有限責任制度帶來深遠的影響。特殊的普通合伙的責任形態是責任形態的一個嶄新形式，其帶給我們許多新的命題，如其建立的正當性基礎是什么?其對有限責任的制度有哪些重大發展?其能否和如何平衡投資者與債權人的利益?本文擬就我國特殊的普通合伙的有限責任這個嶄新的制度做一些探討，以利其在我國順利推行，有效實現其預期的制度價值。

二、特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析

(一)特殊的普通合伙的產生原因

我國特殊的普通合伙來源于美國的有限責任合伙(LimitedLiabilityPartnership)，主要適用于以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業服務機構。有限責任合伙，是20世紀90年代才在美國興起的一種嶄新的企業形態，最先進行有限責任合伙立法的是美國1991年的得克薩斯州的立法，隨后其他各州紛紛仿效，在全美國引起了有限責任合伙立法的熱潮，至1998年初，除佛蒙特外，所有州都已通過了有限責任合伙的立法，1996年，在綜合了各州有限責任合伙立法的實踐經驗的基礎上，美國統一州法全國委員會對1994年的新統一合伙法作了重大修改，增加了有限責任合伙和非本州的有限責任合伙，作為該法的第10條和第11條，以便向各州提供立法的藍本，使各州的有限責任合伙立法走向統一。但加州、內華達和俄勒岡與紐約州一樣，只允許專業性合伙成為有限責任合伙。它是指在普通合伙中，合伙人對其他合伙人因故意或者重大過火造成的合伙企業的債務，只以其存合伙企業中的財產份額為限承擔責任的一種合伙。它實際上是普通合伙的變種，但對傳統合伙制度進行了重大變革與發展。

有限責任合伙產生的直接原因是美國20世紀80年代的一系列訴訟，使傳統普通合伙法的簡單無限連帶責任制度的弊端充分暴露，合伙制度責任形態的改革提上議事日程。在美國，有一類稱做“節儉社團”(thriftassociations)和“存貸社團”(savingsandloanassociations)的金融機構，其主要業務限于吸納一般的存款、并給儲戶發放利牢較低的用于購房目的的貸款。在20世紀60～70年代，法律允許實行浮動的市場利率的情況下，這類金融機構根本無法從住房貸款中獲利。為此，他們中許多轉向風險較大甚至投機性業務，最后，由于許多貸款無法收網，許多金融機構宣告破產。在破產程序處理過程中，發現此類金融機構在其經營活動中有嚴重的違規行為，為他們提供會計和法律服務的會計事務所和律師事務所因有嚴重的瀆職行為，被追究責任。由于這些會計事務所和律師事務所都是合伙組織，這樣，在合伙財產不足償還債務時，全體合伙人均要被判決承擔連帶責任，包括那些未參與此類活動的無辜的合伙人。這顯然有失公平，讓合伙人在合伙企業中人人自危，沒有安全感。正是20世紀80年代末的追究此類會計事務所和律師事務所的合伙人的個人責任的訴訟成了一種新的合伙類型——有限責任合伙誕生的直接原因。

(二)特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析——公平價值對效率價值的衡平

合伙人之間的無限連帶責任是普通合伙企業最顯著的特征，而我國新《合伙企業法》第57條的規定實質是對無過錯的合伙人進行責任限定，允許其在特定情況下承擔有限責任。這是對傳統合伙人責任分配制度的重大調整。這種調整使合伙人之間的責任分配更為公平合理。由于現代合伙的規模已十分龐大，又由于合伙特有的業務執行模式——任何合伙人都可代表合伙企業執行合伙業務，各合伙人的業務義相對獨立，這樣，任何一個合伙人都可能面臨對自己不知情的眾多的合伙人的行為承擔無限連帶責任。尤其足當該合伙人的行為是出于放意或重大過失，這種責任形態顯得尤其不合理。傳統的無條件的無限連帶責任使得合伙人處于非常不安的境地，直接抑制了合伙企業的發展。讓在執業中有重大過錯的合伙人對自己的行為承擔無限責任，其他合伙人則對之承擔有限責任的責任分配，實際上也是自己行為自己責任的體現，其本質是民法意思自治原則和公平原則在商事領域的應用，無疑更為公平合理，有助于促進投資和專業服務機構的發展。

