合伙出資研究論文

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合伙以經營共同事業為目的，其事業之資本應由各合伙人釀出，資本之釀出稱為出資。[1]因此，出資乃合伙人因釀出資本所為之給付。出資是合伙得以成立的物質基礎。[2]近年來，在合伙實踐中，出資出現了許多新問題，這些問題解決得不好將直接影響到合伙的發展。有鑒于此，本文試圖對合伙實踐中有關出資的新問題進行一些理論上的探討，以期對合伙實踐有所裨益。

一、對信用（商譽）、單純的不作為作為出資的法律思考

由于出資對合伙經營十分重要，各國法律對合伙人的出資問題都做了規定。《德國民法典）第706條規定：合伙人可以代替物或消費物、非代替物或消費物、勞務出資。按照德國學者的解釋，代替物或消費物主要是指金錢，非代替物或非消費物主要是指實物。《意大利民法典》第2247條、第2254條、第2255條規定：合伙人的出資包括財產、勞務、債權。《法國民法典》第1833條規定：合伙人應以金錢或其他財產或其勞務為出資。我國臺灣地區民法第667條第2款規定：前項（合伙）出資得為金錢或他物或以勞務代之。美國《統一合伙法》僅規定了合伙人的出資，并未規定合伙人出資的類型，但學者認為，合伙出資應當包括金錢、實物、權利等。[3]在日本，合伙人的出資不限于金錢，不動產、債權、勞務等亦可。[4]我國《民法通則》規定：合伙人可以金錢、實物、勞務和技術出資。《合伙企業法》則規定合伙人可以金錢、實物、土地使用權、知識產權、其他財產權和勞務出資。將《民法通則》和《合伙企業法》加以比較我們會發現，《合伙企業法》將財產權利明確規定為合伙人出資，但對技術未加規定，事實上，技術作為先進生產力的代表，乃是財產權的一種，因此，以技術出資，應當認為并不違反法律規定。

從各國法律的規定看，金錢、實物、權利、勞務作為合伙人的出資已獲得法律的肯定，學者也多持肯定態度。[5]但是，隨著交易的發展，合伙出資類型也呈多樣化，許多合伙人是以信用（商譽）和單純的不作為作為出資的，而目前各國法律對以信用（商譽）、單純的不作為出資并未規定，學者間對信用、單純不作為能否作為合伙的出資也有分歧。[6]我們認為，從信用、單純的不作為的性質考慮，兩者可以作為合伙的出資。

（一）信用（商譽）

信用是指合伙人在社會上的良好聲譽。它是一種廣義的財富，是一種財產利益。所謂信用出資，是指以合伙人在社會上之名望供合伙利用。例如，在交易上使用其姓名，或對于合伙債務曲其為保證人或者以舌伙人的姓名作為商號（如張小泉剪刀）。合伙人的信用對于合伙來講雖然不是有形財產，但它卻可以給合伙帶來潛在的經濟利益，它是一種無形財產，完全可以成為合伙的出資。

在我國臺灣地區，司法院的判例對信用作為合伙的出資就持肯定的態度。司法院二五年院字第1579號解釋認為：“以自己之名或堂名附人股本于合伙內者，與附設與它合伙人之股內而為隱名合伙者不同，不問其有無執行合伙事務，均為出名合伙人。”[7]同院三六年院解字第3547號解釋認為：“院字第2689號解釋所謂其他之物，指金錢以外之動產或不動產而言，至以勞務或信用充資本，其計算方法，法律或契約定有標準者，從其所定，其未定有標準者，自應予以估定。”[8]在一定意義上講，市場經濟是信用經濟，信用在現代社會和商業活動中是非常重要的，而對于人合因素占主導地位的合伙而言，信用顯得很重要，因為合伙不同于公司，法律對合伙的出資數額沒有規定最低限度，其對外償還債務的能力是靠合伙財產和合伙個人財產做擔保的，如果信用好，交易成功的概率也就高，可以說，信用的好壞關涉到合伙的命運。既然信用對合伙如此重要，而合伙又是由合伙人組成的，因此，合伙人的信用當然可以作為合伙的出資。

（二）單純的不作為

假設甲經營包子店，一直從事天津“狗不理”包子的加工、制作和銷售工作，現乙、丙同甲協商合伙成立飯店，專營“狗不理”包子，那么，甲加入合伙后將不能再從事自己包子店的包子生意，于此情形，甲不再從事自己生意的單純不作為能否作為新成立的合伙的出資？推而廣之，單純的不作為能否作為合伙的出資？目前，各國法律對單純的不作為能否作為合伙的出資均未規定，學者對此問題所持的見解也截然不同，有否定說和肯定說之分。否定說認為：合伙人須積極的協力于事業之經營，單純的不作為僅是消極的不妨害事業之經營，故不得以之為出資。[9]肯定說認為：單純的不作為，如有財產之價值者應得為出資之標的。[10]我們認為，單純的不作為能否作為合伙的出資，關鍵看單純的不作為的性質。

