非法取證的證據(jù)能力問(wèn)題探索

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【關(guān)鍵詞】非法取得；證據(jù)；可采性

【摘要】刑事訴訟程序的雙重價(jià)值對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力具有重要影響，明確此點(diǎn)，將有助于我國(guó)相關(guān)法律制度的發(fā)展和完善。

一、關(guān)于非法取得證據(jù)的概念

“非法取得的證據(jù)”是一個(gè)在各國(guó)刑事訴訟理論中廣泛使用概念，根據(jù)英國(guó)《牛津法律詞典》的解釋?zhuān)胺欠ㄈ〉玫淖C據(jù)是指通過(guò)非法手段獲得的證據(jù)?！痹谖覈?guó)刑事訴訟法理論中對(duì)“非法取得證據(jù)”的概念作了進(jìn)一步的界定，“非法取得的證據(jù)是指在刑事訴訟中，司法警察、檢察官和法官違反國(guó)家憲法和刑事訴訟法關(guān)于收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守的原則和程序的規(guī)定所收集的證據(jù)?！眥1}

二、對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的理論探索

筆者認(rèn)為刑事訴訟程序的價(jià)值觀是影響非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的最根本的、最重要的、最具決定性的因素，刑事訴訟程序的整體價(jià)值觀實(shí)際上就是決定非法取得證據(jù)的證據(jù)能力時(shí)所執(zhí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，在這里，先對(duì)刑事訴訟程序價(jià)值的內(nèi)容，特征及權(quán)衡進(jìn)行一定的分析是必要的，然后在此基礎(chǔ)上再進(jìn)一步探討這樣的價(jià)值內(nèi)涵對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的影響，從而獲得建立我國(guó)非法取得證據(jù)取舍標(biāo)準(zhǔn)的理論根據(jù)。

到目前為止，關(guān)于刑事訴訟程序的價(jià)值問(wèn)題，理論界有相當(dāng)熱烈的討論，具體觀點(diǎn)有“絕對(duì)工具主義”、“相對(duì)工具主義”、“程序工具主義”，“經(jīng)濟(jì)效益主義”等等，這里不一一闡述。筆者以刑事訴訟程序的基本特征為基礎(chǔ)將刑事訴訟程序價(jià)值區(qū)分為共性價(jià)值和特性價(jià)值?！肮残詢r(jià)值”是指刑事訴訟程序作為一種“程序”所具備的不以人的主觀意愿為前提的價(jià)值特征，這種共性價(jià)值具有相對(duì)的穩(wěn)定性，因此．也可將之稱為刑事訴訟程序的“靜態(tài)價(jià)值”。“特性價(jià)值”是指刑事訴訟程序自身具有的獨(dú)立的內(nèi)在品質(zhì)，是其區(qū)別于其他程序的根本所在。

1．刑事訴訟程序的共性價(jià)值：如上所說(shuō)，這一價(jià)值主要是體現(xiàn)刑事訴訟程序作為“程序”的一種所具有的價(jià)值，這種價(jià)值的外在表現(xiàn)是刑事訴訟程序作為“程序”的特征和屬性，因此，如果違背了這些共性價(jià)值的要求，刑事訴訟程序就可能喪失其程序性的功能。這里筆者借用了陳瑞華先生在論述程序公正性的最低評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)使用的幾個(gè)名詞（但賦予它們不同的內(nèi)涵）來(lái)闡述共性價(jià)值的各個(gè)屬性：{2}a．“參與性”：程序的“參與性”是指程序的形成和運(yùn)作必須依賴于有關(guān)因素的參與，這些因素不僅包括程序的主體因素，同時(shí)包括程序的客體因素。

首先，從“參與性”來(lái)說(shuō)，非法取得的證據(jù)材料作為刑事訴訟程序的一個(gè)客體因素符合程序參與性的要求，排除這類(lèi)證據(jù)對(duì)程序的參與，程序是不完整的，程序的運(yùn)行和發(fā)展也會(huì)因此而缺乏相應(yīng)的動(dòng)力和基礎(chǔ)。實(shí)踐中因否定某項(xiàng)非法取得的證據(jù)尤其是非法取得的關(guān)鍵性證據(jù)的證據(jù)能力而導(dǎo)致訴訟程序的延誤，偵查工作的停滯就是這個(gè)原因；其次，從程序的“自治性”來(lái)看，非法取得的證據(jù)”本身是程序運(yùn)行的自身因素，而非法手段則不屬于程序運(yùn)行的自身因素，“手段”并不參與程序的運(yùn)行過(guò)程。如果用生產(chǎn)流水線來(lái)比喻就是只要“原材料”（證據(jù)材料）這一參與生產(chǎn)過(guò)程的因素本身是真實(shí)的、充分的，不管獲得“原材料”的手段如何，“產(chǎn)品”（程序結(jié)論）的質(zhì)量都不會(huì)受到影響。