有限責任合伙中的有限責任制度體現了有限責任公平價值對效率價值的衡平。一直以來，在商事領域，有限責任正當性的重要依據被認為是效率價值，是效率優于公平的表現：為了鼓勵投資，當債務人資不抵債時，可以只以投資為限對債權人承擔有限責任，這對債權人是不公平的。然而有限責任合伙中的有限責任制度則完全是公平原則的運用：讓有過錯的投資者對自己的行為承擔無限責任，豁免其他無過錯投資者對之的無限責任，而過錯原則本身是來源于公平原則。因此，或許我們可以說，在有限責任制度的早期，我們更注重其效率價值，而在有限責任充分發展的今天，我們同時也開始注重法律的最高價值——公平價值對效率價值的衡平。有限責任制度的科學性和進步性已自不待言。

有限責任的發展體現了人類對責任的逐漸限定過程，將不確定的責任限定在可預期的范圍內，是對市場主體的一種人性化關懷，能最大限度地調動投資者積極性，促進經濟的發展。

三、特殊的普通合伙的有限責任突破了有限責任的傳統適用條件

(一)傳統有限責任的適用以企業具有法人資格為前提

法人具有獨立人格，這一點已獲得各國普遍承認。法人制度雖然產生于羅馬法時期，但將其發揚光大得益于近現代商事領域里公司法人制度的廣泛運用。而現代公司只有在有限責任機制下才能更好發揮作用，這樣，有限責任制度與法人制度緊密相連。或者說，只有法人的投資者，才能享受有限責任成為承擔有限責任的必備條件。目前，除法國等少數國家外，只有具備法人資格，才能享受有限責任是世界上人多數國家的通例。在我國，從《民法通則》第37條，將能夠獨立承擔民事責任作為法人應當具備的條件之一開始，到1994年《公司法》的頒布，我國法學界根深蒂同的只有法人才能承擔有限責任，只有法人的投資者才能承擔有限責任的主流觀點得以形成并反映在市法中：無論是《公司法》、《全民所有制工業企業法》、《集體所有制企業法》、還是《外商投資企業法》，都規定了企業法人以國家授予其經營或所有的財產獨立承擔民事責任。而只有在法人獨立責任的前提下，投資者才能承擔有限責任。

(二)特殊的普通合伙的有限責任的適用不以法人為前提

從特殊的普通合伙的有限責任的適用條件來看，傳統有限責任的以企業具有法人資格為前提適用條件被突破。特殊的普通合伙不具有法人資格，其投資者承擔有限責任的條件是對其他投資者執業行為無過錯即可。有限責任與法人資格分離了。近年來，已有極少數學者通過分析法人制度的演變歷史，得出有限責任不是法人制度的必然內涵。確實，法人的主要功能在于塑造團體的類似于個體的主體資格，與其成員的責任形態沒有必然聯系。這一點可以從有限責任的演變發展史看出。如康孟達(有限合伙)，不具有法人資格，但其部分投資者承擔有限責任。又如特許合股公司早期，已具有法人資格，但其成員仍然承擔無限責任。再如后來的有限責任合伙，更是如此，合伙不具有法人資格，但不影響其部分成員享受有限責任。實際上，有限責任是投資者的有限責任，以投資者的投資為限，因此，只要投資者投資的財產與投資者其它財產區分開，就具備了承擔有限責任的基礎。這樣，無論是具有法人資格的公司，還是不具有法人資格的合伙企業，其投資者都有可能承擔有限責任(至于最后是否能享有有限責任，取決于投資者之間的約定和投資者與債權人的約定)。只有企業所有投資者都享有有限責任，企業才可能承擔獨立的責任，因此，是投資者責任獨立才導致企業責任獨立，而不是相反：企業具有法人資格(責任獨立)，投資者才享有有限責任(責任獨立)。從有限責任承擔的物質基礎來說，投資者的投資獨立，即具備了承擔有限責任的物質基礎。