所謂不作為，指有所不為而言，即不從事一定行為。包括忍受他人行為或某種狀態，例如不為建筑、不為營業競爭、不排泄廢水以及承租人容忍出租人為租賃物之修繕。[11]事實上，不作為在民法上分為單純不作為和容忍不作為，前者是指債務人不為一定的行為，如不為競業競爭，后者是指對于一定狀態，債務人不為一般得為之防衛。例如，承租人容忍出租人為租賃物的修繕。[12]就合伙而言，由于合伙須共同經營，因此，合伙人的不作為。限于單純的不作為，主要是指競業禁止。

所謂競業禁止，乃對于與特定營業具有特定關系之特定行為，加以禁止。其禁止之客體雖亦為特定行為，但其被禁止之主體則限于特定人。不惟如此，該特定人尚須與該特定營業具有特定之法律關系者始可。[13]俄國《合伙企業法》第30條規定：合伙人不得經營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。可見，我國是禁止合伙人個人經營與合伙相同的業務的。之所以禁止合伙人進行同業競爭，乃是因為合伙人執行合伙的事務，熟悉合伙的內部情況，而且合伙人對于其加入的合伙的商業秘密知之甚詳，如果允許其個人為本人經營與合伙相同之營業，這些秘密很難保持，另外也很難避免他利用職權謀私，比如將客戶拉走或將收益較大的交易據為已有，從而導致其很容易以自己的有利地位損害合伙的利益。因此，競業禁止的根本目的在于維護合伙的經濟利益。但是，一個不容忽視的客觀事實是，一旦某個合伙人加入一個合伙后即停止自己正在經營的同合伙相同的某種營業，這無疑會使合伙人個人的經濟利益受到損害，是不公平的。為了衡平合伙與合伙人個人的利益，如果將合伙人的單純不作為（競業禁止）作為合伙的出資乃是比較公平的選擇。就性質而言，不為競爭營業，消極不作為亦為合伙的利益，當然可供出資。不過，我們所主張的作為合伙出資的單純不作為必須具有具體的內容，符合相應的條件。例如，約明合伙成立時即停止正在經營中之某營業，用作出資標的。如果僅泛言不為競業，則不構成出資。此外，在合伙中，不能全體合伙人均以單純不作為為出資，因為經營共同事業是合伙的重要特征，如果全體合伙人都以單純不作為為出資，共同經營將無從談起，合伙也將無法存續，故以單純不作為為出資，只能限于一部分合伙人，而不能全體合伙人均為之。綜上分析，我們認為，單純不作為如果實際上可以折算為一定的價值，具有具體利益的內容，完全可以作為合伙出資標的。

二、勞務出資法律性質探究

勞務，又稱為服務或服務性勞動，它是以活勞動的形式為人們提供的某種服務，具有能夠滿足人的某種需要的基本屬性[14].勞務在生產經營中可以形成經濟效益。各國法律均規定合伙人可以以勞務作為合伙的出資，所謂勞務出資，乃以身體的勞務或精神的勞務為出資。[15]以供給勞務出資者，應于合伙契約內訂明折合股數，以免爭議。[16]勞務之內容，并無限制，只要經營共同事業所必需即可。

勞務是一種特殊的商品，以勞務出資是與合伙應由合伙人共同經營的特征相適應的。那么，值得探討的是，勞務的法律性質如何？易言之，勞務能否為全體合伙人共有？對這一問題，現行法律并未予以明定，而學者多認為在合伙人以勞務出資的情形下，勞務為合伙人共有。我們認為，這一觀點值得商榷，如果我們對勞務進行全方位考察后會發現，作為合伙出資的勞務只能由提供勞務的合伙人個人所有。

就法律性質而言，勞務屬于行為的一種，基于民法的物權理論，得作為物權客體的，只能是有體物或一定的財產權利，行為是不能成為民法物權的客體的。勞務既能是行為，自然不能成為物權的客體。勞務既不能成為物權的客體，那么，勞務由合伙人共有也就無從談起。這是因為，民法上的共有乃是二人以上同時共享有一物所有權之狀態。[17]共有的客體，只能是特定的物，而不能是行為，直言之，勞務不能成為共有的客體。

