民法錯誤規制辯證分析論文

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摘要：作為我國民法學上的通論，民法上的二元錯誤論自2005年以來遭受來自一元錯誤論的批判和解構。一元錯誤論在解構二元錯誤論的同時，完成了知識移植和知識體系的建構。然而，它對二元錯誤論的解構并不成功：作為其基礎的錯誤概念難以成立；其制度缺陷令其較之二元錯誤論難稱優越；其駁論與立論存在明顯的不足。堅持傳統民法上的二元錯誤論應是我國民法的不二之選，但此種堅持應以擴張錯誤概念和軟化動機錯誤不可撤銷之僵化規則體系為前提。

關鍵詞：一元論；二元論；內容錯誤；動機錯誤；公序良俗；交易基礎理論

一、問題的提出

公元2005年之前，學界對于民法上的錯誤，并無一元論與二元論區分的明顯論爭意識，盡管一元論的相關著作在清末已經譯介入國［1］，而且2000年之后，借助于解亙的譯作，學界對于一元論與二元論錯誤的區分理論體系，應有較系統的認識［2］118－151。后因孫鵬對一元論之力推———主張不區分內容錯誤與動機錯誤，適用統一要件決定錯誤得否撤銷，二者之間的論爭始浮出水面［3］。孫鵬提出一元論框架之后很長一段時間，學界一片靜寂，罕有響應者。2011年，留日學者班天可打破了沉寂，借由對王鳳霞、李站訴張云樹經濟補償合同糾紛上訴案［4］425－429的批判，基于對《民通意見》第71條解釋明確提出了一元論的錯誤概念：行為后果與意思相悖；以這一概念囊括了內容錯誤與動機錯誤。在概念建構的基礎上，班天可提出了一個法律錯誤（學界一般視為動機錯誤）規則的三分框架：法律概念的表述錯誤、法律效果錯誤、對法律的動機錯誤［5］997－1020。這是一個中庸的方案。2013年，班天可再次借由對王鳳霞等上訴一案的評析，提出了一個錯誤的一元論框架［6］103。至此，班天可先生放棄了他之前的三分法，回到了較為徹底的一元論。兩年之后，我國學界關于民法總則立法的討論日漸熱烈，帶熱了關于錯誤問題的學術討論。2015年，趙毅對“重大誤解”的俄語來源進行了考證，肯定了我國“重大誤解”制度的羅馬－法國法傳統［7］104－114。無獨有偶，同年，梅偉也撰文秉持相同解釋論觀點，但在立法論上，則主張德國民法的區分論模式［8］61－78。2016年，趙毅在一元錯誤概念的基礎上提出了一個折衷的錯誤制度框架。這個錯誤制度的總體結構為：在民法總則層面上保留動機錯誤與內容錯誤的二元區分；婚姻錯誤、遺囑錯誤留在分則中單獨構建；一元模式之下的“要件論”適用于合同領域。這是一種經過轉換的、隱蔽的一元論［9］。我國民法學界自民國以降，凡明確闡述錯誤概念的民法學著述，罕有持一元論觀點者。何以自2005年以來，會有學者力主一元論？其原因可能除我國最高法院《民通意見》存在引人誤解的表述之外，應還有學術上謀求新視野、新格局的意圖。然而，以一本自千瘡百孔之外來舊概念及理論體系革新我國固有之學術傳統乃至制度傳統，是否合理？相關學者的論證是否足以支撐這種革新的必要性？都需要進一步討論。

