建設(shè)健全民法體系研究論文

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關(guān)鍵詞:中國(guó)民法學(xué)；理論體系；轉(zhuǎn)型

內(nèi)容提要:建立中國(guó)民法學(xué)理論體系是改革開放以來(lái)中國(guó)民法學(xué)界的一致追求。如果把改革開放以來(lái)的中國(guó)民法學(xué)置于百年中國(guó)民法學(xué)的發(fā)展史上加以考察，那么建立中國(guó)民法學(xué)的理論體系的實(shí)質(zhì)是，努力實(shí)現(xiàn)中國(guó)民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型。就當(dāng)下的中國(guó)民法學(xué)理論體系的總體情況來(lái)看，我們還不能說(shuō)已經(jīng)建立了成熟的中國(guó)民法學(xué)理論體系。這里仍存在著一些基本的問(wèn)題需要進(jìn)一步加以探討。

早在1985年，佟柔教授就指出中國(guó)民法學(xué)的任務(wù)之一是“建立中國(guó)民法學(xué)理論體系。”[1]當(dāng)年，在蘇州召開的中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)上，中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)甘重斗也指出，民法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究要“適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制改革的要求，不斷完善我國(guó)民法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的理論，逐步建設(shè)具有中國(guó)特色的民法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論體系。”[2]可以說(shuō)，建立中國(guó)民法學(xué)理論體系是改革開放以來(lái)中國(guó)民法學(xué)界的一致追求。

如果把改革開放以來(lái)的中國(guó)民法學(xué)置于百年中國(guó)民法學(xué)的發(fā)展史上加以考察，那么建立中國(guó)民法學(xué)的理論體系的實(shí)質(zhì)是，努力實(shí)現(xiàn)中國(guó)民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型。建國(guó)后直至改革開放之初，前蘇聯(lián)式的民法學(xué)雖然“無(wú)學(xué)”，但并不缺乏其理論體系，只不過(guò)那是一種服務(wù)于高度集權(quán)的經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的理論體系。這種民法學(xué)理論體系不能滿足中國(guó)市場(chǎng)化改革的需要，也不滿足中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的需要，因此中國(guó)民法學(xué)界必須徹底擺脫這種民法學(xué)理論，重新構(gòu)建能夠滿足市場(chǎng)化改革和法治國(guó)家建設(shè)需要的新的民法學(xué)理論體系，也就是徹底實(shí)現(xiàn)民法學(xué)自身的理論轉(zhuǎn)型。因此，實(shí)現(xiàn)民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型構(gòu)成了建立中國(guó)民法學(xué)理論體系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

從這個(gè)層面來(lái)看，經(jīng)過(guò)30年的努力，應(yīng)該說(shuō)建立中國(guó)民法學(xué)理論體系的任務(wù)已經(jīng)初步完成。中國(guó)民法學(xué)順應(yīng)了市場(chǎng)化改革和法治國(guó)家建設(shè)的歷史潮流，從民法的定位（調(diào)整對(duì)象）和定性（私法）入手，以全面推進(jìn)反映私法理念的民法制度建設(shè)為重點(diǎn)，初步建立起以私法理念為基礎(chǔ)的新的民法學(xué)理論體系，基本實(shí)現(xiàn)了民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型。這一新的民法學(xué)理論體系，完全不同于前蘇聯(lián)的民法學(xué)理論體系，而與清末至民國(guó)時(shí)期繼受而來(lái)的民法學(xué)以及現(xiàn)代西方大陸法系民法學(xué)理論體系卻有著理論上的淵源聯(lián)系。

然而，中國(guó)民法學(xué)界希冀的建立中國(guó)民法學(xué)理論體系理應(yīng)是指成熟的民法學(xué)理論體系，就當(dāng)下的中國(guó)民法學(xué)理論體系的總體情況來(lái)看，我們還不能說(shuō)已經(jīng)建立了成熟的中國(guó)民法學(xué)理論體系。這里仍存在著一些基本的問(wèn)題需要進(jìn)一步加以探討。

一、關(guān)于“中國(guó)特色”與民法制度及理論創(chuàng)新問(wèn)題

在當(dāng)下的中國(guó)理論界，總有一種習(xí)慣，在中國(guó)的社會(huì)科學(xué)前冠以“中國(guó)特色”，以強(qiáng)調(diào)中國(guó)社會(huì)科學(xué)理論所具有的某種特殊性。這種理論現(xiàn)象也同樣存在于民法學(xué)界，習(xí)慣將中國(guó)民法學(xué)稱之為“中國(guó)特色”民法學(xué)，如“中國(guó)化的民法學(xué)理論體系”、“中國(guó)特色的物權(quán)法理論體系”、“中國(guó)特色的合同法理論體系”。[3]這種理論習(xí)慣固然與“中國(guó)特色社會(huì)主義理論”和“中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論”等當(dāng)下盛行的政治觀念有關(guān)，然而也著實(shí)反映了中國(guó)民法學(xué)界存在著一種追求民法制度創(chuàng)新和民法學(xué)理論創(chuàng)新的思潮。

基于中國(guó)市場(chǎng)化的改革所具有的特殊性以及民法制度和理論與這場(chǎng)改革之間存在著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)而言，追求民法的制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)新，當(dāng)然無(wú)可非議，且亦順理成章。尤其是當(dāng)中國(guó)經(jīng)過(guò)了30年的經(jīng)濟(jì)快速增長(zhǎng)，正以大國(guó)之勢(shì)迅速崛起之時(shí)，中國(guó)民法學(xué)界發(fā)出了制定一部與法國(guó)民法典、德國(guó)民法典媲美的“立于人類最優(yōu)秀民法典之林”的中國(guó)民法典的呼吁，[4]力求在民法制度和民法學(xué)理論上有所創(chuàng)新，創(chuàng)建具有“中國(guó)特色”的民法制度和民法學(xué)理論，就更具有了歷史和時(shí)代的使命感。

然而，筆者認(rèn)為，中國(guó)民法學(xué)界大可不必過(guò)渡強(qiáng)調(diào)制度和理論創(chuàng)新，中國(guó)民法學(xué)理論體系也大可不必非得具有“中國(guó)特色”不可，沒有制度和理論創(chuàng)新，不具有“中國(guó)特色”，但卻能滿足市場(chǎng)化改革和法治國(guó)家建設(shè)需要的民法學(xué)理論，她也可以成為中國(guó)的民法制度和民法學(xué)。事實(shí)上，如果我們將改革開放以來(lái)所建立的民法制度和民法學(xué)理論與西方社會(huì)尤其是大陸法系國(guó)家或地區(qū)的民法制度和私法理論加以比較的話，我們不難發(fā)現(xiàn)，其間的共性遠(yuǎn)大于個(gè)性（即所謂“特色”）。總體來(lái)看，改革開放以來(lái)中國(guó)的民法制度和民法學(xué)理論建設(shè)其實(shí)并無(wú)多少創(chuàng)新和“中國(guó)特色”，其大多內(nèi)容不是來(lái)自大陸法系就是來(lái)自英美法系或者國(guó)際公約。例如，備受學(xué)者稱道的1999年《合同法》，總體架構(gòu)來(lái)自大陸法系的債法，部分內(nèi)容（例如，第108條關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定、第402條關(guān)于間接的規(guī)定）則借鑒自英美法，總計(jì)428條，大概沒有來(lái)源的僅有127條關(guān)于合同管理的規(guī)定，其他均有出處，因此很難說(shuō)是具有多少制度和理論的創(chuàng)新，也很難說(shuō)有中國(guó)的“特色”。

2007年頒行的《物權(quán)法》總體結(jié)構(gòu)上采取德國(guó)物權(quán)體系（所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)），其間最具特色的建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包權(quán)則屬于用益物權(quán)，未能超越德國(guó)的物權(quán)體系。真正具有“中國(guó)特色”的是按照所有制標(biāo)準(zhǔn)的所有權(quán)分類（即將所有權(quán)分為國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)）以及關(guān)于國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的特殊規(guī)定（其實(shí)這也來(lái)自前蘇聯(lián)），則倍受學(xué)者詬病，很難值得中國(guó)民法學(xué)界為此“中國(guó)特色”而榮耀。

在中國(guó)民事立法（尤其是民法典編纂）的問(wèn)題上，一些曾經(jīng)倍受學(xué)者稱道的具有“中國(guó)特色”的制度創(chuàng)新或者理論創(chuàng)新，其實(shí)與民法學(xué)的理論幼稚性不無(wú)關(guān)系，不值得作為“中國(guó)特色”的榮耀來(lái)彰顯。例如，1986年《民法通則》有兩項(xiàng)制度應(yīng)該算是很有“中國(guó)特色”的，但是其間表現(xiàn)出來(lái)的卻是理論的不成熟性。

一是基于法律行為合法性的本質(zhì)判定，創(chuàng)設(shè)了一套新的法律行為概念體系。當(dāng)時(shí)的民法學(xué)界從法律行為的合法性出發(fā)，認(rèn)為無(wú)效的法律行為不是法律行為，并認(rèn)為傳統(tǒng)民法上無(wú)效法律行為是一個(gè)自相矛盾的概念。[5]為了避免這種概念的矛盾，《民法通則》創(chuàng)設(shè)了“民事行為”的上位概念，在這一上位概念下，將合法的行為稱為民事法律行為（法律行為），將不合法的民事行為稱為“無(wú)效的民事行為”或“可變更、可撤銷的民事行為”，由此形成了與傳統(tǒng)民法完全不同的一套概念體系。然而，這一新的概念體系純屬添亂。其一，造成新的概念矛盾。例如，民事法律行為具有合法性，能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果；反之不具有合法性的行為是“無(wú)效的民事行為”或“可變更、可撤銷的民事行為”，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。但是，“可變更、可撤銷的民事行為”并非當(dāng)然無(wú)效，如果行為人沒有行使撤銷權(quán)，那么它就是有效的，可以產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。這種有效的行為按理應(yīng)屬于“民事法律行為”，可是它又不能被稱為“民事法律行為”，而只能被稱為“可變更、可撤銷的民事行為”。其二，現(xiàn)實(shí)生活中本無(wú)“法律行為”，法律行為是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的各種合同、遺囑等行為的理論抽象，法律行為和無(wú)效法律行為與現(xiàn)實(shí)法律生活的合同和無(wú)效合同、遺囑和無(wú)效遺囑在概念上是完全對(duì)應(yīng)的，其間不發(fā)生概念使用的混亂。然而，如果按照《民法通則》關(guān)于法律行為合法性理論的邏輯，無(wú)效法律行為的概念是自相矛盾的，那么無(wú)效合同和無(wú)效遺囑的概念也應(yīng)該是矛盾的，因此人們也就不能使用無(wú)效合同和無(wú)效遺囑的概念。那么，人們又該怎么稱呼這種無(wú)效的合同和無(wú)效的遺囑呢？對(duì)于這樣的問(wèn)題，《民法通則》以及法律行為合法性理論并沒有給出解決的辦法。于是出現(xiàn)了法律行為的理論和實(shí)際生活相脫離的概念使用狀況，一方面理論上不再使用無(wú)效法律行為的概念，但另一方面現(xiàn)實(shí)法律生活中無(wú)效的合同依然是合同，無(wú)效的遺囑依然還是遺囑，法律概念的使用更為混亂。[6]

