我國離婚損害賠償制度論文

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［摘要］：《婚姻法》第46條確立了我國離婚損害賠償制度，該損害賠償請求權建立的基礎是侵權行為抑或契約解除行為，結合《婚姻法》第46條和《最高人民法院關于適用〈婚姻法〉若干解釋（一）》第29條作者認為應是侵權行為。該損害賠償責任的構成要件除了具備一般侵權行為的四要件外，還需具備一個比較特殊的程序要件即離婚，也就是侵權行為、損害事實、主觀過錯、因果關系、離婚。該損害賠償權利主體應是離婚訴訟中的無過錯方，責任主體應是有過錯方，無過錯方只能向有過錯方請求賠償，而不能向第三者要求。該損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚。本文就上述從法理角度進行闡述。

［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚

序言

修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發來探討該制度的有關問題。

一、離婚損害賠償之請求權的基礎

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基于侵權行為的，亦有基于行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。

就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。但如果僅根據婚姻法的第46條規定尚難下此定論，因為該條僅規定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償的原因是基于離婚，還是基于四種情形下的侵權行為。根據民法原理，契約的解除和侵權行為均可以發生損害賠償請求權。何者為請求權基礎呢？筆者認為，如果僅依據婚姻法第46條的規定，只能把婚姻關系解除作為請求權的基礎，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”通過該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。因為該《解釋》第29條實際上是確立了夫妻關系存續期間侵權損害賠償訴權的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償的實質是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。

離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規定，如法國民法典第226條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害。”日本民法典第151條第2項規定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。”瑞士民法典第151條規定：“因離婚致無過失之配偶，其財產權或期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償。”縱觀上述各國民法典之規定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權的基礎均是離婚，而不是特定的幾種侵權行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實質就是侵權損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償的適用范圍過于狹窄，難以充分發揮該制度應有的功能。

二、離婚損害賠償責任的構成要件

由于我國離婚損害賠償請求權基礎是侵權行為，因此我國離婚損害賠償的構成要件，根據民法關于侵權責任的一般原理，應當具備侵權行為、損害事實、過錯、因果關系四個構成要件。同時，根據我國新《婚姻法》第46條規定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償的構成要件，與一般的侵權行為的構成要件存在一定的不同之處。現對離婚損害賠償的構成要件分析如下：

（一）侵權行為

新《婚姻法》第46條明確規定導致離婚損害賠償的違法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔離婚損害賠償。

1．重婚行為

重婚行為是指有配偶又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經建立婚姻關系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關系的存在形式，一為法律婚，二為事實婚。法律婚是指辦理過結婚登記手續而成立的婚姻關系。根據婚姻法的規定，結婚必須履行法律規定的程序，男女雙方應當親自到婚姻登記機關辦理結婚登記手續，取得政府機關頒發的結婚證書，夫妻關系才算合法建立。事實婚，大多數學者的觀點認為，凡是男女違反結婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認他們是夫妻的，都應認為是事實婚。有配偶而與他人結婚的，是名符其實的重婚。而事實婚能否構成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關于〈婚姻登記管理條例〉施行前發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實重婚仍可構成重婚。而事實重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實婚的重婚；也包括前婚是事實婚，后婚是法律婚或事實婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴重違法行為，嚴重違反了婚姻義務，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當然要承擔離婚損害賠償責任。

2．非法同居行為

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構成侵權行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續、穩定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據具體情況，有的可認定為事實婚姻關系，有的按非法同居關系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現象，兩個“同居”規定的內容完全不同。現實生活中，非法同居應作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發生兩性關系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規定夫妻之間有忠實義務，法國、瑞士、英國、日本、我國、香港等民法，都規定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區民法還規定通奸是離婚損害賠償的法定理由之一。我國新《婚姻法》在第4條規定“夫妻應當互相忠實”，然而在第32條規定的離婚理由及第46條規定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償的理由？筆者認為，通奸行為應當成為離婚的一個法定理由，情節嚴重的，還應成為離婚損害賠償的一個法定理由。