二、一元錯誤論的概念及制度缺陷

（一）一元錯誤論的概念問題

從解釋論的角度看，班天可對《民通意見》第71條的解釋屬于文義解釋，且為當然解釋，并未深入分析該條的內在結構。仔細考察《民通意見》第71條的結構，可以將之劃分為兩個部分：條件與判斷。判斷部分為：“可以認定為重大誤解”；條件部分則包括三個句子：第一句為“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識”；第二句為“使行為的后果與自己的意思相悖”；第三句為“并造成較大損失的”。從語境角度看，第一二句為因果關聯關系，若無“錯誤認識”，則無后果與自己意思相悖的結果。但是，這種因果關聯的表達并不完全，因為僅有“錯誤認識”，沒有錯誤行為，是不可能造成后果與自己意思相悖的結果的。因此，可以斷定條件部分的第一句缺失了一個很重要的語句構成部分：“而為意思表示”，即第一句的完整表達應當是：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識而為意思表示”。只有這樣，才能與第二句形成合理的因果關聯。基于這樣一種解讀所重新形成的第一句，事實上構成了對傳統民法學上“錯誤”概念的界定。《民通意見》第71條第一句的含義應是，基于錯誤認識而形成一種內心確信，并將這種錯誤認識表示出來，而這當然造成了內心意思與外在表示的不一致。第71條第二句是第一句表達的當然結果：既然出現了錯誤，那么行為后果與自己的意思就不一致了。不論這種不一致是有利于表意人，還是不利于表意人，行為后果都不可能與自己的意思是相一致的。因此，對于第71條第二句不應該做過度的解讀，或者說不應為了迎合的某種觀點而作扭曲其本意的解讀。第二句中的這種不一致的結果，在第三句中才得到限定，即這種結果是一種對表意人不利的結果，且較為嚴重。總之，一元論者對于《民通意見》第71條的解讀存在過度解讀，在并不存在當然之理時，采用文義解釋卻并未遵守文義解釋的基本邏輯規則。此外，根據北大法寶判例數據庫的記載，基本可以推知我國司法實踐中對于“重大誤解”的把握，是遵守動機錯誤與內容錯誤的二元區分傳統的。通過對2011年至現在2016年六年的數據查找，發現2011年之前的民事判決中，有兩則判例指出了我國“重大誤解”的意義：一是（2001）甬海商初字第432號民事判決書，該則判斷書明確指出“重大誤解”的范圍僅限于對內容錯誤，不包括動機錯誤；二是（2006）穗中法民二初字第106號民事判決書，該則判斷書不僅區分了締約的動機錯誤與民通意見第71條規定的重大誤解，而且披露了法院一貫的動機錯誤不可撤銷之立場。2011年之后的判例有一則，即（2015）鄂荊門民一終字第00025號判決書，也持上述觀點。以上述三則判例作為論據用以證明我國司法實務界對于“重大誤解”的解讀傾向，似乎論證力道有所不足。但是，相較而言，數據庫中明確以一元錯誤論為基礎的司法判決，卻一個也沒有，這就大大增加了上述三則判例的論證力。再者，就學術史考證的結果看，我國民法學界自民國以降，凡明確闡述錯誤概念的民法學著述，幾乎均以二元論為基礎，罕有持一元論觀點者。尤其是梁慧星先生的觀點，對于我國當代學界主流學說為二元錯誤論的觀點，提供了有力的佐證①。一元論者還存動機錯誤視為內容錯誤的法律技術問題。上述班可天三分框架的基本構造是表示錯誤與動機錯誤，但是他認為，法律效果錯誤這一動機錯誤具有意思表示影響的全局性，故“被追求的”法律效果動機，應視為法律行為的“內容”。這種觀點來自于1916年德國帝國法院的判例（RG361916，RGZ88，278，284）。該則判例為了恪守二元區分的法教義學框架，在對動機錯誤施以保護的同時，認為某些重要動機錯誤可視為內容錯誤。但是，這一判例長期以來備受批判，直到德國民法學界發展出交易基礎理論，才得以修正。1977年，德國杜塞爾多夫州iSC訴wW一案的州高等法院的判決意見體現了這一修正［10］。該案之后的20世紀80至90年代，交易基礎理論在實務中得到廣泛應用［11］645－653。