二是《民法通則》將違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任統(tǒng)一在民事責(zé)任之下，獨(dú)立成章。這一法例曾經(jīng)被中國(guó)學(xué)者認(rèn)為是反映“新時(shí)代的要求”和“新思潮”的一大特色，[7]“是世界民事立法史上的重大突破”。[8]然而，這一制度創(chuàng)新造成的直接后果就是民法教科書內(nèi)容和民法理論教學(xué)的混亂。在一些尊崇這一法例的民法教科書的知識(shí)體系里，債和合同部分沒有關(guān)于違約責(zé)任或債不履行責(zé)任的內(nèi)容，違約責(zé)任或債不履行責(zé)任的內(nèi)容則安排在民事責(zé)任內(nèi)。更為嚴(yán)重的是，基于這種立法例，一些教科書致力于民事責(zé)任一般原理的構(gòu)建。然而，從他們所構(gòu)建的民事責(zé)任一般原理來(lái)看，主要是從侵權(quán)責(zé)任的理論中提煉出來(lái)的，用于指導(dǎo)侵權(quán)民事責(zé)任應(yīng)無(wú)問(wèn)題，但是用于指導(dǎo)違約責(zé)任則有問(wèn)題，民事責(zé)任的一般原理與違約責(zé)任之間存在格格不入的現(xiàn)象。這主要表現(xiàn)在構(gòu)成民事責(zé)任一般原理的核心的責(zé)任構(gòu)成理論方面。試圖構(gòu)建民事責(zé)任一般原理的學(xué)者，搬用侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件理論，作為民事責(zé)任的責(zé)任構(gòu)成理論，并都采取四要件說(shuō)，即民事責(zé)任構(gòu)成的要件包括：行為違法、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀過(guò)錯(cuò)。[9]然而，當(dāng)我們將這四要件用于違約責(zé)任時(shí)，發(fā)現(xiàn)違約責(zé)任根本無(wú)法套用這一責(zé)任構(gòu)成的理論。違約責(zé)任的形式有強(qiáng)制履行（繼續(xù)履行）、違約金、賠償損失以及定金。這些責(zé)任形式對(duì)于責(zé)任構(gòu)成要件的要求是不同的，并不適用民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件。強(qiáng)制履行因金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)而有區(qū)別。金錢債務(wù)只要存在違約行為，債權(quán)人即可請(qǐng)求強(qiáng)制履行，并不要求其他條件。[10]非金錢債務(wù)適用強(qiáng)制履行的條件是：一是有違約行為；二是合同的履行仍然可能，包括事實(shí)上可能和法律上可能，如果事實(shí)上已經(jīng)不可能履行或者法律上不可能履行的，不適用強(qiáng)制履行。[11]除此之外，強(qiáng)制履行不要求其他條件，既不考慮損害和因果關(guān)系，也不要求過(guò)錯(cuò)。違約金責(zé)任取決于合同對(duì)違約金的約定，如果當(dāng)事人沒有約定違約金，不存在支付違約金問(wèn)題。如果合同約定了違約金，那么只要發(fā)生約定的違約行為，相對(duì)人即可依據(jù)合同約定請(qǐng)求違約人支付違約金。這里原則上不必考慮損害、因果關(guān)系和過(guò)錯(cuò)的因素。當(dāng)約定的違約金數(shù)額與可能造成的損失相比過(guò)高或者過(guò)低時(shí)，當(dāng)事人方可請(qǐng)求法院適當(dāng)減少或增加。[12]此時(shí)違約金的支付與損失有一定的關(guān)系，但仍不屬于民事責(zé)任所要求的損害和因果關(guān)系要件。至于過(guò)錯(cuò)，只有在免責(zé)事由時(shí)才給予考慮，也就是說(shuō)如果違約行為是因不可抗力或相對(duì)人的過(guò)錯(cuò)所致，那么債務(wù)人可以主張免責(zé)免除違約金責(zé)任。但如果不存在免責(zé)事由，債務(wù)人仍應(yīng)對(duì)承擔(dān)自己的違約行為承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，而不必考慮債務(wù)人是否確有過(guò)錯(cuò)。賠償損失責(zé)任的承擔(dān)，取決于違約行為是否造成了相對(duì)人的損失，因此違約賠償要求違約行為、損害以及因果關(guān)系三個(gè)條件，但對(duì)于過(guò)錯(cuò)原則上不予考慮。只要違約行為造成相對(duì)的損失，違約人即負(fù)有賠償相對(duì)人所受損失的責(zé)任。過(guò)錯(cuò)也僅僅作為是否免責(zé)的一個(gè)考量因素。定金的情形與違約金相似，取決于合同關(guān)于定金的約定和違約行為，而不要求其他條件。由此可見，民事責(zé)任的一般構(gòu)成要件并不適用于違約責(zé)任。除了責(zé)任構(gòu)成要件的理論外，民事責(zé)任的一般原理中有關(guān)有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任、[13]財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任、按份責(zé)任和連帶責(zé)任等民事責(zé)任分類的理論，免責(zé)事由中的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，都無(wú)法適用于違約責(zé)任。民事責(zé)任的一般原理之牽強(qiáng)可見一斑。[14]

鑒于《民法通則》創(chuàng)立的這一立法例存在的問(wèn)題，曾幾何時(shí)，這一最具“中國(guó)特色”的民法制度創(chuàng)新很快就被立法所拋棄，1999年的《合同法》將違約責(zé)任收歸合同（債）制度，獨(dú)立的民事責(zé)任制度及其理論已經(jīng)失去了“半壁江山”。

當(dāng)前，侵權(quán)責(zé)任法的單獨(dú)立法雖然已成定勢(shì)，但這是在無(wú)民法典的情勢(shì)下進(jìn)行的立法活動(dòng)，如同此前頒行的《合同法》、《物權(quán)法》以及更早些的《婚姻法》和《繼承法》均采取單獨(dú)立法一樣。如果在編纂民法典的情勢(shì)下，講究體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ淠芊袢萑糖謾?quán)責(zé)任制度在實(shí)質(zhì)上保持其獨(dú)立于債的地位，仍屬疑問(wèn)。相反，從主流學(xué)者的觀點(diǎn)來(lái)看，無(wú)論是侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編的主張還是在債法體系內(nèi)安排侵權(quán)行為的主張，一個(gè)共同的認(rèn)識(shí)卻是：侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因之一。例如，極力主張侵權(quán)行為法獨(dú)立的王利明教授，在其主持的《中國(guó)民法典草案建議稿》中設(shè)有債法總則編，并且規(guī)定債的發(fā)生根據(jù)包括侵權(quán)行為（第1153條），侵權(quán)行為編（第八編）規(guī)定的侵權(quán)行為后果也主要是損害賠償（債），其所以主張侵權(quán)行為獨(dú)立成編，主要原因在于侵權(quán)行為的后果不限于損害賠償，還包括賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任，后者不屬于債。[15]然而，只要承認(rèn)侵權(quán)行為的后果主要是損害賠償（債），將侵權(quán)行為從債法體系中分離出去就缺乏充分的理論依據(jù)，或者說(shuō)其所構(gòu)建的民法典體系就無(wú)法達(dá)到“自圓其說(shuō)”的最低理論要求。

此外，在中國(guó)民法學(xué)的理論發(fā)展中，關(guān)于國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)的討論，關(guān)于民法典編纂體例的“主義”之爭(zhēng)，關(guān)于制定物權(quán)法還是制定財(cái)產(chǎn)法的爭(zhēng)論，也在一定程度上表現(xiàn)出理論的不成熟性。

由此看來(lái)，在中國(guó)民事立法及其理論研究中，所謂制度創(chuàng)新或理論創(chuàng)新，未必是理論成熟的表現(xiàn)，相反則很可能是理論不成熟性的表現(xiàn)。基于不成熟的理論的制度創(chuàng)新或理論創(chuàng)新，是不可取的，更不能作為“中國(guó)特色”使人產(chǎn)生榮耀感。

實(shí)際上，誠(chéng)如蘇力所言，“法學(xué)關(guān)注的一個(gè)國(guó)家內(nèi)整個(gè)社會(huì)相對(duì)長(zhǎng)期的穩(wěn)定秩序”，決定了“法學(xué)是一個(gè)比較保守的學(xué)科”，“法學(xué)從來(lái)就不是以其新穎、玄妙、想像力而獲得人們的青睞，而是以它的熟悉、便利和重復(fù)性而與人們相伴隨”，“法學(xué)實(shí)在是太缺乏新意了”。[16]中國(guó)民法學(xué)也是如此。盡管中國(guó)改革開放以來(lái)處在急劇的社會(huì)變革之中，尚未形成“整個(gè)社會(huì)相對(duì)長(zhǎng)期的穩(wěn)定秩序”，但是由于中國(guó)改革的目標(biāo)取向是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制則并非新生事物，因此建立在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的民法制度及理論體系也不是新生事物。西方社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和市民社會(huì)歷經(jīng)數(shù)百年的歷史，其制度與理論則可追溯到古代羅馬，因此其法律制度和私法理論構(gòu)建已經(jīng)相當(dāng)成熟。既然中國(guó)選擇了市場(chǎng)化改革的路子，那么歷史留給中國(guó)民法學(xué)者制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)建的際遇和空間實(shí)際上少之又少。[17]事實(shí)上，中國(guó)的民事立法也好，民法學(xué)理論研究也好，最近30年來(lái)，始終是在追隨發(fā)達(dá)國(guó)家（市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)），并無(wú)多少具有“中國(guó)特色”的制度創(chuàng)新。即便有些真正具有“中國(guó)特色”的民事制度，如典權(quán)，也不在立法者的視野內(nèi)。

因此，在中國(guó)民法的制度與理論構(gòu)建的認(rèn)知問(wèn)題上，筆者寧可主張，中國(guó)民法學(xué)是“中國(guó)”的民法學(xué)，但可以不是“中國(guó)特色”的民法學(xué)。

二、關(guān)于民法學(xué)的學(xué)術(shù)共識(shí)問(wèn)題

學(xué)術(shù)共識(shí)是構(gòu)建學(xué)術(shù)平臺(tái)的基礎(chǔ)，是學(xué)者開展學(xué)術(shù)研究，進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話、學(xué)術(shù)交流的必要前提。如果學(xué)者之間缺乏基本的學(xué)術(shù)共識(shí)，“雞同鴨講”，學(xué)術(shù)對(duì)話和學(xué)術(shù)交流就很難進(jìn)行，學(xué)術(shù)研究也就很難展開，也就談不上學(xué)術(shù)平臺(tái)的構(gòu)建，學(xué)術(shù)水平的提升也將受到不利影響。

學(xué)術(shù)共識(shí)還是學(xué)科發(fā)展水平和成熟度的一種標(biāo)志。一般來(lái)說(shuō)，學(xué)術(shù)共識(shí)越多，“雞同鴨講”的現(xiàn)象就少，學(xué)術(shù)對(duì)話和交流也就順暢，學(xué)科的成熟度也就越高；反之，學(xué)術(shù)共識(shí)少甚至缺少基本的學(xué)術(shù)共識(shí)，“雞同鴨講”的現(xiàn)象就多，學(xué)術(shù)對(duì)話和學(xué)術(shù)交流就無(wú)法順暢，學(xué)科的成熟度相對(duì)也就低下。

學(xué)術(shù)共識(shí)是在學(xué)科發(fā)展過(guò)程中逐漸形成的共識(shí)，因此它帶有自發(fā)的特點(diǎn)。然而，當(dāng)一個(gè)學(xué)科的學(xué)術(shù)共識(shí)形成后，它就帶有一定的強(qiáng)制性，它要求參與學(xué)術(shù)對(duì)話和學(xué)術(shù)交流的學(xué)者必須尊崇已經(jīng)形成的學(xué)術(shù)共識(shí)。