3．家庭暴力行為

家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權益保障法》第35條規定：“禁止暴力手段殘害婦女。”新《婚姻法》為了制止日益嚴重的家庭暴力事件，在第3條再一次明確規定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫對妻子所實施的暴力，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規定的家庭暴力，基本上應理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫對妻子實施的暴力行為，但不排除在特殊情況下妻子對丈夫實施的暴力。國際上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關于丈夫對妻子發生的暴力行為，聯合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為。”據此，丈夫對妻子實施的暴力行為一般被認為包括三個方面：一是對妻子的身體所實施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強迫妻子發生性行為或有性虐待行為。

對配偶一方實施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔賠償責任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應認定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應認定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。

4．虐待、遺棄行為

虐待是指配偶一方對另一方，經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強迫過度勞動等，從肉體上，精神上和性方面進行摧殘迫害的違法行為。虐待具有行為的持續性和手段的多樣性特點。作為離婚損害賠償責任的虐待行為，不要求達到“情節惡劣”的程度。刑法上規定的虐待罪，其構成以情節惡劣為條件。如何認識和理解“情節惡劣”，司法實踐中往往從以下幾個方面來考察：一是虐待行為持續的時間長。二是虐待次數頻繁。三是虐待動機卑劣。四是虐待手段兇殘。五是虐待特定的對象。六是后果嚴重。②

遺棄是指配偶一方對另一方負有撫養義務而拒絕撫養的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點是：一是被遺棄的配偶一方沒有獨立生活能力。二是加害方負有撫養義務且有履行這種義務的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應當履行也能夠履行撫養義務而拒絕履行。對于因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；在遺棄中又對被害人施行打罵、虐待的；基于玩弄女性，腐化墮落等卑鄙動機遺棄的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡的；遺棄者經屢教而不改的，③則屬于情節惡劣的遺棄行為，構成遺棄罪。構成遺棄罪，司法機關在追究刑事責任后，被害人當然可以提起民事訴訟，請求離婚損害賠償。不過，離婚損害賠償的遺棄行為并不要求“情節惡劣”，只要有遺棄行為就可以。

（二）損害事實

損害事實是指配偶一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權益遭受損害的事實。損害事實有學者從侵害配偶權的損害事實出發，認為包括心理層次：一是合法的婚姻關系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害。三是對方配偶精神痛苦和精神創傷。四是為恢復損害而損失的財產利益。④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干的解釋（一）》第28條規定：《婚姻法》第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實包括物質的損害事實和精神的損害事實。新《婚姻法》第46條規定的四種侵權行為，基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的，主要是精神損害。這種損害賠償的特點主要是精神損害賠償，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產利益的損失。另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的，損害事實包括物質和精神的損害事實。物質損害應當包括人身損害和財產損害，而不只是財產損害。這樣，損害事實包括人身損害、財產損害和精神損害三類。

《解釋》第28條明確規定，婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償的基礎是侵權行為，因此“損害”僅指由于婚姻法第46條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。對于其他行為如吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。同時，這種損害僅指直接損失不包括間接損失，如果一方用自己的全部收入和家庭財產供另一方出國深造或攻讀生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致的一方預期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。所以說，在損害的范圍上，我國婚姻法規定得極為狹窄。西方國家則不然，如瑞士民法典的損害包括由于離婚所引起的所有財產權或期待權的損害。筆者認為我國的離婚損害賠償應加上此項。

