民法不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)定位論文

導(dǎo)語：民法不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)定位論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

編者按：本文主要從違章建筑的界定；違章建筑的物權(quán)法定位——建造人的權(quán)利；體系效應(yīng)之一——民法上的相關(guān)后果；體系效應(yīng)之二——公法上的相關(guān)后果進(jìn)行論述。其中，主要包括：我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，學(xué)理上也有不同看法、建筑物，是指為了人類的居住、動(dòng)物的圈養(yǎng)或物品的置放、違章建筑與越界建筑是類似的法律概念、踐中還存在“小產(chǎn)權(quán)房”的提法、關(guān)于建造人權(quán)利的各種學(xué)說、占有權(quán)說，即建造人不能取得違章建筑的所有權(quán)，只能享有占有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人只能對(duì)違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)、各種學(xué)說的評(píng)析和筆者的立場(chǎng)、建造人可以對(duì)其建筑材料享有所有權(quán)、它不違反所有權(quán)取得的理論、它并不必然導(dǎo)致違章建筑的泛濫、它符合公法上的比例原則、違章建筑與相鄰關(guān)系、違章建筑與地役權(quán)的設(shè)立、違章建筑與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)、侵害違章建筑的損害賠、違章建筑的買賣、違章建筑的拆除、違章建筑的租賃備案等，具體請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

內(nèi)容提要:違章建筑是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。在物權(quán)法上，違章建筑的建造人享有的權(quán)利究竟是占有權(quán)、動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，還是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，有不同看法。本文認(rèn)為，其應(yīng)當(dāng)享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，并探討了如此定位在民法和公法中的體系效應(yīng)。

關(guān)鍵詞:違章建筑/建造人的權(quán)利/體系效應(yīng)

一、違章建筑的界定

我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義，[1]學(xué)理上也有不同看法。[2]筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。[3]在我國司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了較多與違章建筑有關(guān)的案件，如何確定其物權(quán)法上的定位對(duì)相關(guān)問題的處理具有重要意義。

違章建筑具有如下特點(diǎn)：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會(huì)制定的法律，而且包括違反行政法規(guī)、規(guī)章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實(shí)質(zhì)違建兩類?！俺绦蜻`建是指建筑物并未妨礙都市計(jì)劃書，建造者得依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照；實(shí)質(zhì)違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ铩！盵4]其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動(dòng)物的圈養(yǎng)或物品的置放，按照建筑規(guī)則或經(jīng)驗(yàn)而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設(shè)施。[5]其他工作物，是指除建筑物以外的、服務(wù)于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術(shù)規(guī)則建造的物件、設(shè)施和裝置。[6]例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。[7]其三，違章建造人可能取得了建設(shè)用地使用權(quán)，也可能沒有。據(jù)此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反《土地管理法》等未取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的工作物；二是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的工作物。[8]

違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：第一，逾越土地疆界，即部分存在于鄰人土地上的建筑。第二，違反法律規(guī)定的建筑物的界限而為建筑。建筑人雖然在自己的土地界限內(nèi)為建筑，但建筑物超越了法律許可的建筑區(qū)隔距離，或損害了其土地上所負(fù)擔(dān)的役權(quán)，也可能發(fā)生法律上的越界后果。[9]考慮到我國實(shí)行嚴(yán)格的規(guī)劃許可制度，越界建筑實(shí)際上是違反了規(guī)劃許可的建筑，也構(gòu)成違章建筑。

此外，實(shí)踐中還存在“小產(chǎn)權(quán)房”的提法。所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指違反法律規(guī)定，通過租賃、占用等方式在農(nóng)村集體所有的土地之上建設(shè)的房屋。[10]“小產(chǎn)權(quán)房”并非法律術(shù)語，它實(shí)際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的違章建筑。