作為學(xué)術(shù)平臺(tái)基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)共識(shí)，因?qū)W術(shù)平臺(tái)不同而有區(qū)別。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)學(xué)科的學(xué)術(shù)平臺(tái)包含著兩個(gè)組成部分：一是該學(xué)科內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺(tái)，參與這個(gè)平臺(tái)的學(xué)者主要是該學(xué)科的學(xué)者，該平臺(tái)的功能在于為本學(xué)科的學(xué)者提供學(xué)術(shù)對(duì)話的機(jī)會(huì)；二是該學(xué)科與其他學(xué)科的學(xué)術(shù)平臺(tái)，相對(duì)而言可稱之為外部平臺(tái)，參加該學(xué)術(shù)平臺(tái)的既包括該學(xué)科的學(xué)者，也包括其他學(xué)科的學(xué)者，該平臺(tái)的功能在于為該學(xué)科學(xué)者與其他學(xué)科的學(xué)者即不同學(xué)科的學(xué)者之間進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話提供機(jī)會(huì)。內(nèi)部平臺(tái)所要求的學(xué)術(shù)共識(shí)至少應(yīng)包括兩個(gè)層面：本學(xué)科價(jià)值的共識(shí)和本學(xué)科知識(shí)的共識(shí)。外部平臺(tái)所要求的學(xué)術(shù)共識(shí)則應(yīng)包括對(duì)進(jìn)行對(duì)話的學(xué)科所秉持的價(jià)值取向和該學(xué)科的知識(shí)體系的基本認(rèn)同。只有在存在著學(xué)術(shù)共識(shí)的前提下，學(xué)術(shù)對(duì)話和學(xué)術(shù)交流才是可能的，也才是正常的。

民法學(xué)的學(xué)術(shù)平臺(tái)也應(yīng)包括民法學(xué)科內(nèi)部進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話的內(nèi)部平臺(tái)和民法學(xué)科與其他法學(xué)學(xué)科以及其他人文社會(huì)科學(xué)學(xué)科進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話的外部學(xué)術(shù)平臺(tái)。由于外部學(xué)術(shù)平臺(tái)的學(xué)術(shù)共識(shí)問(wèn)題較為復(fù)雜，也超出本文的議題，這里不做討論。這里主要討論民法學(xué)內(nèi)部學(xué)術(shù)平臺(tái)構(gòu)建的學(xué)術(shù)共識(shí)問(wèn)題。

1．民法價(jià)值的共識(shí)。在民法價(jià)值方面，中國(guó)民法學(xué)經(jīng)過(guò)改革開放以后較長(zhǎng)時(shí)間的探索，現(xiàn)已基本確定，這就是主體平等（人格獨(dú)立）、權(quán)利保障（權(quán)利神圣）和意識(shí)自治（私法自治、契約自由）。尤其是意思自治，是民法的核心價(jià)值理念。民法學(xué)者在進(jìn)行學(xué)術(shù)對(duì)話和學(xué)術(shù)交流時(shí)應(yīng)尊崇這些民法價(jià)值共識(shí)，而不應(yīng)懷疑甚至任意否棄這些價(jià)值共識(shí)。如果在特定的民法問(wèn)題研究中，需要突破民法的價(jià)值共識(shí)，主張者應(yīng)該進(jìn)行充分的論證，如果不進(jìn)行充分的論證甚至根本不進(jìn)行論證，應(yīng)該認(rèn)為其理論主張不能成立。例如，在消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題上，主張賦予消費(fèi)者一方以法定權(quán)利，對(duì)經(jīng)營(yíng)者課以法定義務(wù)的，應(yīng)進(jìn)行充分的論證，闡明在現(xiàn)代社會(huì)，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間在商品信息、締約能力、權(quán)利救濟(jì)以及聯(lián)合結(jié)社等方面存在著的懸殊，確認(rèn)消費(fèi)者在市場(chǎng)交易中處在相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者的弱勢(shì)地位，法律有必要賦予消費(fèi)者一方以法定權(quán)利并對(duì)經(jīng)營(yíng)者課以相應(yīng)的法定義務(wù)，一定程度上糾正失衡的消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系，恢復(fù)其平等關(guān)系；否則，應(yīng)尊崇主體平等原則和意識(shí)自治原則，由當(dāng)事人在平等基礎(chǔ)上自主設(shè)定其間的權(quán)利義務(wù)。

盡管我們說(shuō)中國(guó)民法學(xué)已經(jīng)確立了以私法理念為基礎(chǔ)的理論體系，但是在民法價(jià)值共識(shí)層面上，仍然存在著一些不足。例如，在2005年《物權(quán)法（草案）》公開征求意見中，由北京大學(xué)鞏獻(xiàn)田教授的《公開信》引發(fā)的《物權(quán)法（草案）》“違憲”問(wèn)題的論爭(zhēng)中，一些學(xué)者包括部分民法學(xué)者僅僅根據(jù)憲法文本就否定《物權(quán)法（草案）》關(guān)于財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)的規(guī)定。這說(shuō)明人們?cè)谥黧w平等和權(quán)利保障問(wèn)題上沒有達(dá)成共識(shí)，這在多數(shù)民法學(xué)者看來(lái)幾乎屬于法律常識(shí)的問(wèn)題，竟然會(huì)引發(fā)一場(chǎng)全社會(huì)的大討論。在這一論爭(zhēng)中，民法學(xué)者不得不大費(fèi)心思去論證財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)原則。[18]

對(duì)民法價(jià)值缺乏共識(shí)的主要原因在于：民法的價(jià)值問(wèn)題關(guān)于人的自由、財(cái)產(chǎn)等，屬于憲法層面上公民基本權(quán)利問(wèn)題。然而，在中國(guó)現(xiàn)行憲法文本中，這些問(wèn)題并沒有得到真正解決。因此，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)中國(guó)大陸地區(qū)民法學(xué)論著存在著一個(gè)不同于臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)論著的理論現(xiàn)象，即大陸地區(qū)的民法學(xué)的論著，通常要花費(fèi)相當(dāng)?shù)钠鶃?lái)介紹或者論證主體平等、權(quán)利保障和意思自治這些民法的價(jià)值，而臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)論著所討論的均為民法制度層面的問(wèn)題，很少討論民法價(jià)值的問(wèn)題。這表明臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)里，民法價(jià)值共識(shí)不是一個(gè)問(wèn)題，而在大陸地區(qū)則是一個(gè)問(wèn)題。[19]也正因?yàn)槿绱耍诖箨懙貐^(qū)，竟然會(huì)發(fā)生以保障人民財(cái)產(chǎn)為使命的物權(quán)法被指責(zé)為“違憲”這種人不可思議的現(xiàn)象，也就可以得到合理的解釋了。

對(duì)民法價(jià)值缺乏共識(shí)的在一個(gè)原因是中國(guó)法學(xué)界對(duì)前蘇聯(lián)的社會(huì)主義法學(xué)理論的反思不足。在民法學(xué)界，幾乎看不到正面的對(duì)民法學(xué)的黨性理論、階級(jí)斗爭(zhēng)理論、簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)決定論、等問(wèn)題進(jìn)行反思的論述。缺乏反思，不能從思想意識(shí)上清除前蘇聯(lián)民法學(xué)理論的負(fù)面東西，就難免在民法價(jià)值的認(rèn)知上表現(xiàn)得“理不直、氣不壯”，[20]因而也就不可避免發(fā)生法的價(jià)值觀念的碰撞。

2．民法知識(shí)的共識(shí)。民法學(xué)是由一套以民法價(jià)值為基礎(chǔ)的，內(nèi)涵相對(duì)確定的概念、制度原理構(gòu)建起來(lái)的知識(shí)體系。對(duì)這一知識(shí)體系的共識(shí)是民法學(xué)者研究具體的民法問(wèn)題并開展對(duì)話和交流的必要基礎(chǔ)。倘若民法學(xué)者之間連什么是自然人、法人，什么是法律行為，什么是債，什么是物權(quán)和所有權(quán)，都無(wú)法達(dá)成共識(shí)的話，那么就很難談得上學(xué)術(shù)研究。如果民法學(xué)的研究還停留在解決上述這些基本概念、基本知識(shí)的爭(zhēng)議的層面的話，那么其理論水平之低下也就可想而知。

經(jīng)過(guò)改革開放之后30年的努力，民法學(xué)知識(shí)的共識(shí)在增強(qiáng)，一批由中國(guó)民法學(xué)者完成的知識(shí)體系較為完整、且內(nèi)容相對(duì)統(tǒng)一的民法教科書以及其他民法論著出版，表明中國(guó)民法學(xué)的知識(shí)體系基本建立起來(lái)，也取得了一定的共識(shí)。然而，中國(guó)民法學(xué)界在民法學(xué)知識(shí)的共識(shí)面，也還存在著某些不足，從改革開放以來(lái)民法學(xué)界的諸多論爭(zhēng)來(lái)看，有時(shí)問(wèn)題還相當(dāng)嚴(yán)重。

例如，從80年代，民法學(xué)界圍繞著國(guó)有企業(yè)改革問(wèn)題而展開了關(guān)于產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的研究，見解之多，論點(diǎn)之繁雜，真可謂眾說(shuō)紛紜。“法人所有權(quán)”、“絕對(duì)所有權(quán)”、“相對(duì)所有權(quán)”、“商品所有權(quán)”、“價(jià)值形態(tài)的所有權(quán)”、“實(shí)物形態(tài)的所有權(quán)”、“法律意義的所有權(quán)”、“經(jīng)濟(jì)意義的所有權(quán)”、“經(jīng)營(yíng)權(quán)”、“經(jīng)營(yíng)管理權(quán)”、“委托自主經(jīng)營(yíng)權(quán)”、“租賃權(quán)”、“用益權(quán)”、“占有權(quán)”等，[21]學(xué)者的想象力得到充分的發(fā)揮。然而，這場(chǎng)論爭(zhēng)并沒有取得共識(shí)，誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)。其原因之一在于缺乏民法學(xué)知識(shí)的共識(shí)這一基礎(chǔ)。且不說(shuō)“相對(duì)所有權(quán)”、“絕對(duì)所有權(quán)”、“商品所有權(quán)”、“價(jià)值形態(tài)的所有權(quán)”、“實(shí)物形態(tài)的所有權(quán)”、“法律意義的所有權(quán)”、“經(jīng)濟(jì)意義的所有權(quán)”這些個(gè)別學(xué)者生造的概念缺乏科學(xué)性，即使是不同學(xué)者所共同使用的“所有權(quán)”也不是同一的概念，他們均不是民法學(xué)上的以有體物為客體的表明財(cái)產(chǎn)歸屬的所有權(quán)概念。在這一問(wèn)題的論爭(zhēng)中，有的學(xué)者主張采取雙層所有權(quán)的結(jié)構(gòu)來(lái)界定國(guó)家和企業(yè)在企業(yè)財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利關(guān)系，但是這種見解從根本上違背了物權(quán)法上的“一物一權(quán)原則”，因而缺乏理論的說(shuō)服力。1993年，《中共中央關(guān)于建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決議》和《公司法》第4條提出法人財(cái)產(chǎn)權(quán)后，一些學(xué)者又提出“法人所有權(quán)說(shuō)”和“結(jié)合論”（認(rèn)為法人財(cái)產(chǎn)權(quán)是法人制度和經(jīng)營(yíng)權(quán)的結(jié)合）。[22]前者不顧公司財(cái)產(chǎn)的多元性（公司財(cái)產(chǎn)無(wú)論是股東的出資還是經(jīng)營(yíng)過(guò)程中積累的財(cái)產(chǎn)，都可能是多元的）決定的公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的多元特點(diǎn)，試圖以“法人所有權(quán)”來(lái)界定。顯然，這里所用的“所有權(quán)”概念就不是上述民法所有權(quán)的概念。后者則顯然違背法學(xué)的基本邏輯，主體與權(quán)利的結(jié)合將產(chǎn)生另一種權(quán)利，這是前所未聞的邏輯，也只有中國(guó)學(xué)者才會(huì)異想天開地想得出來(lái)。