四、特殊的普通合伙有限責任制度的缺陷及完善

(一)特殊的普通合伙有限責任的適用需要替代賠償制度的配合

普通合伙是一個古老的制度，其設立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業內部實行契約式管理，普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的無限連帶責任，任意合伙人代表合伙企業發生的債務，不問合伙人有無過錯，其他合伙人都要對之承擔無限連帶責任。合伙人之間的無限連帶責任是合伙企業的信用來源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的無限連帶責任，而僅以出資為限承擔有限責任，減輕了合伙人的責任負擔。在合伙人內部，這種責任分配確實更為合理和公平，但在合伙企業的外部關系中，帶來的問題是合伙企業與債權人之間權利義務失衡。原合伙制度術做任何變更也就是在保持了普通合伙原有制度優勢的情況下，合伙企業債權人的地位卻發生了很大的變化。除故意或有重大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權人承擔無限連帶責任，債權人的債權實現的擔保大大削弱，直接降低了合伙企業債權人的保護，這對債權人來說，顯然缺乏正當性。為失衡的投資者與債權人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源。

可見，特殊的普通合伙的責任形態是對傳統合伙人責任形態的重大突破，是責任形態的一個嶄新形式，其能否有效推行，在很大程度上取決于合伙企業的替代賠償機制是否有效建立。我國《合伙企業法》第59條規定，“特殊的普通合伙企業應當建立執業風險基金、辦理職業保險。……。”除執業風險基金授權國務院另行規定，職業保險則認為保險法有規定，而不再做規定。實際上，作為特殊的普通合伙中有限責任的重要替代賠償機制之一的職業保險，具有一定的特殊性，其產生的背景、性質和負擔的功能與普通的職業責任保險還有很大的區別，有待進一步研究和明確，才能正確實施。而執業風險基金的具體制度設計至今仍是空白。

(二)特殊的普通合伙的替代賠償制度存在的缺陷

1、職業保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。責任保險所承保的危險是被保險人依法對第三人應承擔的損害賠償責任，一般是侵權責任，盡管合同所引起的責任風險非常重要，但其范圍受到限制。決大多數重要的責任風險都源于侵權行為。因此，保險人的責任是建立在被保險人的侵權民事責任的基礎之上的，保險人的賠償責任原則也是以被保險人民事侵權責任的歸責原則為基礎的。民事侵權責任的歸責原則有兩種方式：一是過錯責任原則。即加害者承擔侵權責任的基礎是有過錯，包括故意或過失。簡單說，就是行為人致人損害，并不當然負賠償責任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成其損失的加害人行為時主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負擔，在過錯責任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律適用舉證責任倒置的方法，免除受害人的舉證責任，而由加害人承擔舉證責任，如果加害人不能證明自己沒有過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責任，亦稱嚴格責任，即無論行為人是否有過錯，法律規定應當承擔民事責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任。除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責。由于過錯責任原則是公平原則的基本體現，因此，在侵權責任的歸責原則上一般實行以過錯責任原則為主，無過錯責任原則為輔，后者需要法律作出特別規定。

根據侵權責任的歸責原則，在一般商業責任保險中，保險責任一般實行過錯責任，即保險人只對被保險人在加害行為上主觀有過錯導致的損害賠償責任才承擔保險責任，對不是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔賠償責任。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責任，如美國保險法規定，“一般商業責任保險包含幾個一致的除外責任，例如，故意行為導致的損失。”那么，實際上，準確地說，一般商業責任保險的歸責原則是“過失責任”。“過失侵權構成了責任風險的主要基礎。……過失的特征是：從造成傷害的角度來講，對他人權利的侵犯是粗心大意或疏忽的結果，而非故意。”就我國目前開展的幾種職業責任保險如醫療責任保險、律師責任保險和會計師責任保險的責任形式來看，都定位于“過失”，不包含“故意”。

強制責任險與非強制責任險在性質與社會功能上的差異，決定了二者在歸責原則上的巨大差異。強制險側重于保護第三人利益，第三人在遇到意外事故時，還要證明侵害人的過錯情況，顯然不利于保護第三人，基于此，在強制責任保險中，保險責任的承擔多實行無過錯責任原則即嚴格責任，不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔保險責任。如產品質量責任險、機動車第三者責任險等都如此，而且，一般而言，這些險種中的侵權行為本身的歸責原則即為法律明確規定的嚴格責任。