（二）一元錯誤論的制度問題

我國民法學上的錯誤一元論事實上為日本民法學上一元論之翻版。因此，通過闡釋日本民法一元論的制度缺陷，即可揭示我國民法學上的錯誤一元論可能導致的制度缺陷。依據傳統日本民法學錯誤一元論的觀點，由于其民法典規則的設置，使得可以進入錯誤撤銷規范的錯誤，僅限于要素錯誤。要素錯誤與動機錯誤在法律上同時存在，傳統的錯誤一元論者也并非不承認這種區分。民法典的制度限制使得動機錯誤無法直接獲得法律的救濟，于是，在司法實踐與學說上，均發展出來一條曲線救國的方法，即在符合一定條件之下，允許動機錯誤轉化為要素錯誤。在日本民法學界，動機錯誤轉換為要素錯誤的規則主要為錯誤信賴主義，它與后來基于純粹錯誤一元論的新合意主義，共同構成日本民法界乃至法律界通行的主流觀點與規則。新合意主義的一元論與傳統的一元論相比，已經完全不再區分要素與動機錯誤，而適用統一的要件論。傳統錯誤主義所依據的，乃是“相對人認識的可能性”。這一理論在日本民法學界曾因相互矛盾的兩則案例遭受猛烈抨擊：一是日本最高裁的平成元年（1989年）9月14日的一則判例有一則案例，二是昭和三十年（1956年）12月25日的案例。這兩案例相距數十年，但是卻極為典型：第一則案例所涉爭議發生于私人之間，涉及到離婚丈夫向原妻轉讓財產，但對納稅義務存在法律上的認識錯誤的問題。對于這則案例，法院簡單以原妻明知離婚丈夫存在動機錯誤為由，認定不僅存在“相對人認識的可能性”，而且具有相對人認識的現實性，動機錯誤轉換為要素錯誤，判決丈夫撤銷轉讓協議；第二則案例發生在平民與檢察院之間，其中也涉及到納稅義務的誤解。但是，在該則判例中，即便存在非常明確的證據，可以證明檢察院知悉交易對方當事人的錯誤存在，法院仍認為不存在“相對人認識的可能性”，動機錯誤不能轉換為要素錯誤，義無反顧地判決平民的撤銷訴請不能成立［12］。日本最高裁之所以因上兩則案例遭受民法學界的抨擊，乃在于“相對人認識的可能性”成為了其可以隨意揉捏的面團。日本民法學的新合意主義一元論者認為，只有存在正當的合意，表意行為才能對表意人具有約束力，否則可以撤銷。判斷“合意的正當性”主要有兩種方法：一是“因果關系說”。按照此說，如果沒有錯誤表意人即不會做出那種意思表示的話，那么錯誤可以撤銷。包括兩個層次的推演：第一，主觀的因果性，即如果沒有錯誤，表意人不會作那樣的意思表示；第二，如果沒有錯誤，通常的人也不會作那樣的意思表示；二是“合意原因說”。此說的核心思想是：合意得以正當化的理由，因錯誤而喪失。具體而言，在有償契約，由于該類契約的發生原因是可以獲得自認為與之具有相同價值的對待給付。當不能獲得這樣的對待給付時，合意原因喪失；在無償契約，其正當化的理由是有認為可以讓相對人獲得利益的理由存在。如果沒有，則合意的原因喪失［2］138－139。新合意主義之下的一元論，事實上是將錯誤能否撤銷完全交付于司法的自由裁量。即便是要素錯誤，依據新合意主義，其是否能夠依法撤銷，也難有確定的可預測性。可見，一元論由于客觀的判斷標準付諸闕如，實踐中法院的裁判難免出現仁者見仁，智者見智的混亂局面［8］61－78。與上述情形相比較，二元論模式予此情況下，由于清晰的二分體系的存在，不會出現錯誤的混淆與轉換這樣麻煩的事情，當然也不就不太可能出現法院無所適從的局面。