上述表明，在國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的討論上，人們完全缺乏知識(shí)共識(shí)。這樣的理論研究，其學(xué)術(shù)價(jià)值也就微乎其微，除了一時(shí)的喧鬧和理論教訓(xùn)（浪費(fèi)學(xué)者精力）外，不會(huì)給中國(guó)的民法學(xué)理論體系增添什么有價(jià)值的東西。

又如，當(dāng)前民法學(xué)界圍繞著如何安排民法典的債法體系問(wèn)題，即是否應(yīng)設(shè)置債法總則、侵權(quán)法能否獨(dú)立于債等問(wèn)題，存在著爭(zhēng)論。[23]這里也同樣存在著欠缺知識(shí)共識(shí)的問(wèn)題。一些主張侵權(quán)法獨(dú)立的學(xué)者，或者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任不是債，或者認(rèn)為不完全是債。這就涉及到責(zé)任、債的概念的問(wèn)題。在民法學(xué)上，債被定義為特定當(dāng)事人之間一方請(qǐng)求他方為或不為一定行為（給付）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債的主要特征是相對(duì)性，此相對(duì)性由主體的特定性尤其是義務(wù)主體的特定性決定。債的財(cái)產(chǎn)性并不要求債本身須具有直接的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而在于當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，可以用財(cái)產(chǎn)來(lái)評(píng)價(jià)，既可以轉(zhuǎn)換為損害賠償關(guān)系。然而，在主張侵權(quán)法獨(dú)立的學(xué)者看來(lái)，債的財(cái)產(chǎn)性被理解為債的關(guān)系本身須具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的就不是債。因此，他們承認(rèn)侵權(quán)行為引起的損害賠償屬于債，但卻認(rèn)為賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)等責(zé)任不屬于債。[24]然而，他們并不將這一觀點(diǎn)貫徹到底，因?yàn)樗麄儾⒉环裾J(rèn)同樣不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的不作為債務(wù)（如鄰居之間約定夜間某一時(shí)段不得彈奏鋼琴，以免影響鄰居休息）也是債。這顯然是在債的概念上存在著分歧問(wèn)題，這些學(xué)者所理解的債與上述民法學(xué)上的定義已經(jīng)不完全相同。至于有的學(xué)者認(rèn)為責(zé)任不是債，這已經(jīng)違背了民法學(xué)上的通識(shí)，即責(zé)任是第二次的義務(wù)。[25]

再如，2001年，由鄭成思教授引起的關(guān)于是制定“物權(quán)法”還是制定“財(cái)產(chǎn)法”的爭(zhēng)論中，論戰(zhàn)的雙方均以大量的精力討論物權(quán)關(guān)系是“對(duì)物關(guān)系”還是“對(duì)人的關(guān)系”，討論“物”、“財(cái)產(chǎn)”、“物權(quán)”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)”這些基本概念的含義。其間，主張制定財(cái)產(chǎn)法的學(xué)者多立足于英美法系的角度思考問(wèn)題，而主張制定物權(quán)法的學(xué)者則主要從大陸法的傳統(tǒng)思考問(wèn)題。由于站在不同的角度，因此很難說(shuō)誰(shuí)有理誰(shuí)又無(wú)理。但這也反映了中國(guó)民法學(xué)界在知識(shí)共識(shí)方面存在問(wèn)題。[26]

由于缺乏民法學(xué)的知識(shí)共識(shí)，因此在民法的理論研究中，常常會(huì)出現(xiàn)這些現(xiàn)象：一些學(xué)者在使用民法的基本概念時(shí)，不遵守學(xué)界約定俗成的定義，很隨意地賦予它不同于固有的內(nèi)涵；對(duì)自己提出的理論主張不做充分的論證，對(duì)于不符合通識(shí)的理論主張，不是首先對(duì)通識(shí)觀點(diǎn)存在的理論缺陷作必要的分析；隨意地將自己的學(xué)術(shù)見解冠以“通說(shuō)”，以否定別人的理論主張；對(duì)于不同的學(xué)術(shù)見解，不做回應(yīng)和學(xué)術(shù)批評(píng)，即便做出回應(yīng)，也常常隨意曲解對(duì)方的觀點(diǎn)，或者貼上某某主義的標(biāo)簽，采取簡(jiǎn)單甚至粗暴的態(tài)度。因此，改革開放以來(lái)，中國(guó)民法學(xué)理論研究，尤其是在一些重大理論問(wèn)題的研究中，新觀點(diǎn)、新見解特別多，但有較高學(xué)術(shù)價(jià)值的見解和觀點(diǎn)則特別少。誠(chéng)如崔建遠(yuǎn)所言：“自言自語(yǔ)者多，批評(píng)回應(yīng)者少，看似一派興旺，實(shí)則繁而不榮”。[27]

造成中國(guó)民法學(xué)界在知識(shí)共識(shí)方面的欠缺的主要原因是：

第一，雖然改革開放以后民法教學(xué)和理論研究就已經(jīng)恢復(fù)，但是80年代的教學(xué)和研究基本上還是延續(xù)著前蘇聯(lián)民法學(xué)的內(nèi)容，并無(wú)太大的變化，只是進(jìn)入90年代后，才開始積極吸收大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)以及英美法系私法的理論素養(yǎng)。而且，在法學(xué)本科的教育中，民法學(xué)的教學(xué)明顯偏弱，基本功訓(xùn)練不夠。[28]因此，多數(shù)民法學(xué)者所受的民法學(xué)教育非常有限，存在著先天營(yíng)養(yǎng)不足的問(wèn)題。[29]這種先天的不足，導(dǎo)致了改革開放以來(lái)中國(guó)民法學(xué)界所進(jìn)行的諸多學(xué)術(shù)討論只是在一些概念上“打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”（如關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的討論），嚴(yán)重影響著知識(shí)共識(shí)的達(dá)成。

第二，中國(guó)民法學(xué)的知識(shí)來(lái)源，大體有三個(gè)：一是前蘇聯(lián)民法學(xué)；二是德日為代表的大陸法系民法學(xué)；三是英美法系的私法理論。現(xiàn)今的中國(guó)民法學(xué)實(shí)際上是以大陸法系的民法學(xué)為主體的包括前蘇聯(lián)民法學(xué)和某些英美法系的私法理論的“混合體”，而非單純的大陸法系民法學(xué)。這與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法學(xué)不同。后者除個(gè)別制度（如動(dòng)產(chǎn)抵押、信托）外，基本上是德國(guó)民法的翻版。這種不同的知識(shí)來(lái)源，很容易導(dǎo)致中國(guó)民法學(xué)者在學(xué)術(shù)對(duì)話中“各說(shuō)各話”，缺乏知識(shí)共識(shí)。

第三，改革開放后，中國(guó)民法學(xué)面臨的急迫任務(wù)主要是如何為改革服務(wù)和為民事立法服務(wù)，因此民法學(xué)者的主要精力都放在研究現(xiàn)實(shí)的社會(huì)問(wèn)題和立法問(wèn)題，絕大多數(shù)理論成果都?xì)w結(jié)到立法建議或者立法主張。在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，民法學(xué)者基本上滿足于民法教科書（還是前蘇聯(lián)式的民法教科書）層面上的知識(shí)（對(duì)于“宜粗不宜細(xì)”的立法來(lái)說(shuō)，這種教科書層面的知識(shí)也基本夠用），較少關(guān)注民法學(xué)的基礎(chǔ)理論問(wèn)題。這種狀態(tài)直到90年代后期隨著國(guó)家立法思路的轉(zhuǎn)變才逐漸得以改善。民法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題研究的缺失，既不利于民法學(xué)整體水平的提升，也不利于民法學(xué)知識(shí)共識(shí)的達(dá)成。縱觀改革開放以來(lái)的民法學(xué)重大理論問(wèn)題的討論以及歷次民法學(xué)年會(huì)的討論情況，不難發(fā)現(xiàn)，許多所謂的學(xué)術(shù)研討，都是在低水平的層面上展開，很少有較高水平的學(xué)術(shù)討論。

三、關(guān)于民法學(xué)研究的方法論問(wèn)題

梁慧星教授曾就王澤鑒教授批評(píng)臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)“一向疏于方法論之研究”一事，進(jìn)而指出：“我國(guó)大陸法學(xué)忽視方法之傾向更為嚴(yán)重，此是不爭(zhēng)之事實(shí)”。[30]由于研究方法對(duì)于民法學(xué)研究水平以及民法學(xué)理論體系構(gòu)建所具有的重要意義，90年代中期以來(lái)，民法學(xué)研究中存在的方法論問(wèn)題越來(lái)越受到民法學(xué)者的關(guān)注。1999年，孫憲忠教授著文指出，中國(guó)民法學(xué)者最擅長(zhǎng)的是“階級(jí)分析的研究方法”，“在許多民商法學(xué)的著述里，被表述得最為詳細(xì)的部分，不是民商法的各種具體規(guī)范以及有一系列規(guī)范組成的法律制度本身，而是這些規(guī)范或者制度的政治性質(zhì)、作用”，“這些充滿了如此之多的法律政治學(xué)的內(nèi)容、但缺乏法律規(guī)范和制度的探討的著述，像是以法律研究為手段所進(jìn)行的政治宣傳，或者至多只是法律政治學(xué)的研究，而不像是一門法律專業(yè)的研究成果”。[31]2006年，王軼博士著文指出：“我國(guó)迄今為止的民法學(xué)研究，在總體上呈現(xiàn)出的一個(gè)突出特點(diǎn)就是過(guò)分側(cè)重制度性研究”，由此帶來(lái)了兩個(gè)典型的缺陷：一是“自說(shuō)自話”；二是“自我封閉”。前者的“研究成果無(wú)法與其他民法學(xué)者進(jìn)行有效的學(xué)術(shù)交流，也無(wú)助于推動(dòng)民法學(xué)研究的進(jìn)展”；后者則“形成了人為的知識(shí)隔絕”。[32]王利明教授和周友軍博士在總結(jié)改革開放30年中國(guó)民法學(xué)時(shí)，指出“過(guò)去我們的研究方法比較側(cè)重于法律本身的解釋，過(guò)多依賴邏輯解釋方法，這就導(dǎo)致再發(fā)現(xiàn)問(wèn)題和解決問(wèn)題方面存在某些缺陷。為此，我們應(yīng)當(dāng)提倡在未來(lái)的民法學(xué)研究中加強(qiáng)實(shí)證研究，廣泛地運(yùn)用社會(huì)科學(xué)研究方法……應(yīng)當(dāng)注重借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)、歷史學(xué)、心理學(xué)甚至統(tǒng)計(jì)學(xué)等其他社會(huì)科學(xué)的研究方法。”[33]

筆者認(rèn)為，當(dāng)下中國(guó)民法學(xué)研究存在的方法論問(wèn)題遠(yuǎn)不止于上述層面，恐怕還有更為一般的理論研究層面問(wèn)題。