二、違章建筑的物權(quán)法定位——建造人的權(quán)利

（一）關(guān)于建造人權(quán)利的各種學(xué)說

1.占有權(quán)說，即建造人不能取得違章建筑的所有權(quán)，只能享有占有權(quán)。理由主要在于：其一，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定，所以，建造人對(duì)違章建筑不享有所有權(quán)。[11]其二，賦予所有權(quán)將導(dǎo)致對(duì)其的過度保護(hù)，進(jìn)而導(dǎo)致惡意違章建筑現(xiàn)象的層出不窮，不利于維護(hù)社會(huì)公共秩序。[12]其三，如果對(duì)違章建筑完全不予保護(hù)，不利于定分止?fàn)?，維護(hù)正常的財(cái)產(chǎn)秩序。[13]其四，對(duì)違章建筑人的事實(shí)上的占有狀態(tài)給予一定的法律保護(hù)，避免社會(huì)資源的浪費(fèi)。[14]其五，通過正當(dāng)?shù)某绦虮Ｗo(hù)財(cái)產(chǎn)的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應(yīng)當(dāng)拆除，都需要由有關(guān)國家機(jī)關(guān)依據(jù)法定的程序來認(rèn)定。賦予其占有權(quán)，符合正當(dāng)程序的要求。[15]

2.動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人只能對(duì)違章建筑中的建筑材料享有所有權(quán)。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報(bào)建批準(zhǔn)手續(xù),建造人不能對(duì)建筑物享有所有權(quán)，只能對(duì)建筑材料享有所有權(quán)。[16]其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動(dòng)產(chǎn)是合法的，能成為動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的客體。[17]

3．不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說，即建造人對(duì)違章建筑享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。理由主要在于：其一，動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類，是依據(jù)財(cái)產(chǎn)的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動(dòng)產(chǎn)屬性。[18]其二，雖然違章建筑不能辦理所有權(quán)登記，但建造人可以遵循基于事實(shí)行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則而取得所有權(quán)。[19]其三，賦予其所有權(quán)可以有效對(duì)抗行政權(quán)力的任意干涉，對(duì)抗違反程序或?qū)嶓w規(guī)定的公權(quán)力行使。[20]

（二）各種學(xué)說的評(píng)析和筆者的立場(chǎng)

就動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權(quán)利問題。該說認(rèn)為，在拆除之后，建造人可以對(duì)其建筑材料享有所有權(quán)，但是，在拆除之前，建造人享有何種權(quán)利，該說并沒有作出回答。此外，行政機(jī)關(guān)針對(duì)違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補(bǔ)辦手續(xù)使其合法化。“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。

就占有權(quán)說而言，它雖然回答了建造人的權(quán)利問題，但是，也存在難以彌補(bǔ)的弊端，主要表現(xiàn)在：其一，該說對(duì)權(quán)利人保護(hù)不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時(shí)，他的權(quán)利又將如何得到保護(hù)，該學(xué)說無法回答。[21]其二，該說雖然明確了建造人享有占有權(quán)，但是，其究竟是無權(quán)占有人還是有權(quán)占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。

筆者贊同不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說，理由在于：

第一，它不違反所有權(quán)取得的理論。依據(jù)民法的一般原理，違法行為不得取得權(quán)利。違章建筑的建造行為顯然違反了公法規(guī)范，但是，這是否影響其所有權(quán)的取得？筆者認(rèn)為，這里必須區(qū)分公法上的違法與私法上的違法?；谒椒í?dú)立性的考慮，違反了公法上的規(guī)范并不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)定為私法上的違法。

第二，它并不必然導(dǎo)致違章建筑的泛濫。違章建筑是否會(huì)泛濫，這主要是公法要解決的問題。我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮公法的效能，而絕不是將其束之高閣，強(qiáng)求民法去干預(yù)行政事務(wù)。[22]只要公法規(guī)范設(shè)計(jì)妥當(dāng)，就可以有效避免違章建筑的泛濫。

第三，它符合公法上的比例原則。比例原則要求，在可以達(dá)到目的的數(shù)個(gè)手段中，只選擇其中對(duì)人民權(quán)利最小侵害的手段。[23]既然賦予建造人占有權(quán)或者所有權(quán)，都可以實(shí)現(xiàn)規(guī)范的目的，我們就應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)建造人權(quán)利最小侵害的手段。

第四，它有助于強(qiáng)化對(duì)建造人的保護(hù)。造人享有所有權(quán)，不僅可以更有效地對(duì)抗公權(quán)力，而且可以更有效地對(duì)抗私人的侵害。