三、一元錯誤論者的論證缺陷問題

（一）班天可先生一元錯誤論的問題

1駁論對象不存在的問題。班天可先生2011年構建其一元錯誤論時的邏輯立足點，是對2000年代初王鳳霞等訴張云樹經濟補償合同糾紛上訴案的法院判決的批判［4］425－429。班天可先生所針對的，應是該案法官胡建勇法官的法律上的動機錯誤一概不應予以撤銷的“羅馬法”思想［6］C03。但是，他將矛頭對準法院的判決，并且不無武斷地指出，我國實務界持有法律上的動機錯誤一概不可以撤銷的普遍立場［5］997－1020，這就值得商榷了。首先，上文所舉我國司法實務中例子表明，法律錯誤之所以不能被撤銷，是因為它們碰巧都是動機錯誤。如果所涉法律錯誤不是動機錯誤而恰巧是內容錯誤，就應屬可撤銷的意思表示。單就本案而言，即便胡建勇法官個人持法律上的動機錯誤一概不應予以撤銷的觀點，也不見得該案所有法官都持這種觀點。從另一法官王曉云的觀點看來，該案首先涉及到的并非法律上的動機錯誤是不是可以撤銷的問題，而是涉案經濟補償合同是否為贈予合同的問題。王曉云法官特別指出，涉案經濟補償合同與贈與合同存在差異，即從合同表象來看，涉案合同似乎是無償合同，因為王鳳霞、李站接受財產并無對價作為基礎。然而，在本質上，該案實為有對價合同，理由在于：合同雖無明確對價，但是為張云樹送駕駛證的李長林之死，實為合同的隱藏對價。如果沒有李長林為張云樹送駕駛證的行為，便不可能發生李長林張云樹共同駕駛機動車，之后在北京小武基與管其富車輛發生碰撞的可能性。張云樹忘帶駕駛證，之后李長林為張云樹送駕駛證的行為，雖非李長林之死的直接原因，但亦為間接原因。正是基于此因，張云樹或是出于誤解或是出于報答才與王鳳霞等簽訂了補償協議。從這一角度看，“該合同與一般的贈與合同又不完全相同，故不應適用在《合同法》第186條第1款中的贈與人的任意撤銷權，只能適用一般合同效力的規定。”將涉案合同定性為一般合同，排除任意撤銷權的適用，為適用錯誤規則埋下了伏筆。對于該案中的法律上的動機錯誤，王曉云法官只是從舉證的角度進行闡述，這與判決書的表述是一致的。但是，王曉云法官同時指出：“即使重大誤解及脅迫能夠成立，按照合同法的規定亦應由張云樹行使撤銷權，而不能夠使合同當然無效或行使贈與合同中的任意撤銷權。”［4］425－429可見，王曉云法官并沒有絕對否定存在法律上的動機錯誤時的撤銷權行使的可能性。因此，斷言我國實務界持法律上的動機錯誤一概不可予以撤銷立場的觀點，應該再予以推敲。其次，將矛頭對準法院的對王鳳霞等訴張云樹案的判決，事實上無的放矢。因為該案法院之所以最終駁回撤銷權的申請，乃是基于證據不足，而不是基于法律上的動機錯誤不可撤銷的規則。判決書中明確指出：“未提供證據，本院不予采信”。2論證本身的問題。2013年，班天可全面回歸一元論，又再次批判了王鳳霞訴張云樹上訴案的法院判決。這次批判除了存在與2011年其駁論的缺陷外，還存在兩個較為突出的論證上的問題：第一，論證上的自相矛盾。班天可從《學說匯纂》中抽取了兩個片斷，即D36，1，70§1與D36，4，1pro兩個片斷。在無視這兩個片斷只限于繼承領域的情況下，他不無武斷地指出，在羅馬法上，因法律的無知，即法律上的動機錯誤而采取的民事法律行為均得以依法撤銷。但是，班天可對于《學說匯纂》的學者解答所具有的“一事一議”的“決疑論”的特點實際上相當清楚。他一方面肯定了《學說匯纂》“決疑論”特點；另一方面又不無矛盾地試圖將繼承領域中的法律上的動機錯誤可得以撤銷的論斷推廣及整個羅馬私法，這在邏輯上很難自圓其說。羅馬時代的學者蓋尤斯曾經指出，哈德良皇帝（公元117－138年）曾下令，審判員應分情況決定如何采納《學說匯纂》上法學家解答的觀點：一是所有解答人意見一致。此時解答具有法律效力，審判員應當遵守；二是解答存在分歧，此時審判員可以遵循他所同意的意見［13］。在《學說匯纂》中，法學家保羅“法律的無知有害”的意見，與瓦倫斯、烏爾比安的“法律的無知無害”的意見相左。在這種情況下，依據哈德良皇帝的指令，審判員具有選擇權，究竟選擇瓦倫斯等人的觀點判令無效還是選擇保羅的觀點判令有效，恐怕得依形勢定奪，而難以得出法律上的動機錯誤一概可以撤銷的觀點。第二，過于簡單化的數量分析法。班天可認為，在知識爆炸的年代，“法律不應原諒無知”的法諺顯得與時代格格不入，甚至對于保護人們的利益是有害的。然而，在知識爆炸的時代，人類社會對知識的管理水平以及專業服務水平提高，如果任由“法律的無知”抗辯盛行，不僅有為懈怠者張目的嫌疑，也是對時代進步的反諷。