（一）“大膽假設(shè)”有余，“小心求證”不足

“大膽假設(shè)，小心求證”是胡適先生的治學(xué)名言。這一治學(xué)方法大體亦可用于民法學(xué)研究。改革開放以來(lái)，在民法對(duì)象、企業(yè)產(chǎn)權(quán)、農(nóng)村土地承包權(quán)、物權(quán)立法、人格權(quán)、侵權(quán)立法、民法法典化等重大實(shí)踐和立法問(wèn)題上，以及在民法的具體制度構(gòu)建方面，新觀點(diǎn)之多、新理論之多乃至新名詞之多，令人目不暇接。典型如企業(yè)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究，光是企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的提法就有十多種，從所有權(quán)一詞中衍生出了十多種新的所有權(quán)名詞。然而，仔細(xì)研讀提出這些新觀點(diǎn)、新理論和創(chuàng)設(shè)新名詞的著述，不難發(fā)現(xiàn)一個(gè)較為普遍的問(wèn)題，即“假設(shè)”（新觀點(diǎn)、新理論或新名詞的提出）是夠“大膽”的，但“求證”（包括證成與證反）卻明顯不夠“小心”。

“小心求證”不足主要表現(xiàn)在他們對(duì)提出新觀點(diǎn)、新理論或創(chuàng)設(shè)的新名詞的缺乏應(yīng)有的論證或者根本不做論證，或者雖然進(jìn)行了論證，但論證不充分、不嚴(yán)密，常常顧此失彼。

且不說(shuō)80年代關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)等問(wèn)題的研究存在的“大膽假設(shè)”有余、“小心求證”不足的問(wèn)題，以下在民法典編纂問(wèn)題的討論中的兩個(gè)具體例子，亦可見“大膽假設(shè)”有余、“小心求證”不足的問(wèn)題在當(dāng)下的中國(guó)民法學(xué)界依然存在。

例一：在民法典編纂體例的研究中，對(duì)于是否設(shè)立債法總則的問(wèn)題，一些持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，債法總則的內(nèi)容是從合同法中抽象出來(lái)的，對(duì)于不當(dāng)?shù)美o(wú)因管理和侵權(quán)行為素具有理論上的實(shí)用性，但在實(shí)踐中卻出現(xiàn)了“水土不服”的現(xiàn)象。[34]顯然這里涉及到對(duì)債法總則的歷史形成以及對(duì)不同類型的債的適用問(wèn)題的判斷。然而，在他們的論著中，我們看不到對(duì)這一問(wèn)題判斷的充分論證，既沒有對(duì)債法總則的形成歷史作必要的考察，也沒有對(duì)債法總則的規(guī)范對(duì)于各種具體債的適用問(wèn)題做一番具體的分析。顯然，論者是“大膽假設(shè)”了，但是卻沒能夠“小心論證”。[35]

例二：關(guān)于民事責(zé)任與債務(wù)的關(guān)系，自羅馬法以來(lái)，傳統(tǒng)私法學(xué)及各國(guó)或地區(qū)民法典均采取債務(wù)說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為民事責(zé)任的本質(zhì)是一種債務(wù)，“其所謂責(zé)任實(shí)為一定義務(wù)之違反后的效力或延伸的義務(wù)，亦稱為第二次義務(wù)”。[36]此說(shuō)在立法上表現(xiàn)為，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任均作為債的類型或內(nèi)容，安排在民法典的債編或相應(yīng)的債法體系里。[37]中國(guó)學(xué)者也有持債務(wù)說(shuō)的，認(rèn)為民事責(zé)任是一種特別債，[38]多數(shù)民法教科書也明確侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)之一。然而，在民法典編纂問(wèn)題的討論中，一種堅(jiān)持《民法通則》將責(zé)任與債務(wù)分離的成例的觀點(diǎn)則認(rèn)為責(zé)任是違反義務(wù)的后果，具有強(qiáng)制性，因而與債務(wù)不同。一些論者甚至用刑事責(zé)任和古代法上的具有“強(qiáng)制取得”意義的民事責(zé)任來(lái)證明今天民事責(zé)任所具有的不同于債務(wù)的特殊性。在這里，論者提出了與傳統(tǒng)理論不同的嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任與債務(wù)的觀點(diǎn)。但是，盡管論者做了相當(dāng)?shù)恼摖?zhēng)，但是不充分的。以“刑事責(zé)任”的強(qiáng)制性和古代法上的民事責(zé)任的強(qiáng)制性來(lái)論明今日之民事責(zé)任的強(qiáng)制性，更是不妥。僅就強(qiáng)制性而言，古代社會(huì)與當(dāng)今社會(huì)，國(guó)家司法權(quán)的配置不同，古代法允許債權(quán)人對(duì)違反債務(wù)的債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)實(shí)行“強(qiáng)制取得”，而今天的社會(huì)，這種對(duì)債務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)的“強(qiáng)制取得”之權(quán)力已經(jīng)從債權(quán)人轉(zhuǎn)移到國(guó)家，除非特殊情形，法律不再允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人采取強(qiáng)制措施。因此，今天之所謂責(zé)任，賦予債權(quán)人的權(quán)利，僅僅是請(qǐng)求債務(wù)人為或不為一定的權(quán)利，這與債無(wú)異，民事責(zé)任在歷史的演變中實(shí)現(xiàn)了對(duì)債的“依歸”。[39]

（二）固有方法欠嫻熟，借鑒的方法未消化

法學(xué)的研究方法大體可分為兩個(gè)部分：一是法學(xué)自身發(fā)展形成的固有之方法，如概念法學(xué)、比較法學(xué)、目的法學(xué)等；二是法學(xué)研究中借用其他社會(huì)科學(xué)的方法而形成的研究方法，如法史學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等。

馬克思主義法學(xué)就其研究方法而言，不過(guò)是將馬克思主義關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑關(guān)系的理論以及階級(jí)斗爭(zhēng)理論應(yīng)用于法學(xué)研究，因此嚴(yán)格說(shuō)來(lái)應(yīng)屬于后者。這種理論在前蘇聯(lián)和直至改革開放之初的中國(guó)，占據(jù)著統(tǒng)治地位，甚至是唯一被允許的研究方法，因此直至改革開放后相當(dāng)時(shí)期內(nèi)，中國(guó)民法學(xué)者最擅長(zhǎng)的就是這種研究方法。這也就是上引孫憲忠教授所批評(píng)的中國(guó)民商法學(xué)研究“充滿了法律政治學(xué)”的理論現(xiàn)象。馬克思主義法學(xué)的方法尤其是階級(jí)斗爭(zhēng)的理論由于把民法學(xué)變成“以法律手段進(jìn)行的政治宣傳”，變成階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，使得民法學(xué)喪失了其作為法律科學(xué)的存在，因而在改革開放以后逐漸從民法學(xué)理論研究中淡出，不僅不再占有主導(dǎo)地位，而且其不合理部分階級(jí)斗爭(zhēng)理論、簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定論基本上已經(jīng)退出民法學(xué)研究。鑒于此，筆者在此不再討論這種方法對(duì)與民法學(xué)研究的意義。

就法學(xué)研究固有的方法來(lái)說(shuō)，存在的問(wèn)題是由于法學(xué)教育的先天不足，人們還不能嫻熟的加以運(yùn)用。改革開放以后，法學(xué)教育和研究逐漸恢復(fù)，但直到90年代中期，法學(xué)教育和法學(xué)研究基本上不重視方法論（馬克思主義方法論除外）。90年代中期開始的關(guān)于物權(quán)行為與物權(quán)變動(dòng)理論的討論，大體上可以說(shuō)是中國(guó)民法學(xué)研究運(yùn)用概念法學(xué)所進(jìn)行的一次較為全面的“實(shí)戰(zhàn)”演練。[40]這以后，法律行為與意思表示理論研究，[41]民法典編纂體例問(wèn)題的討論，[42]也具有較為鮮明的概念法學(xué)色彩。1999年《合同法》頒布后，民法學(xué)者圍繞著合同法條文展開的討論，也具有較為突出的概念法學(xué)的色彩。

無(wú)論是概念法學(xué)，還是目的法學(xué)或比較法學(xué)，法學(xué)研究的固有方法對(duì)學(xué)者所應(yīng)具備的民法學(xué)知識(shí)體系的要求是比較高的。例如，概念法學(xué)講究法律概念和規(guī)則的邏輯自足，在概念法學(xué)學(xué)者來(lái)，成文法是國(guó)家唯一的法源，法律體系具有邏輯的自足性，法律解釋在于嚴(yán)格的邏輯推理，法學(xué)研究是純粹的理論認(rèn)識(shí)活動(dòng)。[43]這就要求民法學(xué)者對(duì)民法概念要有較為精確的掌握，具備完整的扎實(shí)的民法學(xué)知識(shí)基礎(chǔ)以及良好的邏輯推理的能力，否則是很難能夠嫻熟的運(yùn)用概念法學(xué)方法的。又如，比較法學(xué)對(duì)中國(guó)民法學(xué)者來(lái)說(shuō)是最為熟悉的，改革開放之后民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型和發(fā)展都得益于比較法學(xué)。然而，比較法學(xué)不應(yīng)只是對(duì)停留在法律文本的比較上，還應(yīng)對(duì)所比較的法系、法律傳統(tǒng)和歷史有一定的了解，最好還需要具備相應(yīng)的語(yǔ)言能力，否則所謂比較法的研究只能是對(duì)漢譯法律文本的比較。

從當(dāng)下的中國(guó)民法學(xué)的總體情況來(lái)看，在法學(xué)研究固有的方法方面，雖然有了較大的進(jìn)步，但仍然存在著固有方法欠嫻熟的問(wèn)題。由于法學(xué)教育先天的不足，為數(shù)不少的民法學(xué)者的知識(shí)體系并不完整也不扎實(shí)，還不能滿足概念法學(xué)的要求，許多著述常常“顧此失彼”，難以做到自圓其說(shuō)，不少的研究成果甚至連法律邏輯推理都成問(wèn)題。比較法研究也大多停留在漢譯法律文本的比較上，缺乏深層次和高質(zhì)量的比較研究。

就引入其他人文社會(huì)科學(xué)的研究方法來(lái)看，中國(guó)民法學(xué)的研究情況也不太理想。史學(xué)是中國(guó)人文社科最具傳統(tǒng)也最為成熟的科學(xué)。然而，中國(guó)民法學(xué)研究除了專攻民法史和羅馬法的學(xué)者，少有民法學(xué)者能夠?qū)⑹穼W(xué)方法很好地運(yùn)用于民法學(xué)領(lǐng)域的研究。實(shí)際上，在中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，無(wú)論是對(duì)前蘇聯(lián)的社會(huì)主義民法學(xué)理論的反思，還是借鑒和吸收大陸法系和英美法系的理論素養(yǎng)，民法學(xué)理論的許多方面都需要?dú)v史的視野，尤其對(duì)前蘇聯(lián)民法學(xué)的反思，更需要予以正本清源。只有這樣，民法學(xué)的理論水平和科學(xué)品位才能從整體上得到提升。然而，改革開放以來(lái)的中國(guó)民法學(xué)理論研究，對(duì)前蘇聯(lián)社會(huì)主義民法學(xué)的反思的著述并不多，對(duì)民法學(xué)說(shuō)史的梳理也很不夠。更有甚者，多數(shù)民法學(xué)研究著述，在涉及民法史或?qū)W說(shuō)史時(shí)，基本上不做符合史學(xué)要求的交代，存在著人云亦云的現(xiàn)象。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是90年代初被引進(jìn)來(lái)的，以考特、尤倫的《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》的中譯本出版為主要標(biāo)志，[44]法律經(jīng)濟(jì)學(xué)開始進(jìn)入中國(guó)學(xué)者的視野，并被廣泛運(yùn)用于民法學(xué)研究的各個(gè)領(lǐng)域，尤其是合同法、財(cái)產(chǎn)法（物權(quán)法）和侵權(quán)法研究領(lǐng)域，取得了一定的研究成果，其中也有不少具有較高學(xué)術(shù)水平的篇目。[45]然而，總體情況看，民法學(xué)者在運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法促進(jìn)中國(guó)民法學(xué)發(fā)展方面，貢獻(xiàn)力極為有限。這主要是由于一些學(xué)者對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法未能很好地消化，多數(shù)運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的論著存在生搬硬套一些術(shù)語(yǔ)、規(guī)則、原理的現(xiàn)象，未能把法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論自然地融入問(wèn)題的研究中，從而始終給人以經(jīng)濟(jì)與法律“兩張皮”的印象。