第五，它更符合生活的常態(tài)。法律應(yīng)當(dāng)是人生的常識(shí)、常理與常情。在實(shí)踐中，建造人往往通過出租等方式對(duì)違章建筑進(jìn)行占有、使用、收益。建造人享有所有權(quán)的觀點(diǎn)，更符合生活的常態(tài)，也更能妥當(dāng)解釋建造人占有、使用、收益的事實(shí)。

第六，它更符合物權(quán)法的立法目的。物權(quán)法的立法目的之一就是定紛止?fàn)帯Ｈ绻ㄔ烊藘H享有占有權(quán)，違章建筑就成為了無主物，它的存在就容易導(dǎo)致爭(zhēng)奪、哄搶等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而違背物權(quán)法的立法目的。

總之，建造人可以基于其建造行為而取得對(duì)違章建筑的所有權(quán)，只不過，因該建造行為違法，他無法進(jìn)行初始登記，也就無法對(duì)其進(jìn)行處分，或者說，其處分不發(fā)生物權(quán)效力。[24]問題在于，我國《物權(quán)法》第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。”有學(xué)者認(rèn)為，這似乎是將違法建造排除在外。[25]筆者認(rèn)為，該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為例示性規(guī)定，可以通過解釋，將“違法建造”包含在“等事實(shí)行為”之中。

三、體系效應(yīng)之一——民法上的相關(guān)后果

（一）違章建筑與相鄰關(guān)系

從體系解釋的角度來看，我國是將相鄰關(guān)系作為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的限制和擴(kuò)張來理解的。只有采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，才可能適用相鄰關(guān)系的規(guī)則。不過，違章建筑的建造人與其相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人之間，是否可以適用《物權(quán)法》上的相鄰關(guān)系規(guī)則，則值得探討。筆者認(rèn)為，就相鄰不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人而言，他應(yīng)當(dāng)可以要求違章建筑的建造人提供便利，因?yàn)樗]有違反相關(guān)的公法規(guī)范，他的權(quán)利不應(yīng)當(dāng)受到影響。[26]而就違章建筑的建造人而言，他是否可以請(qǐng)求相鄰一方提供便利，則要進(jìn)行利益衡量，具體考慮相鄰一方的權(quán)益、建造人的權(quán)益、建造人的主觀心理狀態(tài)等，從而作出妥當(dāng)?shù)呐袛唷?/p>

（二）違章建筑與地役權(quán)的設(shè)立

違章建筑之上是否可以設(shè)立地役權(quán)？在“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”之下，這似乎也是可能的。問題在于，建造人是否可以與他人設(shè)立地役權(quán)？筆者認(rèn)為，建造人應(yīng)當(dāng)可以與他人訂立合同，從而設(shè)立地役權(quán)。依據(jù)我國《物權(quán)法》第158條的規(guī)定，地役權(quán)的設(shè)立采登記對(duì)抗主義。因此，違章建筑的建造人雖然不可以辦理登記，但是，他可以與他人訂立書面合同，從而設(shè)立不能對(duì)抗善意第三人的地役權(quán)。這不僅有利于充分利用違章建筑，而且有利于穩(wěn)定該利用關(guān)系。

（三）違章建筑與抵押權(quán)的設(shè)立

如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，建造人有可能在其上設(shè)立抵押權(quán)。問題在于，建造人是否可以就其設(shè)立抵押權(quán)？考慮到違章建筑物的流通存在障礙，[27]而且，違章建筑無法辦理登記。我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第48條規(guī)定：“以法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！惫P者認(rèn)為，這種做法是恰當(dāng)?shù)?。?dāng)然，如果建造人事后補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)，該抵押權(quán)也可以有效設(shè)立。

（三）違章建筑與物權(quán)請(qǐng)求權(quán)

廣義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)包括狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，僅包括原物返還請(qǐng)求權(quán)、排除妨害請(qǐng)求權(quán)和消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)。[28]如果我們承認(rèn)，違章建筑的建造人享有所有權(quán)，他就應(yīng)當(dāng)享有狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，從而有效對(duì)抗他人的不法侵害。

就占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)而言，所有人等物權(quán)人也可以享有。在“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”之下，違章建筑的建造人也可能占有了該工作物，此時(shí)，他也可以享有占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)，并且可以選擇行使狹義的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)和占有保護(hù)請(qǐng)求權(quán)。