從勞務的法律限制機制上講，合伙人以勞務出資的行為，僅是一種債權行為，如果合伙人未按合伙合同的約定履行出資義務即提供勞務，其他合伙人只能追究未依約提供勞務的出資人的違約責任，即基于債權請求權請求該違約人提供勞務。如果經其他合伙人請求，該違約人仍然拒絕提供勞務，合伙人只能要求違約人賠償損失，但不能要求法院強制執行違約人的勞務。如果認為勞務系合伙人的共有財產，無疑是將勞務（行為）作為物權的客體。既然是物權的客體，當然可以基于物上請求權申請法院強制執行，而對勞務（行為）的強制執行，無疑是強制執行擁有勞務的合伙人的人身，這是違反人身不得作為強制執行標的基本法律原則的。

由于合伙人在以勞務出資時都必須將勞務進行評估，折算成一定的比例入伙，于是，許多學者就認為勞務既能折算出相應的出資比例，這說明勞務仍然可以歸合伙人共有。事實上，這種勞務折算比例僅僅是表明勞務出資人應承擔的損益分配的份額，它并不是物，它透過合伙財產的總體而潛在存在，并非一種隨時可兌現為物質利益的財產權利，因此它不可能形成共有。實際上，合伙合同的勞務如同雇傭合同的勞務一樣，付出勞務的人在提供勞務的同時要取得相應的對價-報酬，與雇傭合同不同的是，雇擁合同的報酬是恒定的，而合伙勞務的報酬則不是恒定的，是具有一定風險的損益分配份額，這說明合伙勞務的報酬是一個變量，受合伙經營好壞的影響而發生波動。因此，勞務出資的折算比例本身可給合伙人帶來相應的財產-損益分配，但這一比例本身并不能成為共有財產。當然，勞務的提供與物質生產條件相聯系，合伙人以勞務出資后，該勞務總是要與其他合伙人的出資相結合，共同經營，形成合伙積累的財產，在這種情況下，勞務已物化在合伙積累財產中，正如此，勞務出資人仍然可以與其他合伙人一樣對合伙財產平等的享有權利，履行義務，由于其以勞務作為出資加人合伙，則其行使權利、履行義務應受到合伙合同的拘束。當合伙欠有債務時，由于勞務所帶來的經濟利益已物化在合伙積累的財產上，加之勞務對人身的依附性，離開勞務出資人的人身將不復存在，而基于法理，人身不得成為強制執行的標的，因此，于此情形，不發生用勞務抵償債務的問題，正是基于這一原因，在一定條件下，我們說用合伙財產償還合伙債務并不準確，這是因為，勞務作為合伙出資，通過經營可以成為合伙財產，但它卻不能用來償還合伙債務。既然勞務可以作為合伙的出資，那么，如果全部合伙人均以勞務作為合伙的出資，是否能夠成立合伙？我們認為，合伙是一種合意契約，根據它，兩人以上相互承擔義務將物品或勞作集中在一起，以實現某一合法且具有共同功利的目的。既然勞務可以作為出資，那么，全部合伙人均以勞務作為出資是完全可以的，這種合伙形式也是由來已久的。早在羅馬時期，根據合伙人出資類型的不同就曾將合伙分為“物合伙（rerum）”和“勞作合伙（operaium）”。在現今社會中，合伙人均以勞務為出資的合伙也是常見的，例如在我國農村，每當秋收季節，幾個農民合伙，提供勞務，利用第三人提供的農機具為第三人收割莊稼，收益由合伙人平均分配的合伙形式是屢見不鮮的。既然各國現行法律均沒有禁止合伙人全部以勞務出資的規定，且該類型的合伙又為生產和生活所需要，就應允許全體合伙人均以勞務出資組成合伙。這種全部以勞務出資形成合伙的合伙形式，也充分說明勞務作為合伙的出資，仍然歸合伙人個人所有而非歸合伙人共有。

三，合伙出資與同時履行抗辯權

現實生活中，常有合伙人不按照合伙合同的約定出資的情況發生，于此情形，其他合伙人當然可以基于合伙合同追究其違約責任。但是，違約人可否援引同時履行抗辯權予以抗辯則不無疑問。我們認為，同時履行抗辮權能夠適用于合伙合同，但行使上應受到限制。