四、關(guān)于立法論的視野與中國(guó)民法學(xué)的理論構(gòu)建問(wèn)題

新中國(guó)成立后至改革開放前，中國(guó)的民事立法幾乎一片空白，除了一部1950年頒行的《婚姻法》，別無(wú)其他。改革開放之后，法制建設(shè)首先面臨的是如何解決無(wú)法可依的問(wèn)題。由于改革開放初期，改革的目標(biāo)尚未明確，改革是在“摸著石頭過(guò)河”的狀態(tài)下進(jìn)行，因而立法上也相應(yīng)地采取“成熟的先規(guī)定、不成熟的不規(guī)定”、“宜粗不宜細(xì)”的思路。1979年啟動(dòng)的第三次民法典起草工作“半途而廢”，1986年《民法通則》的制定，就是這種立法思路的體現(xiàn)。1992年確立了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)后，中國(guó)民事立法的思路雖然有了根本的改變，但仍持較為審慎的態(tài)度。《物權(quán)法》的立法工作持續(xù)13年，歷經(jīng)8次審議（7次全國(guó)人大常委會(huì)審議，1次全國(guó)人大審議）方得以通過(guò)，由此可見一斑。這就決定了改革開放以來(lái)，立法始終是中國(guó)法制建設(shè)的首要任務(wù)，從而也決定了中國(guó)民法學(xué)理論研究的基本任務(wù)是服務(wù)于立法，并在服務(wù)于立法的過(guò)程中獲得發(fā)展，并隨著民事立法的進(jìn)步實(shí)現(xiàn)自身的理論轉(zhuǎn)型。

改革開放以來(lái)，中國(guó)民法學(xué)與民事立法之間構(gòu)成了一種新的互動(dòng)關(guān)系。一方面，民事立法為中國(guó)民法學(xué)的理論研究提供了對(duì)象和發(fā)展的契機(jī)，為民法學(xué)的理論轉(zhuǎn)型提供了現(xiàn)實(shí)的法律基礎(chǔ)；另一方面中國(guó)民法學(xué)的理論研究為民事立法提供了理論支持，促進(jìn)了立法的發(fā)展和立法質(zhì)量的提高。80年代，《民法通則》的制定與關(guān)于民法對(duì)象的討論，90年代《合同法》的頒布與合同法的理論研究，進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)2005年《公司法》的修訂與公司法的理論研究，2007年《物權(quán)法》的頒行與物權(quán)法的理論研究，以及當(dāng)下民法典立法工作（2002年12月23日民法典草案提交全國(guó)人大常委會(huì)審議，標(biāo)志著民法典的立法工作進(jìn)入了立法的程序）與民法典的理論研究，都呈現(xiàn)出一種良性的互動(dòng)關(guān)系。在這種互動(dòng)過(guò)程中，中國(guó)民法學(xué)獲得了繁榮和發(fā)展，[46]

從構(gòu)建市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系和建設(shè)法治國(guó)家的需要來(lái)看，中國(guó)民事立法的任務(wù)尚未完成，其標(biāo)志是尚未制定中國(guó)的民法典，因此這種以立法為主要對(duì)象的民法學(xué)研究還將持續(xù)下去，并且在服務(wù)與民法典的立法工作中獲得自身的理論完善。然而，在充分肯定這種立法論視野下的民法學(xué)研究的成就的同時(shí)，也應(yīng)該看到其帶有某些的局限性。如果說(shuō)在90年代之前，中國(guó)民法學(xué)界尚無(wú)能力克服這種局限性，那么進(jìn)入新世紀(jì)以來(lái)，應(yīng)該說(shuō)中國(guó)民法學(xué)界已經(jīng)具備了這方面的能力。

（一）對(duì)民事司法這一“活的法律”研究薄弱

立法只是在法律文本上完成的“有法可依”的任務(wù)，但文本上的法律要真正獲得生命力，真正對(duì)社會(huì)生活發(fā)揮作用，還須法律得以適用，而不是被束之高閣。司法是文本法律獲得生命力，使文本上的法律變成“活的法律”的基本途徑之一（另一個(gè)途徑是法律得到人們的自覺遵守）。同時(shí)，司法還是檢驗(yàn)文本法律最好的方式（即所謂“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)”）。因此，法學(xué)研究的視野不應(yīng)只是局限于立法，還要擴(kuò)大到司法。司法將為法學(xué)研究提供立法之外又一個(gè)現(xiàn)實(shí)的對(duì)象和發(fā)展的空間。

改革開放以來(lái)，中國(guó)的司法體制得到恢復(fù)，民事司法活動(dòng)極為活躍，民事司法的活躍為民法學(xué)研究提供了立法之外另一個(gè)重要的對(duì)象和發(fā)展的空間。一是隨著社會(huì)的發(fā)展和國(guó)民法治意識(shí)的提高，民事案件呈現(xiàn)出迅猛增長(zhǎng)的趨勢(shì)，案件的類型日趨多樣性、復(fù)雜性。[47]二是在立法不足的情況下，最高法院的司法解釋極為活躍，并逐漸形成了習(xí)慣，幾乎每出一部重要的民事法律，最高法院不久就頒布一部相應(yīng)的司法解釋。即便是法律已經(jīng)相當(dāng)完備，最高法院仍然一如既往地制定司法解釋（如《合同法》的司法解釋）。[48]在某種意義上，最高法院的司法解釋較之于法律文本的規(guī)定，對(duì)于法官之裁判，更具有直接的效果。

民事司法的活躍不僅為民法學(xué)理論研究提供了對(duì)象，也同時(shí)提供了大量真實(shí)的素材。然而，中國(guó)民法學(xué)在這一領(lǐng)域的研究并不理想。迄今為止，有關(guān)司法解釋的專門研究基本缺失，有關(guān)案例的研究雖然不少，但其主要目的在于指導(dǎo)司法、促進(jìn)法官素質(zhì)提高、服務(wù)法學(xué)教育以及普及法律知識(shí)，多數(shù)案例研究?jī)H僅是簡(jiǎn)單地套用教科書的原理，進(jìn)一步闡釋法院判決的理由，缺少對(duì)案例進(jìn)行“提取先例性規(guī)范”的作業(yè)，達(dá)不到理論上的自覺。[49]而且，從教科書層面上看，民法案例的研究大多只是作為民法教科書的輔助性讀物，而未能融入教科書的知識(shí)體系，大多數(shù)民法教科書依然是原理、學(xué)說(shuō)（僅僅是部分）加法條，少有融原理、學(xué)說(shuō)、立法例、法條、案例、司法解釋為一體的民法教科書。[50]從某種意義上說(shuō)，教科書的理論成熟度是該學(xué)科理論體系成熟度的一個(gè)標(biāo)志。中國(guó)民法學(xué)教科書的現(xiàn)狀也表明中國(guó)民法學(xué)理論體系構(gòu)建還有待繼續(xù)努力。

（二）對(duì)現(xiàn)行法過(guò)分的批判

在立法論的視野下，中國(guó)民法學(xué)研究形成了一種相對(duì)固定的套路：先從某一社會(huì)問(wèn)題出發(fā)，進(jìn)而對(duì)現(xiàn)行法上某一制度（甚至某一法律領(lǐng)域）的缺失或不足進(jìn)行批評(píng)，然后來(lái)一番比較法的介紹，最后提出在法律上建立相應(yīng)制度或完善這一制度的建議。這種套路就制度構(gòu)建來(lái)說(shuō)完全是必要的，既有問(wèn)題意識(shí)，又有理論視野，再有建設(shè)性的建議。但問(wèn)題是，當(dāng)這種研究套路變成學(xué)者的思維定勢(shì)后，那么學(xué)者常常會(huì)自覺或不自覺地扮演著一個(gè)現(xiàn)行法的質(zhì)疑者和批判者的角色。在這些學(xué)者的眼里，現(xiàn)行法都是存在缺陷的，甚至是可以不屑一顧的。這種情形在民法學(xué)的理論研究與教學(xué)中都相當(dāng)?shù)钠毡椤Ｈ藗兂３?huì)看到這樣的現(xiàn)象，一部法律剛剛頒布，尚待司法的檢驗(yàn)，立即就有學(xué)者，對(duì)其中在他看來(lái)不滿意的條文甚至整個(gè)制度安排，進(jìn)行或者溫和或者尖銳的批判，并按照上述的研究套路提出修改和完善的建議。在民法學(xué)的理論教學(xué)中，一些民法教師也以批判現(xiàn)行法作為自己教學(xué)的風(fēng)格，并由此博得學(xué)生“水平高”、“講得好”的評(píng)價(jià)。

對(duì)現(xiàn)行法的合理的批判，是法制進(jìn)步不可缺少的，法律制度總是在不斷地檢討中獲得進(jìn)步。然而，過(guò)分的批判可能導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)行法權(quán)威的否定，而對(duì)現(xiàn)行法權(quán)威的否定必然影響人們對(duì)法律的信念，當(dāng)人們的法律信念受到不良影響時(shí)，任何法律理論體系都是無(wú)意義的。

問(wèn)題還不僅僅是對(duì)現(xiàn)行法的過(guò)分批判導(dǎo)致的法律權(quán)威性問(wèn)題，更在于過(guò)度的批判將導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)行法的否定和對(duì)外國(guó)法的盲目推崇與借鑒，從而進(jìn)而影響中國(guó)民法學(xué)理論體系的構(gòu)建。學(xué)者在批判現(xiàn)行法時(shí)大多是以外國(guó)法制度為參照，因此對(duì)現(xiàn)行法批判的另一面是對(duì)外國(guó)法律的推崇。然而，必須清醒地認(rèn)識(shí)到，學(xué)習(xí)和借鑒外國(guó)法對(duì)于中國(guó)民商法制度的健全與完善，當(dāng)然是不可或缺的，但是中國(guó)法不應(yīng)該成為外國(guó)法的“拼盤”，中國(guó)的民法學(xué)理論體系也不應(yīng)該時(shí)不同外國(guó)法理論的“混合物”，而應(yīng)有自己的理論體系。這不只是民法科學(xué)的理論體系構(gòu)建的需要，也是確保民事立法體系化、確保所構(gòu)建的民商法體系健全和完善的需要。然而，改革開放以來(lái)中國(guó)的民法學(xué)理論研究與民事立法，在借鑒外國(guó)法方面，多少有些雜亂，雖然主要借鑒的是德日等大陸法系的制度，但也有借鑒英美法的制度，甚至其他國(guó)家的制度。隨著法典翻譯事業(yè)的發(fā)達(dá)，可供借鑒的外國(guó)法范圍擴(kuò)大了，一些學(xué)者往往帶有“見一個(gè)愛一個(gè)”的盲目心理，不是從民法科學(xué)體系的角度考慮問(wèn)題，而是僅就自己所研究的具體問(wèn)題著眼，盲目地推崇某一外國(guó)法制度。某些民法學(xué)者的知識(shí)體系，既有大陸法又有英美法，缺乏有機(jī)的統(tǒng)一，說(shuō)他們的民法知識(shí)體系是一堆雜亂無(wú)章的理論“混合物”，也不為過(guò)。在某種意義上，中國(guó)民法學(xué)的理論體系須建立在民法學(xué)者所具有的知識(shí)體系基礎(chǔ)上，如果民法學(xué)者不具有相對(duì)成熟的民法學(xué)知識(shí)體系，都是一堆雜亂無(wú)章的理論“混合物”，那么所謂“中國(guó)”的民法學(xué)理論體系也就無(wú)從談起。

