民法和商法的關(guān)聯(lián)研究

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民法與商法在性質(zhì)上同屬于私法，二者共同構(gòu)筑了完整的私法大廈，所謂私法即為民商法。商法所使用的基本原則已被民法所吸收，這體現(xiàn)了民法的包容性和擴(kuò)張性。如果從法律價(jià)值的角度講，民法與商法有著共同的使命，均以社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象，但是二者不同的價(jià)值取向成為了學(xué)者們要求重視商法的獨(dú)立性的理論依據(jù)。

一、商事法律發(fā)展簡(jiǎn)述

一般認(rèn)為，真正意義上的商法起源于中世紀(jì)地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易，由于商品貿(mào)易的迅速發(fā)展，“商人”作為一個(gè)獨(dú)立的階層開(kāi)始出現(xiàn)，并專(zhuān)門(mén)從事商事交易，為了適應(yīng)商人階層商事交易活動(dòng)的需要，“商人法”應(yīng)運(yùn)而生。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《法國(guó)商法典》的頒布標(biāo)志著現(xiàn)代意義商法的形成，該法典由商人主義發(fā)展到了商行為主義，即商行為法。從而也開(kāi)了大陸法系民商法分立的先河，1900年《德國(guó)商法典》在法國(guó)《法國(guó)商法典》商行為主義的基礎(chǔ)上發(fā)展了商主體主義的商事立法，提出確定商法適用應(yīng)兼顧商主體和商行為的標(biāo)準(zhǔn)。

在中世紀(jì)以前乃至古羅馬時(shí)期，商事交易的調(diào)整主要依靠民法，由于商業(yè)的急速發(fā)展，交易活動(dòng)的頻繁與規(guī)模的擴(kuò)大，商事交易所要求的迅捷性、營(yíng)利性、安全性等的保障，已難以由民法規(guī)范所包容。正如伯爾曼所言:“無(wú)論是從新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，都不足以應(yīng)付在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)的各種商業(yè)問(wèn)題。”11、12世紀(jì)尚且如此要求商法的獨(dú)立性，更何況18、19世紀(jì)，至此，商法可以說(shuō)是在古羅馬時(shí)期的民商合一體制下逐漸的相對(duì)獨(dú)立。

二、兩法同源卻異體

所謂同源即指兩法均為調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系而存在，在私法的大廈里不斷“成長(zhǎng)”，私法追求的法律精神是民法與商法的靈魂之所在，異體是指二者在各自的具體內(nèi)容上以及價(jià)值追求上有所不同，在法律體系中發(fā)揮著各自的職能。

(一)價(jià)值取向

雖然二者均為私法，但民法是純粹的私法，商法則帶有一定的公法性，在民法諸多項(xiàng)的價(jià)值目標(biāo)中，最基本的價(jià)值取向是公平，它可以具體化為平等、意思自治等。“在處理公平與其他民法原則的關(guān)系時(shí)采取的是公平優(yōu)先兼顧效益與其他。”①

而效益卻是商法的主導(dǎo)價(jià)值，這與商法所追求的宗旨———營(yíng)利性相關(guān)，即商法具有很強(qiáng)的功利性，當(dāng)商法中的效益與其他法律原則發(fā)生沖突時(shí)，采取的是效益優(yōu)先兼顧其他。例如:(1)將商主體的范圍擴(kuò)大，從自然人到公司。(2)對(duì)公平的犧牲。

例如有限責(zé)任公司中的有限責(zé)任制度，表面上看該制度是公司有效而又較為完美的組織形式之一，但是這一制度只是讓出資人承擔(dān)有限責(zé)任，那么就是將部分責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到了債權(quán)人身上，而債權(quán)人一方面不參加公司的經(jīng)營(yíng)與治理，另一方面也沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，卻要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這顯然有失公平。

(二)調(diào)整對(duì)象

民法調(diào)整的是平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商法調(diào)整的是平等主體之間的商事交易關(guān)系，這種交易關(guān)系僅僅為財(cái)產(chǎn)關(guān)系，一般不涉及人身關(guān)系，雖然民法主要調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系，但究其從民法產(chǎn)生到現(xiàn)在所應(yīng)追求的宗旨和精神來(lái)看，民法對(duì)人自身的價(jià)值、法律地位、權(quán)利義務(wù)的關(guān)注應(yīng)勝于對(duì)財(cái)產(chǎn)的關(guān)注，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)是附屬于人的，民法的目的在“人”。商法在調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系上有其特有的特點(diǎn)，即主體的商人性，營(yíng)利性，方式的營(yíng)業(yè)性及組織性。而營(yíng)利本身又要求目的的營(yíng)利性，時(shí)間上的營(yíng)利性，空間上的同一性。所以可以看出商事主體與一般的民事主體具有明顯的區(qū)別，那么主體所擁有的權(quán)利能力和行為能力就不同。