關于同時履行抗辯權是否適用于合伙合同，這首先涉及到對合伙合同性質的認識，對此，學說上有不同的看法，一種觀點認為合伙合同具有組織性，當事人訂立合伙合同是為了形成一個進行交易活動的經濟實體，并要對這個實體的成員的行為進行規范，在這一點上，類似于公司章程。同時，合伙人訂立合伙合同是要建立一個經濟組織以追求共同的經濟利益，而其他合同則不同，當事人的意愿是相向的、交叉的，因此合伙合同不屬于雙務合同。另一種觀點認為，合伙合同也具有雙務合同的特點，如合伙人之間的出資義務也具有對價性。[18]一個合伙人的出資與其他合伙人的出資具有牽聯關系。在關于合伙合同可否適用同時履行抗辯權方面，我國臺灣學者有兩種不同的觀點：王澤鑒先生認為，在合伙人為二人時可適用同時履行抗辯權。原因是，就約定出資而言，具有對價性，但因出資是以經營事業為目的，與買賣合同等以交付為目的雙務合同畢竟不同，因此在二人合伙時，可適用同時履行抗辯權，如為三人或三人以上的合伙，則不能適用。[19]另一種觀點認為，不管合伙人人數多寡，任何合伙關系均可以適用同時履行抗辯權。因為合伙合同是雙務合同的一種，各合伙人為達到共同的目的，都負有協力出資的義務。在各個合伙人所負的義務之間，具有對價的關系，因而各個履行義務之間均可以適用同時履行抗辯權。[20]我國大陸有的學者認為，同時履行抗辯權不適用于合伙合同，[21]原因在于：合伙人訂立合伙合同的目的不在于交換財產，而旨在經營合伙事業。某一合伙人履行出資義務不是為了換取另一方的對價，而是為了形成合伙財產，所以合伙合同本質上不屬于一般以財產交換為目的的雙務合同，不能適用同時履行抗辯權。如果允許某一合伙人可以根據其他合伙人未履行出資義務為由，拒不履行自己應負的出資義務，則不僅難以形成合伙財產，而且合伙事業也難以經營下去，所以，在一合伙人未履行出資義務時，其他合伙人只能根據違反合同而獲得補救，而不能行使同時履行抗辯權。我們認為，原則上，同時履行抗辯權適用于合伙合同，但在權利行使上應當受到限制，當合伙人為兩人時，如果其中一人未能依照合伙合同的約定出資，卻請求另一人出資時，另一人當然可以行使同時履行抗辯權作為抗辯，拒絕履行出資給付義務，此時，兩個合伙人基于同一合伙合同而互負債務，且對方未履行債務，自有同時履行抗辯權適用之理。但是，如果合伙人為三人以上，能否行使同時履行抗辯權則應當具體問題具體分析，假設甲已依照合伙合同的約定履行了出資義務，乙、丙尚未出資，如果甲向乙請求出資，乙能否以丙尚未出資而行使同時履行抗辯權拒絕甲的請求？我們認為不能，這是因為合伙人是分別獨立的當事人，各方的利益是平等的，同時履行抗辯權的適用條件之一是須對方未履行債務，甲已經依約履行了出資義務，乙不得以第三人未為給付為由對甲行使同時履行抗辯權，因此，在上述情況下，乙不得向甲主張同時履行抗辯權。此外，當執行合伙事務的合伙人請求某合伙人履行出資義務時，被請求的合伙人也不得以其他合伙人未出資為由而主張同時履行抗辯權。其原因在于合伙具有團體性，而出資請求權是合伙財產的一種，執行合伙事務的合伙人系基于合伙團體的立場為請求的，而非基于個人的立場為請求。

注釋：

[1]史尚寬：《債法各論）（下）（臺）榮泰印書館有限公司1980午版第650頁。

[2]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第645頁。

[3]AgencyandPartnership，HaroldGillReuschleinWilliamA.GregoryWestPublishingCo1979p327-330。

[4]鄧曾甲；《日本民法概論》法律出版社1995年版第347頁。

[5]在我國，也有的學者認為，勞務不應當作為合伙的出資，參見李韻秋；《談談合伙出資中的幾個問題》，載于《中央政法干部管理學院學報》1987午第1期。我們認為，合伙人以勞務出貴是和合伙須由合伙人共同經營的條件相適合的，勞務完全可以成為合伙人的出資。

[6]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第649頁。

[7]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第653頁。

[8]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第653頁。

[9]史尚寬：《債法各論》（下）（臺）榮泰印書館有限公司1981年版第651頁。

[10]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第650頁。

[11]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第8冊中國政法大學出版社1998年版第114頁。

[12]史尚寬：《債法各論》（臺）榮泰印書館有限公司1980年版第226頁。

[13]鄭玉波：《民商法專題研究》（二）（臺）三民書局1980年版第171頁。

[14]卞耀武：《合伙企業法》中國財政出版社1997年版第61頁。

[15]鄭玉波：《民法債編各論》（下）（臺）三民書局1981年版第645頁。

[16]歐陽經宇：《民法債編各論》（臺）漢林出版社1978年版第238頁。

[17]謝在全：《民法物權論》（上）（臺）自版1989年第335頁。

[18]蘇俊雄著：《契約原理及其實用》（臺）第92頁。

[19]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（臺）第六冊，第148頁。

[20]橫田秀雄著：《債權法各論》第685頁；蘇俊單著：《契約原理及其實用》第92頁，

[21]王利明著：《民商法理論與實踐》吉林人民出版杜1996年版第288頁。