五、關(guān)于中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)流派問(wèn)題

學(xué)術(shù)流派，是指在一定的歷史時(shí)期內(nèi)出現(xiàn)的思想傾向、學(xué)術(shù)見解、學(xué)術(shù)風(fēng)格、學(xué)術(shù)情趣基本相同或相近的學(xué)者自覺或不自覺形成的學(xué)術(shù)團(tuán)體或派別。學(xué)術(shù)流派的形成是學(xué)科理論相對(duì)成熟的標(biāo)志，也是學(xué)術(shù)繁榮發(fā)展的重要條件。因此，學(xué)術(shù)流派對(duì)于中國(guó)民法學(xué)理論體系的構(gòu)建意義自然重大。

然而，如果要問(wèn)中國(guó)改革開放以來(lái)的中國(guó)民法學(xué)，有無(wú)學(xué)術(shù)流派？這對(duì)一個(gè)與其他法學(xué)學(xué)科一起剛擺脫“幼稚”的學(xué)科來(lái)說(shuō)，對(duì)于理論成熟度還有待提高的民法學(xué)界來(lái)說(shuō)，相信是一個(gè)十分難以回答的問(wèn)題，盡管有個(gè)別學(xué)者已經(jīng)很自信地認(rèn)為自己構(gòu)成了某種學(xué)派。公務(wù)員之家[51]

根據(jù)學(xué)者的研究，衡量學(xué)術(shù)流派的標(biāo)準(zhǔn)有三：一是對(duì)學(xué)科的發(fā)展有突出的貢獻(xiàn)；二是有較大社會(huì)影響的學(xué)術(shù)帶頭人；三是要得到社會(huì)和學(xué)術(shù)界的普遍承認(rèn)。[52]筆者認(rèn)為，就法學(xué)而言，要構(gòu)成學(xué)派必須還要有一個(gè)基本條件，即具有相對(duì)獨(dú)立的理論體系，如果未能形成一定的理論體系，雜亂無(wú)章，恐怕也稱不上學(xué)派。

按照上述學(xué)術(shù)流派的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為改革開放以來(lái)的中國(guó)民法學(xué)是有學(xué)術(shù)流派的。80年代在于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的論戰(zhàn)中形成的以佟柔教授為代表的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系論者，不僅提出了能夠自圓其說(shuō)的體系化的民法學(xué)理論，而且其所主張的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系說(shuō)對(duì)國(guó)家的立法以及民法學(xué)理論的發(fā)展都產(chǎn)生了很大且深遠(yuǎn)的影響，并且得到了社會(huì)和學(xué)術(shù)界的認(rèn)同，可以構(gòu)成一個(gè)中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)流派。隨著民法學(xué)理論研究的深入，尤其是在當(dāng)下的民法典的理論研究中，也逐漸形成了具有不同學(xué)術(shù)見解且符合學(xué)術(shù)流派標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)術(shù)團(tuán)體，這就是以推崇德國(guó)民法及其民法學(xué)為主要特征的學(xué)術(shù)團(tuán)體和主張?jiān)诶^受德國(guó)民法學(xué)及其民法學(xué)理論的基礎(chǔ)上加以適當(dāng)改良的學(xué)術(shù)團(tuán)體。前者可稱之為“崇德派”，后者可以稱之為“改良派”。他們之間的不同主要在于對(duì)繼受德國(guó)民法的態(tài)度的不同，“崇德派”力主繼受德國(guó)民法的傳統(tǒng)，他們認(rèn)為：“鑒于德國(guó)民法（包括法律和理論兩方面）在成文法國(guó)家的重要地位，加上中國(guó)民法和民法學(xué)主要是繼受德國(guó)民法，德國(guó)民法的影響在近期會(huì)更加擴(kuò)大，在將來(lái)也會(huì)長(zhǎng)期存在，這是不可否認(rèn)的。因此，研究、探討德國(guó)民法典，從其中取得經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，以促進(jìn)我國(guó)的立法工作和研究工作，仍不失為中國(guó)民法學(xué)者的重要任務(wù)。”[53]這一學(xué)術(shù)流派的主要代表學(xué)者應(yīng)為梁慧星教授，他主持完成的《中國(guó)民法典草案建議稿》基本上也是德國(guó)式的，只是在編制上將德國(guó)民法典的五編擴(kuò)大為七編，分別為總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬和繼承，與德國(guó)民法的五編制不同的是將德國(guó)法上的債編分為債權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編。[54]將債法分為三編的主要原因不是別的，而是債法總為一編的話，篇幅過(guò)大。“改良派”雖然主張借鑒德國(guó)民法，但反對(duì)完全因襲德國(guó)民法的成例。這一學(xué)術(shù)流派的主要代表學(xué)者是王利明教授，他在談到中國(guó)民法典的編撰思路時(shí)說(shuō)：“我們?cè)谥贫穹ǖ涞臅r(shí)候，應(yīng)當(dāng)注重大陸法系尤其是德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，但是，借鑒并不意味著照搬照抄”，“盡管我們不能完全照搬德國(guó)的模式，但應(yīng)當(dāng)充分借鑒德國(guó)模式，采取法律關(guān)系的要素來(lái)構(gòu)建我國(guó)民法典體系。”[55]在他主持完成的民法典草案建議稿中，雖然也設(shè)七編，但其分則各編的設(shè)置及排序是總則、人格權(quán)、親屬、繼承、物權(quán)、債法總則、合同和侵權(quán)行為，不同于德國(guó)民法典的五編制也不同于梁慧星教授主持的民法典草案建議稿的七編制。[56]

至于在民法學(xué)理論研究中力主“對(duì)德國(guó)說(shuō)不”的見解以及其他學(xué)術(shù)見解（尤其是關(guān)于民法典編纂問(wèn)題的學(xué)術(shù)見解），均不足以稱之為學(xué)術(shù)流派，她們或者是因?yàn)闊o(wú)法形成一套相對(duì)體系化的理論，或者是因?yàn)殡m然具有一定的理論體系但和者寡，未能得到一定程度的學(xué)術(shù)認(rèn)同，或者是由于學(xué)術(shù)影響和社會(huì)影響均很有限，最多只能算是一種學(xué)術(shù)見解。

然而，上述屈指可數(shù)的中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)流派都存在著時(shí)間性。以佟柔教授為代表的“商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系說(shuō)”，盡管在中國(guó)民法學(xué)的發(fā)展過(guò)程中具有重要的地位，但是隨著市場(chǎng)化改革的深入和社會(huì)的發(fā)展，基本上已成為“過(guò)去式”，僅有學(xué)說(shuō)史的價(jià)值，而無(wú)現(xiàn)實(shí)的參考意義。[57]在民法典編纂問(wèn)題討論中形成的“崇德派”與“改良派”，是否也將隨著民法典的頒布而成為“過(guò)去式”，而僅有學(xué)說(shuō)史的價(jià)值呢？筆者認(rèn)為這是完全可能的。因此，具有較為持久生命力的中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)流派的形成還有待當(dāng)今的民法學(xué)界以及未來(lái)的民法學(xué)者的共同努力。

注釋:

[1]佟柔：《我國(guó)民法科學(xué)在新時(shí)期的歷史任務(wù)》，見陶希晉主編：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21頁(yè)。

[2]甘重斗：《民法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)要為經(jīng)濟(jì)體制改革服務(wù)—在中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)上的講話（摘要）》，《法學(xué)》1985年第6期，第2頁(yè)。

[3]參見王利明、周友軍：《與改革開放同行的民法學(xué)—中國(guó)民法學(xué)30年的回顧與展望》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期，第85、88頁(yè)。

[4]張新寶：《民法的時(shí)代使命》，《法學(xué)論壇》2003年第2期，第105頁(yè)。

[5]參見顧昂然著：《新中國(guó)民事法律概述》，法律出版社2000年版，第35頁(yè)。

[6]柳經(jīng)緯著：《感悟民法》，人民法院出版社2006年版，第127—128頁(yè)。

[7]余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第665頁(yè)。

[8]楊振山主編：《中國(guó)民法教程》（修訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第602頁(yè)。

[9]參見余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，第667-676頁(yè)；楊振山主編：《中國(guó)民法教程》（修訂本），第603-605頁(yè)。

[10]《合同法》第109條：“當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。”

[11]《合同法》第110條：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”

[12]《合同法》第114條第2款：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”

[13]其實(shí)，侵權(quán)責(zé)任中也不存在有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任問(wèn)題，有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任僅存于投資者與企業(yè)的關(guān)系中，有限責(zé)任公司的股東對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，合伙人對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)則承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。但此所謂責(zé)任與不法行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任，已經(jīng)不屬于同一法律層面的問(wèn)題。將有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任理論納入民事責(zé)任的范疇，實(shí)在是牽強(qiáng)附會(huì)。

[14]柳經(jīng)緯著：《感悟民法》，第127—128頁(yè)。

[15]王利明主編：《中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2004年版，第159頁(yè)、第259—265頁(yè)、第442-443頁(yè)。

[16]蘇力：《反思法學(xué)的特點(diǎn)》，《讀書》1998年第1期，第23頁(yè)。

[17]葛云松博士在其《過(guò)渡時(shí)代的民法問(wèn)題研究》一書的封面題記中也指出“中國(guó)民法學(xué)上的創(chuàng)新是可能的，也是必要的，但是這個(gè)機(jī)會(huì)并沒有很多人想象的那么多”。筆者細(xì)數(shù)一下，大概最有可能實(shí)現(xiàn)制度創(chuàng)新的只有人格權(quán)領(lǐng)域了。但是，對(duì)此我們也要有清醒的認(rèn)識(shí)。《民法通則》是在中國(guó)經(jīng)歷了“”時(shí)期人的尊嚴(yán)喪失殆盡的磨難的歷史背景下出于對(duì)人的基本權(quán)利的保護(hù)而規(guī)定了人格權(quán)，這并不意味著中國(guó)相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家更加注重保護(hù)人的尊嚴(yán)。相反，從現(xiàn)狀來(lái)看，中國(guó)對(duì)人的尊嚴(yán)的權(quán)保障并不樂(lè)觀。因此，對(duì)此項(xiàng)可能的制度創(chuàng)新亦不可有過(guò)高的估計(jì)和期待。見葛云松著：《過(guò)渡時(shí)代的民法問(wèn)題研究》，北京大學(xué)出版社2008年版。