（二）趙毅先生一元錯誤論的立論問題

1考證問題。2015年，如上所述，趙毅用考證的方式確定了我國民法中的“重大誤解”的概念為羅馬－法國法上的，且實質上為日本法傳統上的一元論意義上的“重大錯誤”概念。這一考證存在兩處明顯的不足：我國民法“重大誤解”的概念是否確實源自于前蘇聯民法，還是有其他考量，沒有直接證據，恐怕難下斷言；二是“重大誤解”概念的生成，不是簡單的詞句考證可以下定論的。一個概念的生成，事實上受到多方面因素的影響，其意義的內核尤其會受到我國長期以來的主流學說的重大影響。純粹的揣測難說是一種嚴格意義上的考證，我國民法上的“重大誤解”的概念解讀，更應置于中國語境，而非語源。2論據基礎問題。趙毅論證還存在意測地使用論據的問題。在論證我國民法錯誤制度的立法一元論時，借用梁慧星教授主持的民法典草案建議稿第五章“法律行為”第一至三節的觀點［7］104－114。實際情況是，該節不僅沒有表明其支持羅馬－法國法傳統的立場，相反，該節所堅持的觀點恰恰是德國民法學上的二元論觀點：“所謂誤解，依學者通說，不僅包括傳統民法上的錯誤，即表意人無過失的表示與意思不符，也包括傳統民法上的誤解，即相對人對意思表示的內容之了解錯誤。”［14］這句話不僅堅持了德國民法學上的二元論的錯誤概念，也肯定了一種擴展意義上的內容錯誤，即相對人對意思表示的內容之理解錯誤［11］570－571。

四、二元錯誤論規范的再確立

由破而立，剔除掉身份關系領域（包括繼承）的特殊規則，基于經典民法教科書得以傳承、并為我國司法活動所踐行的二元錯誤論，在我國有著悠久的傳統，應予以堅持。這種堅持，表現為兩個方面：

（一）區分論與內容錯誤的重塑

嚴格來說，民法上的錯誤，就是指內容錯誤，即不自知的表示與意思不相一致的情形。內容錯誤，為法律行為之本質錯誤，可分為誤為之內容錯誤與誤認之內容錯誤。誤為之內容錯誤，指認識并不存在錯誤，只在表示階段，錯誤選用了不正確的語言符號或者進行了其它不正確的信息表達，以誤言、誤書、誤取等情形為典型。例如，欲言貸借權、誤言為地上權、欲書質押、誤書為抵押，等等。其擴張的意義，包括傳統民法上的“誤解”，即受領人的意思表示與表意人意思表示不一致的情形。擴張“錯誤”的意義，并非是指將在單方意思表示基礎上形成的錯誤概念，在合意主義的基礎上再行擴張，而是承認它在合意主義的情況下，有另一種完全不同的含義。承認基于合意主義的受領人意思表示與表意人意思表示不一致亦為民法錯誤之一，也符合中國化的語境。民法上的動機錯誤，為意思形成過程中的錯誤，以法律上的動機錯誤為例，可分為法律責任狀態的錯誤、法律義務狀態的錯誤、法律權利狀態的程度、法律效果錯誤，等等。