特殊的普通合伙責任保險的非強制險的性質決定了其承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。在特殊的普通合伙責任保險中，合伙人享受有限責任的條件是其他合伙人在執業中的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責任保險的承保范圍內。換言之，特殊的普通合伙責任保險只能就有限責任適用范圍的一部分風險承保，即只有“重大過失”可通過職業保險替代補償，這無疑大大削弱了特殊的普通合伙責任保險的功能。

2、特殊的普通合伙的債權人作為非強制險的第三者所享有的權利非常有限。在商業責任保險中，責任保險轉移的是被保險人的風險，側重保護被保險人的利益。在意思自治基礎上訂立的保險合同，約定的是投保人(被保險人)與保險人之間的權利義務，按照合同的相對性原理，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權向保險人直接主張。但是，在強制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護第三人，突破了合同的相對性原理，許多國家的強制保險都規定，在保險事故發生后，第三人可直接向保險人追償。而且，“外國立法例如強制保險甚至規定，保險人不得以其他的對抗被保險人之事由(如保險費支付遲延或違反應盡義務等)對抗第三人，唯有于賠償第三人之后，行使代位權向被保險人請求賠償而已。”作為商業責任險，特殊的普通合伙責任保險的第三者(債權人)顯然不享有強制保險第三人的權利，在保險事故發生后，不能直接向保險人追償，只能向被保險人(合伙人)追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償，無疑更難。

3、執業風險基金制度。實際上，除必須購買職業保險外，我同還規定了執業風險基金制度。但執業風險基金制度授權國務院另做規定，國務院目前未做任何規定，因此，就制度建設而言，該制度目前還是空白，根本無法發揮替代補償資源的作用。

4、結論：特殊的普通合伙有限責任的有效替代賠償資源還存在很大局限。由上可見，在特殊的普通合伙中，作為非強制險的第三人，債權人得到的替代賠償資源是非常有限的。首先，享受有限責任豁免的因合伙人故意而導致的合伙債務不在職業保險的范圍內，實際上，這一部分債權的替代賠償落空了。另外，作為非強制險的第三人，保障的主要是被保險人(合伙人)的利益，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第二三人無權向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處難得多。而執業風險基金制度的建設還是空白。

(三)完善替代賠償資源制度的法律建議

1、將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，實行嚴格責任。如果將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，保險責任的承擔實行嚴格責任，就能解決職業保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業保險保護的第三人是某一類企業的債權人，似乎不具有公益性質，由在制度改造中得到實益的債務人尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業責任保險市場尚不成熟，責任保險供給方面不確定因素比較多，如責任保險品種單一，責任保險的限制性內容(如免賠額、最高賠償限額等)太多，保險責任鑒定機制不健全等。所以，僅從修正或完善職業保險這條路似乎太局狹。

2、完善執業風險基金制度。職業保險與執業風險基金制度兩種方式并存有利于確保有限責任有一定的替代性賠償資源，保護債權人利益。除完善職業保險制度外，盡快建立和完善執業風險基金制度就是當務之急。盡快督促國務院立法，明確執業風險基金具體制度，如交納比例、交納基礎是稅前還是稅后利潤、保管機關、賬戶監控等。

3、拓展其它替代賠償資源，彌補職業保險的局限。既然職業保險的替代功能十分有限，拓展其他替代賠償資源就在所難免。實際上，除此之外的其它替代賠償機制也是可以探索的。特殊的普通合伙肇始于美國的得克薩斯州1991年的立法，得州的替代賠償機制的建立也是一個不斷發展的過程，由最初的沒有規定，到規定購買責任保險，1993年又規定：如果無法購買保險時，允許建立一項信托基金或向銀行開立一個信用證或作出類似安排，作為購買保險的替代辦法。筆者認為，得州的經驗啟示我們，特殊的普通合伙本質上要建立的是因豁免無過錯合伙人的無限責任而需要的替代賠償資源，顯然替代賠償資源的種類是多樣的，只要能增加合伙人的信用即可。順著這樣的思路，特殊的普通合伙的替代賠償資源的種類就很寬闊了，如固定的存款、開立信用證等，總之，可以繼續探索合適的方式，不獨局限于職業保險，職業保險與特殊的普通合伙建立替代補償資源的宗旨和功能還是有很大差異的。