[18]這個(gè)時(shí)期民法學(xué)者關(guān)于論證財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)原則的論文有：王利明：《試論物權(quán)法的平等保護(hù)原則》；趙萬(wàn)一：《冷靜而理性的看待物權(quán)法當(dāng)中的爭(zhēng)議》，郭明瑞：《從構(gòu)建和諧社會(huì)的需求看我國(guó)物權(quán)立法的必要性》，尹田：《論物權(quán)法平等保護(hù)合法財(cái)產(chǎn)的法理依據(jù)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期；梁慧星：《誰(shuí)在曲解憲法、違反憲法？—正確理解憲法第十一條》，《社會(huì)科學(xué)報(bào)》2006年第5月25日。召開的理論討論會(huì)有：2005年12月7日在廣州召開的“中國(guó)物權(quán)法疑難問(wèn)題研討會(huì)”，2006年2月25日在中國(guó)人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國(guó)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)理論研討會(huì)”等。

[19]2004年，筆者赴臺(tái)參加?xùn)|吳大學(xué)舉辦的“海峽兩岸民法典理論研討會(huì)”，期間曾與蘇永欽教授談到兩岸民法學(xué)研究的這種差異。蘇永欽教授認(rèn)為，在臺(tái)灣地區(qū)，民法的價(jià)值問(wèn)題已經(jīng)形成共識(shí)，人們不會(huì)再費(fèi)力氣去討論這一已成共識(shí)的問(wèn)題；在大陸地區(qū)，可能是尚未達(dá)成民法的價(jià)值共識(shí)，因而人們不得不討論民法的價(jià)值問(wèn)題，為民法及民法學(xué)的正當(dāng)性尋求理論支持。

[20]梁慧星教授在《中國(guó)民法學(xué)的歷史回顧與展望》一文中談到對(duì)民法自身（價(jià)值）的認(rèn)識(shí)時(shí)說(shuō)：“新中國(guó)成立后因意識(shí)形態(tài)和經(jīng)濟(jì)政治的原因而繼受蘇聯(lián)民法，直到1978年后民法經(jīng)濟(jì)法論爭(zhēng)中將民法理解為‘商品經(jīng)濟(jì)法’，及為了適應(yīng)改革開放和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要而制定統(tǒng)一合同法和物權(quán)法，充分體現(xiàn)了中國(guó)民法學(xué)一直為某種政治功利目的所左右，是否因而長(zhǎng)期遮蔽了中國(guó)民法學(xué)對(duì)自身的認(rèn)識(shí)和理解？例如，什么是民法的理念、民法的精神、民法的目標(biāo)或者民法的本位？民法究竟是私法還是公法？為什么中國(guó)民法學(xué)已經(jīng)存在了一百年，而中國(guó)社會(huì)仍然處于公法觀念支配之下？為什么很少涉及私法、私權(quán)、私法觀念、私權(quán)觀念，而一旦涉及這些個(gè)概念時(shí)總是顯得理不直、氣不壯？”因此，他認(rèn)為：“如何正確認(rèn)識(shí)和處理公法與私法、公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的關(guān)系，恐怕是中國(guó)民法學(xué)必須面對(duì)的最大課題。”見梁慧星：《中國(guó)民法學(xué)的歷史回應(yīng)與展望》，

[21]法學(xué)研究編輯部編：《新中國(guó)民法學(xué)研究綜述》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1991年版，第341—352頁(yè)。

[22]“結(jié)合論”的觀點(diǎn)，參見胡靜林主編：《企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1995年版，第66頁(yè)。

[23]有關(guān)爭(zhēng)論的情況，請(qǐng)參見邱雪梅撰寫的《關(guān)于債的概念及立法問(wèn)題的討論》，柳經(jīng)緯主編：《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄·民商法學(xué)卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第199—218頁(yè)。

[24]王利明主編：《中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2004年版，第443頁(yè)。

[25]關(guān)于責(zé)任與債的同質(zhì)性問(wèn)題，請(qǐng)參見柳經(jīng)緯：《從‘強(qiáng)制取得’到對(duì)債的依歸—關(guān)于民事責(zé)任性質(zhì)的考察》，《政法論壇》2008年第2期，第20—30頁(yè)。

[26]有關(guān)這場(chǎng)爭(zhēng)論的情況，請(qǐng)參見丁麗瑛：《關(guān)于制定‘物權(quán)法’還是‘財(cái)產(chǎn)法’的爭(zhēng)論》，見柳經(jīng)緯主編：《共和國(guó)六年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄·民商法學(xué)卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第341—358頁(yè)。

[27]崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2003年版，序。

[28]筆者比較過(guò)中國(guó)大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)部分高校法學(xué)本科教學(xué)計(jì)劃，臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)（總則、債、物權(quán)、親屬、繼承）的周課時(shí)可達(dá)30左右；大陸地區(qū)民法學(xué)（包括總論、物權(quán)、債與合同、親屬與繼承）的周課時(shí)大體在10以上，不會(huì)超過(guò)15，不及臺(tái)灣地區(qū)的一半。

[29]筆者認(rèn)為如果要對(duì)中國(guó)民法學(xué)者給出一個(gè)客觀的評(píng)價(jià)，大致可以這么說(shuō)：“先天營(yíng)養(yǎng)不足，后天勤奮有余”。

[30]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第80頁(yè)。

[31]孫憲忠：《關(guān)于民商法的研究方法》，《法律科學(xué)》1999年第2期，第86頁(yè)。

[32]王軼：《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考—過(guò)分側(cè)重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期，第87頁(yè)。

[33]王利明、周友軍：《與改革開放同行的民法學(xué)——中國(guó)民法學(xué)30年的回顧與展望》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期，第91頁(yè)。

[34]覃有土、麻昌華：《我國(guó)民法典中債法總則的存廢》，載《法學(xué)》2003年第5期，第103頁(yè)。

[35]關(guān)于債法總則對(duì)合同和侵權(quán)行為的適用問(wèn)題，請(qǐng)參照柳經(jīng)緯：《從債的一般規(guī)范對(duì)侵權(quán)行為的適用性看債法總則的設(shè)立》，載江平、斯奇巴尼主編：《羅馬法、中國(guó)法與民法法典化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版；柳經(jīng)緯：《關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問(wèn)題》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期，第86-91頁(yè)。

[36]黃茂榮著：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第1冊(cè)，第64頁(yè)。

[37]《法國(guó)民法典》沒有獨(dú)立的債編，但存在著一個(gè)較為完整的債的規(guī)范體系，有關(guān)債的內(nèi)容安排在第三編“財(cái)產(chǎn)取得的各種方法”，合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為，均為債的發(fā)生根據(jù)。有關(guān)法國(guó)民法典中的債法體系，參見柳經(jīng)緯著：《當(dāng)代中國(guó)民事立法問(wèn)題》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第175—176頁(yè)。

[38]梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2004年版，第2版，第86頁(yè)。

[39]柳經(jīng)緯：《從“強(qiáng)制取得”到對(duì)債的依歸－—關(guān)于民事責(zé)任本質(zhì)問(wèn)題的思考》，《政法論壇》2008年第2期，第20-30頁(yè)。

[40]關(guān)于物權(quán)行為理論的討論，參見鄧君：《關(guān)于物權(quán)行為理論的討論》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄：民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第153—172頁(yè)。

[41]關(guān)于法律行為問(wèn)題的討論，參見徐衛(wèi)：《關(guān)于法律行為性質(zhì)的討論》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國(guó)法學(xué)六十年論爭(zhēng)實(shí)錄：民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第71一87頁(yè)。

[42]關(guān)于民法典編纂體例的討論，參見尹臘梅：《關(guān)于民法典編纂問(wèn)題的討論》，載柳經(jīng)緯主編：《共和國(guó)六年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄：民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第29—53頁(yè)。

[43]相關(guān)論述參見楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第68—72頁(yè)。

[44]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店1991年版。

[45]如張巍：《物權(quán)法定與物權(quán)自由的經(jīng)濟(jì)分析》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2006年第4期；柯華慶：《現(xiàn)代合同法精神的經(jīng)濟(jì)分析》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2007年第6期；周林彬、于鳳瑞：《財(cái)產(chǎn)性收入與我國(guó)《物權(quán)法》的完善—一種法律經(jīng)濟(jì)分析的思路》，《北方法學(xué)》2009年第1期；張卿：《宅基地建房限制流轉(zhuǎn)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《浙江學(xué)刊》2009年第3期。

[46]參見柳經(jīng)緯：《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)民法學(xué)的基本任務(wù)》，《法學(xué)》2008年第10期；王利明、周友軍：《與改革開放同行的民法學(xué)—中國(guó)民法學(xué)30年的回顧與展望》，《吉林大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期；高圣平：《立法論視野下的中國(guó)民法學(xué)：興起與繁榮—以改革開放三十年民法學(xué)之發(fā)展為中心》，《法學(xué)雜志》2009年第1期；魏振瀛：《中國(guó)民法學(xué)30年回顧與展望》，

[47]根據(jù)最高法院院長(zhǎng)在全國(guó)人民代表大會(huì)上所做的工作報(bào)告，2004年、2005年、2006年全國(guó)法院一審審結(jié)的民事案件均在430萬(wàn)件以上，分別為4303744件、4360184件、4382407件。

[48]最高法院樂(lè)此不疲地制定司法解釋的原因是復(fù)雜的，但法官水平的參差不齊，法律解釋水平總體偏低是重要的原因，這與法學(xué)教育的缺失和民法教學(xué)中解釋學(xué)的訓(xùn)練欠缺又有直接的關(guān)系。

[49]謝亙：《案例研究反思》，《政法論壇》2008年第4期，第7頁(yè)。

[50]這一點(diǎn)，只要對(duì)中國(guó)的民法教科書與梅迪庫(kù)斯著《民法總論》（邵建東譯，法律出版社2000年版）和王澤鑒的系列民法教科書作一比較，即可明了。后者一般包括原理、學(xué)說(shuō)、立法例、法條、案例、司法解釋（如臺(tái)灣地區(qū)的解釋例）這些要素。

[51]徐國(guó)棟教授在《商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考》一文中，認(rèn)為他與張俊浩教授關(guān)于民法調(diào)整對(duì)象的理論《構(gòu)成了人文主義的民法流派》。徐國(guó)棟：《商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考》，《法學(xué)》2001年第1期，第61頁(yè)。

[52]筆者通過(guò)“中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)”(CNKI）查詢，僅查到張兵發(fā)表在《山西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》1983年第4期上的《試論學(xué)術(shù)流派形成的原因與標(biāo)準(zhǔn)》一文，權(quán)作學(xué)派認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的參考。

[53]梁慧星：《中國(guó)民法學(xué)的歷史回顧與展望》，中國(guó)法學(xué)網(wǎng)。

[54]梁慧星著：《中國(guó)民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版。

[55]王利明主編：《中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2004年版，第271頁(yè)、第272頁(yè)。

[56]王利明主編：《中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明》。

[57]葛云松博士在其《過(guò)渡時(shí)代的民法問(wèn)題研究》“后記”中說(shuō)：“即使像佟柔先生那樣的一代民法學(xué)術(shù)領(lǐng)袖，他的研究對(duì)于我們今天所面臨的問(wèn)題來(lái)說(shuō)，大多也已經(jīng)喪失了直接的參考意義；他最著名的民法與商品經(jīng)濟(jì)的關(guān)系的討論，今天看來(lái)也恐怕多有不足；他的著述的引證率，已經(jīng)低于很多的當(dāng)今學(xué)者。”見葛云松著：《過(guò)渡時(shí)代的民法問(wèn)題研究》，后記。