（二）錯誤的撤銷權規范構造之重塑

1內容錯誤撤銷權行使的規范構造。內容錯誤撤銷權行使的規范構造，包括：第一，存在內容錯誤，含誤為與誤認；第二，表意人因表意行為造成自己的損失。“重大”的經濟損失并非必須，但若損失微乎其微，甚至于表意人毫發無損，則無救濟的必要。因此，最高人民法院《民通意見》中的“較大損失”規定有其適用的空間。當然，不應將“較大損失”單純理解為經濟損失，精神損失如果較為嚴重，也可視為“較大損失”，得主張救濟；第三，表意人對表意行為無過錯。表意人，應自雙向觀察，做出意思表示的人與接受表意人的意思表示而為意思表示的人，均為表意人。2動機錯誤的撤銷權規范構造。動機錯誤原則上不能撤銷，因其損害交易安全。但是動機錯誤種類繁多，若在任何情況下都不允許撤銷，則可能有悖常理。因此，應在特定情況下，允許表意人撤銷動機錯誤：第一，單方動機錯誤情況下公序良俗原則的介入。在單方陷入動機錯誤的情況下，可以公序良俗原則介入予以救濟，前提為相對人故意違背善良風俗，對他人的動機錯誤惡意加以利用。此處有兩個要件：一是故意；二是違背善良風俗。二者缺一不可。第二，雙方動機錯誤情況下交易基礎理論的適用。梅迪庫斯先生曾明確指出，動機錯誤同時存在于表意人和表意受領人時，可依《德國民法典》第779條［15］以及交易基礎學說調整［11］567。交易基礎，在學說上有客觀交易基礎與主觀交易基礎之分，雙方動機錯誤為主觀交易基礎的缺失或者喪失。交易基礎缺失或者喪失規則的適用，一般應遵循以下規則：其一，判斷交易基礎缺失的情形是否在當事人可預知的范圍內。有兩個較為明確的標準：合意與立法文件。如果交易基礎的情形已經由當事人合意而在計劃之內，不宜作為交易之基礎。例如，附解除條件的合同中，如果所附解除條件為存在動機錯誤，則作為條件的可能發生的動機錯誤即非交易基礎。同樣，若法律上已經存在某種動機錯誤的處理規則，則此種動機錯誤也并非交易基礎，無交易基礎理論適用的可能性。還有一個屬于司法自由裁量的標準，即交易基礎受到干擾的情形，必須不是當事人已經預見到的東西；其二，判斷動機錯誤在交易上的重要性。在交易上是否具有重要性，通常依交易常識判斷。如果動機錯誤對于交易的發生不具有重要影響。例如，即便知悉動機錯誤的存在，當事人仍然可能做出同樣的交易，則動機錯誤在交易不具有重要性可以認定。在交易上的重要性，于雙務合同中，還應考慮到主觀等價性的破壞；其三，解釋先行。若交易瑕疵若通過合同解釋或者補充意思之解釋即可消除，也不存在交易基礎缺失或者喪失規則適用的可能性［11］653－663。德國學者一般認為，交易基礎缺失或者喪失規則的適用，受其民法典第242條的誠信信用原則的限制，以收束法官自由裁量的權力，將之限制一個較小的空間之內，確保司法裁判的可預見性與穩定性。上文提及的德國帝國法院的1916年判例，完全符合上述交易基礎缺失的四個方面的條件：一是抵押權順位依法律自動升進的這一動機錯誤情形的出現，表意人未有周全的考慮，法律對這一情形的出現也沒有適當的處理規則；二是表意人未預見，又因不是雙務合同，無須考慮其等價性；三是德國民法中沒有特殊規則的適用排除交易基礎缺失或者喪失規則的適用；四是這種情形的出現顯然不是一個簡單的表達方面的瑕疵，沒有辦法通過解釋的方式予以排除。于是，上述1916年判例，其所涉法律關系的撤銷如不違背誠實信用原則，可以適用交易基礎缺失規則予以處理。

五、結語

學術上如果缺乏爭論，就很難出現百花齊放、百家爭鳴的學術興盛景象，且不爭論亦無法使真理得以呈現。2005年尤其是2013年以來，學界就民法上的錯誤規則究竟采用一元論還是二元論所進行爭論，使原本沉寂的學術爭論一時趨于熱烈。這種幾乎單向度的爭論，既具有解構性質，也具有建構性質。所解構者，為已在民法學上幾成通論的二元錯誤論，而欲建構者，主要為主要源于日本民法的一元錯誤論。一元錯誤論，由于其固有概念缺陷與制度缺陷與一元論者的論證缺陷，而終無法撼動二元錯誤論的傳統主流地位。就二元錯誤論本身而言，雖然嚴格遵守內容錯誤與動機錯誤的區分，確立動機錯誤不得撤銷為其一般規則，是其固有內容，但是若將此規則固化，抱殘守缺，則不能適應千變萬化的現實生活。因此，應引入公序原則與內核為誠實信用原則的交易基礎學說，以軟化動機僵化的區分論規則體系，使得二元錯誤論規則更加符合民法的精神，提升其解決現實問題的功用，當為不二之選。

作者:雷秋玉 單位:昆明理工大學

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