(三)民法規(guī)范的倫理性與商法規(guī)范的技術(shù)性

民法以追求主體人格獨(dú)立與被尊重為價(jià)值所在，所以民法具有較強(qiáng)的倫理性和道德性，尤其是涉及身份關(guān)系方面，與一國(guó)或地區(qū)的文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、民族精神有關(guān)。商法以營(yíng)利為宗旨，就營(yíng)利的正當(dāng)性來(lái)說(shuō)，更多的是獨(dú)立于道德和倫理的評(píng)價(jià)。在民商合一的國(guó)家里，基本上很少談及“商主體”和“商行為”這樣的概念，而只是規(guī)定民事主體和民事行為這樣的概念或范疇，民法中很多的概念、基本原則都具有相當(dāng)大的彈性。商法由于它的調(diào)整對(duì)象而具有專(zhuān)門(mén)性和職業(yè)性，商主體的地位也不像民事主體地位那樣自然就有，商主體需要根據(jù)法律的規(guī)定，履行一定的程序才能獲得。商法的立法技術(shù)是組織加行為，所以商法是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的直接調(diào)整，“有什么樣的市場(chǎng)交易方式和市場(chǎng)交易內(nèi)容，就應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。”②

商行為強(qiáng)調(diào)的是行為的外觀效力，商事交易活動(dòng)的交易當(dāng)事人，對(duì)于涉及到利害關(guān)系人利益的事項(xiàng)須進(jìn)行登記，并有公示告知的義務(wù)，公示于外的事實(shí)，即使與真實(shí)不相符，也不影響該行為的效力。當(dāng)然對(duì)于商主體成員內(nèi)部的糾紛的處理，應(yīng)以契約自由、意思自治的原則處理，這也是商法的強(qiáng)制性與自由性的應(yīng)有之義。

三、民商分合論

(一)民商合一

關(guān)于民商合一最早可以追溯到古羅馬時(shí)期，當(dāng)時(shí)實(shí)行的就是民商合一體制，并非當(dāng)時(shí)的商品交易不頻繁，當(dāng)時(shí)的商品交換十分繁榮，商人亦需要共同遵守的規(guī)則，于是商品交換的習(xí)慣法產(chǎn)生，這恰恰成為了民法的淵源。當(dāng)時(shí)的民商合一有其歷史必然性:

1．沒(méi)有社會(huì)分工，生產(chǎn)力落后。

2．商人尚未成為獨(dú)立的階層，主體多為商自然人，嚴(yán)格的講，不存在“法人”的概念及相應(yīng)的制度。

3．當(dāng)時(shí)商業(yè)的發(fā)展遠(yuǎn)不需要技術(shù)性強(qiáng)及大量的商事立法，加之立法經(jīng)驗(yàn)也不足。

4．羅馬民法博大精神，既然商事習(xí)慣都成為了當(dāng)時(shí)民法的淵源，那么民法就兼具了商法的特征。

現(xiàn)代意義上的民商合一產(chǎn)生于19世紀(jì)中葉，主張民商合一的學(xué)者認(rèn)為:

1．民法在私法體系中占據(jù)核心地位，具有很強(qiáng)的擴(kuò)張性和包容性。

2．“隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體具有普通性，也越來(lái)越普遍，法律不宜再以主體身份來(lái)提供特定的保護(hù)。”③

3．由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度，社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜，商法典已老化，僅僅依靠其本身的不斷修改已滿足不了社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的需求，卻只是以大量的商事法規(guī)在支撐。

4．民商分立的局限性，導(dǎo)致了學(xué)術(shù)界對(duì)民商合一體制的再度倡導(dǎo)。

綜上所述，以上民商合一的理由依舊缺乏說(shuō)服力，究其第二個(gè)理由論，所謂商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致人的異化，只能說(shuō)是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人越來(lái)越多，但主體參與市場(chǎng)的形式也越來(lái)越多，不是所有參與者都是商人。雖然商法典在老化，但是商事法律的發(fā)展因商業(yè)的發(fā)展速度而有太多的不確定性，修改的速度也許都趕不上商業(yè)發(fā)展的速度，同時(shí)因?yàn)樯虡I(yè)的發(fā)展，從而會(huì)產(chǎn)生太多的新社會(huì)因素以及越來(lái)越復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，那么就會(huì)使得商事法律的特殊性更明顯，民商合一只會(huì)使商事法律的司法實(shí)踐變得更尷尬。同時(shí)民法即使有擴(kuò)張性，也不能夠包羅私法領(lǐng)域的“萬(wàn)象”，如果那樣的話，民法也就“變味”了。我們也不能認(rèn)為在市場(chǎng)活動(dòng)普遍繁榮的情況下，民事主體就和商事主體相融合，更何況兩種主體具有明顯的差別，兩種主體“個(gè)性”不同，又何以相融。