最后，從程序的“秩序性”上來(lái)看，非法取得的證據(jù)是否可取，還應(yīng)視這種非法手段的使用是否破壞了對(duì)程序內(nèi)部各因素尤其是主體因素之間力量的平衡和關(guān)系的協(xié)調(diào)，如果是，那么這種證據(jù)就是不可取的，反之，則是可取的。比如說(shuō)“刑訊逼供”這種非法手段已經(jīng)造成了刑事訴訟主體即犯罪嫌疑人與追訴機(jī)關(guān)之間力量的不平衡和關(guān)系的不協(xié)調(diào)，因而以刑訊逼供方式獲得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的證據(jù)；另一方面，從“刑訊逼供”獲得的口供（即“毒樹(shù)”）中獲得的其他證據(jù)（即“毒樹(shù)之果”）這一過(guò)程中，并沒(méi)有發(fā)生對(duì)平衡關(guān)系的破壞，因而筆者認(rèn)為作為“毒樹(shù)之果”的證據(jù)應(yīng)該是具有可采性的。[3]

從以上對(duì)共性價(jià)值的分析，可得出第一步的結(jié)論，即非法取得的證據(jù)符合參與性和自治性的共性價(jià)值要求，也并未完全違背“秩序性”的要求，但不盡然，對(duì)非法取得證據(jù)取舍這一問(wèn)題的探討還應(yīng)進(jìn)一步對(duì)刑事訴訟程序的另一種重要的價(jià)值即特性價(jià)值進(jìn)行分析。

2．刑事訴訟的特性價(jià)值：如上文所述，刑事訴訟程序的特性價(jià)值屬上層建筑的范疇，因此，特性價(jià)值即刑事訴訟程序獨(dú)立的內(nèi)在的品質(zhì)是與人們?cè)O(shè)立刑事訴訟程序制度的期望密不可分的。美國(guó)著名法哲學(xué)家約翰．羅爾斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值”。的確，現(xiàn)代人們對(duì)法律這種制度的期望正在或已經(jīng)被廣泛地接受為“正義”或者“公正”這一價(jià)值理念。然而，正如另一美國(guó)綜合法學(xué)的代表博登海默爾說(shuō)的“‘正義’是一張有著普洛透斯似的變幻莫測(cè)的臉”一樣，“正義”是一個(gè)內(nèi)容復(fù)雜的，綜合性極強(qiáng)的概念，不僅如此，“正義”的歷史性、主觀性特征更增加了它的復(fù)雜性。

首先：從“公正”的綜合性特征來(lái)看，非法取得證據(jù)的證據(jù)能力問(wèn)題中包含的價(jià)值沖突最突出的就是懲罰犯罪與保障公民正當(dāng)權(quán)利之間的價(jià)值沖突。從根本上來(lái)說(shuō)，我認(rèn)為，懲罰犯罪的目的就是為了維護(hù)社會(huì)的安定秩序，而社會(huì)的安定秩序是公民個(gè)人得以享受個(gè)人權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)：“懲罰犯罪”代表的是更宏觀的、更長(zhǎng)遠(yuǎn)的、更根本的價(jià)值，但是，另一方面，如果“懲罰犯罪”本身是不擇手段的，并且這種不擇手段已經(jīng)構(gòu)成對(duì)社會(huì)安定秩序更大的破壞，也就是說(shuō)這時(shí)的“懲罰犯罪”已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)其維護(hù)社會(huì)安定秩序的價(jià)值目標(biāo)，同時(shí)個(gè)人權(quán)利也因此失去了得以實(shí)現(xiàn)的前提而最終落空。

其次：公正的“相對(duì)性”要求：對(duì)“懲罰犯罪和保障公民正當(dāng)權(quán)利”價(jià)值沖突的權(quán)衡而達(dá)到的并非就是絕對(duì)的均衡即絕對(duì)的公正，在相對(duì)公正的狀態(tài)下某種價(jià)值可能會(huì)有一定程度的損失，筆者將之稱為正當(dāng)或合理?yè)p失，這種情況不應(yīng)被視為是非公正的。如上例偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中未履行某項(xiàng)具體的程序義務(wù)如簽字，蓋章就是犯罪嫌疑人權(quán)利的正當(dāng)（或合理）的損失，以此作為程序非公正的理由是不具有充分性的。

最后，公正的“動(dòng)態(tài)性”要求在權(quán)衡懲罰犯罪與保障公民正當(dāng)權(quán)利的價(jià)值沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮個(gè)案的具體情況，反對(duì)以固定的模式去決定非法取得證據(jù)的取舍，例如對(duì)未告知沉默權(quán)而獲得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知該權(quán)利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，雖然該行為造成了被告人權(quán)利的損失，但事實(shí)上未造成當(dāng)事人之間力量平衡的破壞，可視為犯罪嫌疑人權(quán)利的合理?yè)p失，因而該證據(jù)應(yīng)是可取的；反過(guò)來(lái)如果犯罪嫌疑人由于不知道該權(quán)利的存在而導(dǎo)致了其在訴訟上地位上的不利狀態(tài)，則該口供應(yīng)是不可取的。