（三）因果關系

因果關系是指違法行為與損害事實之間具有內在的必然的聯系。只有夫妻一方的違法行為直接導致另一方受損害事實的發生，才符合離婚損害賠償請求權的要求。

在因果關系的認定上，有人認為因果關系是“妨害婚姻家庭關系違法行為導致夫妻間的離婚。”⑤有人認為是“違法行為和感情破裂之間有因果關系。”⑥有人甚至認為離婚本身就是一個構成要件，是“構成離婚損害賠償的程序意義上的要件。”⑦筆者認為，離婚損害賠償的請求權基礎是侵權行為。在侵權行為的構成要件中，因果關系是指違法行為與損害事實具有必然的聯系，而不會是別的構成要件。離婚作為離婚侵害賠償的一個實體構成要件，顯然不符合侵害權行為構成要件的要求。因為如果把因果關系看作是違法行為與離婚之間的因果關系，就等于離婚是損害事實的全部，那么，妨害離婚關系的違法行為所造成的物質上的損害和精神上的損害就沒有任何意義，離婚損害賠償就因為沒有物質和精神上的損害事實而無須賠償，這樣理解因果關系顯然是錯誤的。實際上，“離婚既是損害事實的，也是因果關系鏈條中的必要環節”。離婚只是行使離婚損害賠償的一個程序條件，不是一個實體構成條件。

（四）主觀過錯

在民法上，侵權行為構成要件之一是行為人主觀上有過錯，這個過錯包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意。過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。在離婚損害賠償的構成要件中，行為人主觀上的過錯，應為故意形式，不包括過失形式。雖然民法中確定行為人民事責任的范圍僅以過錯之有無和損害之大小而確定，不因行為人的故意或過失而不同。但是，在離婚損害賠償中，區分故意和過失的意義在于，過失侵權行為不能請求離婚損害賠償，因為從我國新《婚姻法》第46條規定的四種損害賠償的法定情形來看，侵害行為人主觀上只能由故意構成，即侵權行為人明知自己的行為會產生不良后果，并希望其結果的發生。

違法行為人在主觀上違反婚姻，破壞合法的婚姻關系，侵犯合法配偶的人身權益和身份利益，其行為在主觀上的故意即為確定。

（五）離婚

離婚是適用離婚損害賠償制度的前提條件，如果不具備該程序要件，例如具有婚姻法第46條的規定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，并無適用離婚損害賠償之余地。同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。當然，由于我國的離婚損害賠償制度實質是夫妻之間侵權訴權限制的解除，因此可以說，離婚只是構成離婚損害賠償的程序意義上的要件，而非實體意義上的要件。

三、離婚損害賠償的其他法律問題

（一）離婚損害賠償法律關系的主體

《解釋》第29條第1款明確規定，承擔婚姻法第46條規定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。也就是說，無過錯方不能向第三者要求損害賠償。筆者認為，這一規定是合理的，因為離婚損害賠償和干擾婚姻關系之侵權責任是兩個法律問題。地區的民法典對此也是分別適用不同的規定。王澤鑒先生將后者稱為“干擾婚姻關系”，在這種情形下，受害人可否基于干擾婚姻關系向第三人請求非財產上損害賠償，對此，臺灣地區民法典雖沒有明確規定，但臺灣法判例對此一直持肯定態度，只是對于所侵害的權益的類型上搖擺不定。

（二）離婚損害賠償的適用范圍

離婚損害賠償既可適用于訴訟離婚，也可適用于協議離婚，因為二者具有同樣的法律效力。當然，在協議離婚時，是否給予損害賠償，有當事人雙方協議約定。如果協議離婚時，無過錯方沒有提出損害賠償，可否在一定期間內再提起損害賠償之訴？筆者認為應該可以，因為離婚損害賠償制度的初衷在于對弱者和無過錯方的扶助保護，無過錯方在協議離婚時，可能不知道其享有損害賠償請求權，為此，法律不能推定其放棄了該權利，應該允許其在一定期間內提出損害賠償之訴。

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①何恩光•《也談事實重婚罪》，載《江西法學》1991年第3期。

②趙秉志•《刑法安全與學理研究》，法律出版社2001年9月版，第394-395頁。

③高銘暄•《刑法學》中央廣播電視大學出版社1994年10月版，第732頁。

④楊立新•《論侵害配偶權的精神損害賠償責任》，載《法學》2002年第7期，第58頁。

⑤馬原•《新婚姻法條文釋義》人民法院出版社2002年2月版，第392頁。

⑥滕蔓、丁慧、劉藝•《離婚糾紛及其后果的處置》，法律出版社2001年9月版，第108頁。

⑦王明華•《離婚損害賠償中若干問題的思考》，載《人民法院報》2002年5月7日第3版。