(二)民商分立

所謂民商分立，即在民法典之外，獨(dú)立制定商法典，各成體系，這是民商分立的最典型的一個(gè)層次。從更深的層面講，民商分立還應(yīng)有另一層次的含義，就是在運(yùn)行機(jī)制上，二者應(yīng)相互依存，共同致力于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)整，不可否認(rèn)，民商分立在不同程度上適應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的需要，促進(jìn)了商法立法技術(shù)的提高，能夠更快、更便捷的解決商事糾紛，有利于法律的創(chuàng)新，是對(duì)民法與商法“同源異體”的呼應(yīng)。

法律的產(chǎn)生植根于時(shí)代的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景，同樣民商合一或分立同樣離不開(kāi)時(shí)代背景，而在這樣一個(gè)商品經(jīng)濟(jì)空前繁榮的時(shí)代里，追求商法的獨(dú)立性有其歷史必然性，可以說(shuō)是民商分立的體現(xiàn)，但屬于民商分立第二層次的含義。

四、略談我國(guó)商事法律

民商合一還是民商分立，在我國(guó)民商法學(xué)界已成為了一個(gè)“嚼不爛”，吞下去又難以消化的話題，討論是激烈的，立法的抉擇也是“痛苦”的，而通常認(rèn)為我國(guó)目前采取的是一種民商合一的立法模式，但究其實(shí)質(zhì)并非如此，說(shuō)民商合一實(shí)屬牽強(qiáng)，因?yàn)榭v觀我國(guó)的商事立法，可見(jiàn)立法機(jī)關(guān)采取的是保守而又務(wù)實(shí)的立法方法，公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法等重要的商事法律，均是以單行商事立法的模式出現(xiàn)，民法領(lǐng)域有《民法通則》，商法領(lǐng)域沒(méi)有《商法通則》，更談不上商法典，司法實(shí)踐中，商事審判在一定程度上依賴(lài)于民法的基本原則，在沒(méi)有商事統(tǒng)一立法，沒(méi)有商事總則的指導(dǎo)下，商事法律的單行法，顯得尤為單一，猶如“一盤(pán)散沙”缺乏統(tǒng)帥一樣。所以以單行商事法律的立法模式來(lái)構(gòu)建我國(guó)的商法體系，足以看出商法獨(dú)立的重要性，嚴(yán)格的講，這仍是一種民商分立模式。

不可否認(rèn)民法中一系列制度的一般規(guī)定，是商法中相關(guān)內(nèi)容的基本范疇。我國(guó)從開(kāi)始就沒(méi)有過(guò)獨(dú)立的商人階層，更何況商事習(xí)慣，沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)也沒(méi)有立法基礎(chǔ)，相關(guān)法學(xué)理論研究不深，所以民商分立體制不符合我國(guó)的國(guó)情。但又基于商法的特性，再加上我國(guó)的商事活動(dòng)在國(guó)際上的異常頻繁，不重視商法的獨(dú)立性，又難以滿足社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求，所以民商合一的體制難免有太多的牽強(qiáng)之處。但商事法律關(guān)系仍舊是一種廣義的民事法律關(guān)系，所以在對(duì)很多制度的規(guī)范方面采取的是從民法中直接拿來(lái)的方式，比如商法中的法律責(zé)任體系。如果從民商相對(duì)分離的角度講，制定類(lèi)似于《民法通則》的《商法通則》來(lái)解決商事法律“一盤(pán)散沙”的現(xiàn)狀也未嘗不可，民法通則緊抓民法的主導(dǎo)價(jià)值，而商法通則緊抓商法的主導(dǎo)價(jià)值，并且重點(diǎn)在立法技術(shù)上突破，使得彼此在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中互補(bǔ)、交融，共同構(gòu)筑完整而又牢固的私法大廈。

目前，對(duì)民商分合論的研究已變的不再重要，而重要的是在這樣的時(shí)代背景下應(yīng)該更多的注重立法技術(shù)的完善，不可脫離現(xiàn)狀追求統(tǒng)一而“唯法典化”，應(yīng)追求法律價(jià)值與法律技術(shù)的統(tǒng)一。法律制度、立法技術(shù)因?yàn)樾枰艜?huì)變得完美，我們應(yīng)該有一套屬于中國(guó)特色的民商事立法體系，而不能熱衷于西方的民商合一或民商分立的抉擇。