從上文對(duì)刑事訴訟程序共性價(jià)值和特性價(jià)值各自對(duì)非法取得證據(jù)的取舍的影響可以得出最后結(jié)論，即：非法取得的證據(jù)并非必然不可取，因?yàn)椋阂环矫嫠](méi)構(gòu)成對(duì)刑事訴訟程序共性價(jià)值中參與性和自治性要求的違背．另一方面，它也沒(méi)有完全違反程序的特性價(jià)值“公正性”。但同時(shí)，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了對(duì)非法取得證據(jù)能力予以否定的傾向。因此，如何構(gòu)建一種體現(xiàn)特性價(jià)值與共性價(jià)值的統(tǒng)一的非法取得證據(jù)的取舍標(biāo)準(zhǔn)，就成為有關(guān)非法取得證據(jù)證據(jù)能力的核心問(wèn)題。筆者認(rèn)為的一定規(guī)則的引導(dǎo)和限制下賦予法官以判斷非法取得證據(jù)的證據(jù)能力的自由裁量權(quán)是一較好的解決方案。

三、對(duì)我國(guó)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力問(wèn)題的探討

在我國(guó)，對(duì)非法取得證據(jù)的證據(jù)能力問(wèn)題，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，實(shí)際上，是默許了這種證據(jù)的效力，這種作法導(dǎo)致的結(jié)果是偵查機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用和被告人、犯罪嫌疑人基本權(quán)利的喪失，司法腐敗成為最大的社會(huì)公害之一，也就是說(shuō)在我國(guó)，不僅保障公民正當(dāng)權(quán)利的價(jià)值沒(méi)有得到實(shí)現(xiàn)，懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)安定秩序的價(jià)值也在事實(shí)上大打折扣，人們對(duì)法治的信心也因此受到挫折。很顯然，我國(guó)目前立法上的這種作法，是對(duì)刑事訴訟程序價(jià)值權(quán)衡上的畸形偏頗，甚至是一種單一的價(jià)值取向。在我國(guó)非法取得證據(jù)的取舍標(biāo)準(zhǔn)要實(shí)現(xiàn)共性價(jià)值與特性價(jià)值的統(tǒng)一，筆者主人為應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面考慮：

1、完善偵查活動(dòng)本身的立法以盡可能杜絕“非法取證”的發(fā)生。

首先：賦予有偵查權(quán)、取證權(quán)的人員取得證據(jù)的必要的權(quán)限和必要的手段；

其次：在偵查階段，建立完善的司法審查制度。主要是要置偵查活動(dòng)于有中立地位的法官的監(jiān)督之下。

2、從法律上確認(rèn)犯罪嫌疑人和被告人的自我保護(hù)的權(quán)利：

首先：賦予犯罪嫌疑人、被告人質(zhì)疑非法取得證據(jù)的法律效力的訴訟權(quán)利，具體而言，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人應(yīng)當(dāng)有權(quán)向法院提出非法取得證據(jù)的無(wú)效申請(qǐng)；另一方面，賦予犯罪嫌疑人、被告人對(duì)法院作出的確認(rèn)某項(xiàng)非法取得證據(jù)法律效力的裁決提出程序性上訴的權(quán)利。

其次，建立完善的對(duì)法官裁量權(quán)的監(jiān)督和保障措施，這包括：建立犯罪嫌疑人和被告人對(duì)司法工作人員的指控權(quán)和獲得賠償?shù)臋?quán)利；確立判決理由在判決書(shū)中的法律地位，要求法官在作判決書(shū)時(shí)，要詳細(xì)寫(xiě)明證據(jù)采信的理由，及證據(jù)的取舍和法律事實(shí)的確定之間的邏輯說(shuō)理過(guò)程，使法官在非法取得的證據(jù)的自由裁量權(quán)受到廣泛的監(jiān)督；建立和完善我國(guó)的陪審制度，由陪審員對(duì)案件的事實(shí)問(wèn)題作出判斷，并以此牽制法官的自由裁量權(quán)的濫用。

從程序上完善相關(guān)的制度，使法官對(duì)非法取得證據(jù)的自由裁量權(quán)的運(yùn)作始終基于兩種價(jià)值統(tǒng)一的軌道，從而收獲真正的法律效益，是完善我國(guó)非法取得證據(jù)證據(jù)能力制度的根本所在。

【注釋】

[1]我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第45條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)。

[2]共性價(jià)值與特性價(jià)值共存于同一訴訟程序當(dāng)中，二者缺一不可，它們的和諧統(tǒng)一構(gòu)成并決定了訴訟程序的本質(zhì)規(guī)律。