我國性賄賂犯罪立法分析論文

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摘要：性賄賂因其獨有特征,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經驗,將性賄賂犯罪納入刑法調整范圍十分必要。

關鍵詞：性賄賂犯罪立法爭論立法構想

賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務犯罪重點予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法中及立法體制上有很大差別。在刑法學界，有三種主要觀點：1．財物說，認為賄賂僅指金錢和財物。2．物質利益說，認為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場合，賄賂可指財產性利益。3．需要說，認為“賄賂應包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內”[2]。我國刑法規定行賄罪受賄罪目的物限定為財物。然而，隨著市場，賄賂犯罪出現新形式:權色交易。有學者統計，發生在上世紀末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權色交易。權色交易正成為和權錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞于財物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成死角,此立法形勢不利于反腐倡廉和對賄賂犯罪的打擊預防。

一、關于性賄賂罪的立法爭論

在我國，對“性賄賂罪“立法，有兩種截然不同的觀點。一部分學者和公民對“性賄賂罪”立法持反對態度，也有一部分學者和大部分公民持支持態度。持反對態度的人至少有四種理由：其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強的特點,故所收集的證據形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據,即形成“孤證”。因此,對“性賄賂”定罪的證據采集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點認為，從現行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財產數額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據就成問題。其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性。“刑罰與其嚴厲不如緩和”[4]若將“性賄賂”納入犯罪體系,會擴大刑法“殺傷面”,破壞刑罰均衡性。持支持態度的學者認為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當利益、多次危害特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。其二，“性賄賂”犯罪有極其嚴重的社會危害性,其它調整己不足以抑制其危害的發展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴重社會危害性;其二,作為對危害行為的反應,刑罰應當具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現實性、危險性，忽略其對社會造成的危害性。其四，從犯罪構成上說，在本質特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實質—侵犯了國家工作人員職務的廉潔性。筆者贊同此觀點，利用性為賄賂標的物，具有誘使受賄者濫用權力為己謀利的社會危害性。從立法角度看，對此行為進行規制非常必要。

二、性賄賂的刑法學理基礎

法學的目的是為立法、執法及司法實踐提供理論支撐。筆者通過對傳統法律及國外有關法律規定進行，以期為我國性賄賂立法提供刑法學理解釋。

1.我國古代已將性賄賂納入律法調整范圍

女色賄賂的相關律文最早似可溯至舜時。以后各代直到春秋時一直沿用此罪。行賄者犯法為“昏”,即有事者用女色行賄主司之官以求勝訴;受賄者違法稱“墨”,即主管官吏貪圖美色瀆職賣法。后來的律法將財物賄賂和女色賄賂同等看待,是有其淵源的。唐以前的相關律文多亡佚,故不得其詳。就完整保存下來的唐、明、清律法來看,當時統治者對女色賄賂的危害深有警戒。《唐律疏議》曰：“有事之人，或妻或妾，而求監臨官曲法判事，娶其妻妾及女者，以奸論加二等……親屬知行求枉法，而娶人妻妾及女者，自依本法為從坐。”[6]此后的元律和大清律也有類似規定。國民黨時期對官吏性犯罪也制定相當嚴密的防范措施，對防止官吏腐敗作用非常明顯。

2.國外和港臺地區的立法經驗足可借鑒

世界上大多數國家將“非財產性”利益作為賄賂犯罪，且在各國刑法典中予以明確規定。如意大利刑法典第319條規定“公務員對其不執行職務或遲延執行或違背職務之行為,而為自己或第三人收受或期約金錢或其他利益者”,可構成違背職務之受賄罪。[7]1971年修訂的瑞士刑法第315條規定“當局成員、官員、法官……為將來的違背職責的職務行為索要、接受或讓他人允諾不屬于他們的利益的，處3年以下重懲役或監禁刑。”[8]1976年聯邦德國刑法典第331條規定“公務員或從事特別公務的人員，對于現在和將來的職務上的行為要求期約和收受利益者，均為受賄罪”。[9]法國刑法典第433—1條、第433—2條、第434­—9條均規定禁止“直接或間接索要或者奉送許諾、贈禮、饋贈或其他任何好處”。

我國香港地區《防止賄賂條例》第2條規定,公務員索取和接受任何其他服務等利益的構成受賄罪;其第5條規定,任何人士無合法權力或適當理由,向公共機構雇員提供利益,誘使其以任何濫用其職權的行為,構成行賄罪。而地區刑法典第121條規定:“公務員或者仲裁人對于職務上的行為,要求期約或者收受賄賂或其他不正當利益者處七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罰金。”

通過對國外和我國港臺地區立法，不難發現我國刑法典中關于規制賄賂行為的條款有所疏漏。

三、懲治性賄賂的立法構想

1.性賄賂犯罪的認定

性賄賂受賄主體無性別限制。實施這種行為的對象必須是特殊主體,即刑法意義上的國家機關工作人員。行賄主體為一般主體.其主觀方面只能是故意,客觀方面表現為受賄者利用職務便利接受性服務.性賄賂犯罪既遂應以發生性關系為主要標準,同時兼顧不正當利益實現的次要標準。因通常情況下以性關系的發生為既遂標準,但特殊情況下當事人約定事后性賄賂,應以不正當利益實現為標準。立法上，應采取增設條款方式，在第385條下增設一款，作為第二款：國家工作人員利用職務上的便利，索取或者接受他人或第三人提供性服務，為他人謀取不正當利益的，按第一款規定論處。在第389條下增設一款，作為第二款：為謀取不正當利益，為國家工作人員提供性服務，情節嚴重的，按第一款規定論處。

2.性賄賂罪的量刑

與財務賄賂犯罪相比,對“性賄賂”犯罪主體的定罪量刑不僅要看到受賄人獲得了什么物質利益,更要看受賄人利用職務給國家集體造成怎樣的損失。在司法實踐中,經常存在行賄、受賄數額較小但危害性較大的現象。因此,以賄賂數額來確定構成犯罪與否及作為量刑依據不可取,對“性賄賂”犯罪更不能單純用賄賂數額衡量。因而，在異性行賄人直接以色相賄賂,或受賄人主動索取權色交易情況下,要把性賄賂行為所致的社會危害程度作為量刑主要標準,把受賄人利用職務之便為行賄人謀取的非法利益大小、給國家財產造成損失的大小及對國家機關正常活動造成的破壞大小等情況綜合起來考慮確定刑事處罰。

將“性賄賂”犯罪真正納入范疇,還需最高人民法院作出相應司法解釋以規制現存權色交易,以待時機成熟之時由立法機關修改現行刑法，將其真正納入刑法典。

[1]梁根林．《受賄罪法網的漏洞及其補救——兼論刑法的適用》[J]．法學．2001,（6）．

[2]王作富．《活動中罪與非罪的界限》［M］．北京：中國政法大學出版社．1993，第332～333頁．

[3]劉憲權，阮傳勝．《“性賄賂”行為犯罪化不足取》[J]．法治論叢．2003年第2期第20頁．

[4]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社．1999,289.

[5]周勇,徐彬．《性賄賂探討》[J].河北法學2001年第5期第111頁．

[6]長孫無忌．《唐律疏議》（卷一四）［M］．戶婚．

[7]黃風．意大利刑法典[M]．北京:中國政法大學出版社．1998,98-99．

[8]徐久生.瑞士聯邦刑法典[M]．北京:中國法制出版社．1999,100．

[9]徐久生，莊敬華．德國刑法典[M]．北京:中國法制出版社2000,227．