（四）侵害違章建筑的損害賠

違章建筑可能遭受他人的侵害，如果我們承認(rèn)了違章建筑的建造人享有所有權(quán)，那么，他就可以基于所有權(quán)被侵害而請(qǐng)求損害賠償。從法律上來看，損害賠償?shù)姆椒ㄓ卸夯謴?fù)原狀和金錢賠償。[29]只要恢復(fù)原狀屬于法律上不可能、事實(shí)上不可能或經(jīng)濟(jì)上不合理，就應(yīng)當(dāng)采取金錢賠償?shù)姆椒?。[30]違章建筑的恢復(fù)原狀屬于法律上的不可能，所以，應(yīng)當(dāng)采用金錢賠償?shù)姆椒ā６?，如果允許對(duì)違章建筑恢復(fù)原狀,實(shí)質(zhì)上是通過訴訟使違章建筑合法化,與我國有關(guān)土地、規(guī)劃等方面的法律、法規(guī)相沖突。[31]

問題在于，金錢賠償?shù)臄?shù)額如何確定？有學(xué)者認(rèn)為，毀損違章建筑的索賠，只能是對(duì)建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個(gè)建筑物的完全損失。[32]筆者認(rèn)為，這是與我們所堅(jiān)持的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)模式相違背的。如果建造人對(duì)其違章建筑享有所有權(quán)，那么，就應(yīng)當(dāng)按照一般的侵害所有權(quán)來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當(dāng)然，如果違章建筑已經(jīng)被認(rèn)定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。

（六）違章建筑的買賣

買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學(xué)者認(rèn)為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補(bǔ)辦了有關(guān)手續(xù)，違章建筑也就從違法轉(zhuǎn)為合法，合同的效力得以補(bǔ)正而有效；相反，如果不能補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)的，合同應(yīng)歸于無效。[33]實(shí)踐中也有法院認(rèn)為，該合同違反違章建筑不得買賣的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)無效。[34]這實(shí)際上是以前述“占有權(quán)說”為立論的基礎(chǔ)的。如果堅(jiān)持“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的買賣合同，就應(yīng)當(dāng)是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導(dǎo)致所有權(quán)不能移轉(zhuǎn)，并不影響合同的效力。這也符合我國《物權(quán)法》第15條確立的區(qū)分原則。[35]

在違章建筑的買賣中，出賣人負(fù)有兩項(xiàng)義務(wù)，一是交付標(biāo)的物的義務(wù)，二是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)。違章建筑的建造人無法移轉(zhuǎn)其標(biāo)的物所有權(quán)，但是，他仍然可以交付其標(biāo)的物。此時(shí)，因?yàn)槌鲑u人無法移轉(zhuǎn)所有權(quán)，買受人還可以主張違約責(zé)任。

（七）違章建筑的出租

如果采“占有權(quán)說”或“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，那么，違章建筑的建造人是否可以出租該建筑就存在疑問了。實(shí)踐中，有些法院似乎采否定立場(chǎng)。[36]我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條明文規(guī)定，房屋租賃中的出租人應(yīng)該是所有權(quán)人。此外，如果建造人不享有本權(quán)，他的占有似乎是無權(quán)占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請(qǐng)求承租人返還租賃物。而如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權(quán)而請(qǐng)求承租人返還租賃物。與此相應(yīng)，我國《城市房屋租賃管理辦法》也需要修改，該辦法第6條規(guī)定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有權(quán)證的；……（五）屬于違法建筑的；……”顯然，這是違背“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”的。

（八）違章建筑的繼承

違章建筑是否可以繼承，這涉及到我國繼承法上遺產(chǎn)范圍的認(rèn)定。根據(jù)我國《繼承法》第3條規(guī)定，“遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)”。有學(xué)者認(rèn)為，既然違章建筑是違法的，因此，它不屬于遺產(chǎn)的范圍。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)值得商榷。私法應(yīng)當(dāng)保持其相對(duì)獨(dú)立性，違反公法并不一定就認(rèn)定為私法上的違法。違章建筑雖然違反了公法，但是，在私法上仍然不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法。此外，如果繼承人不能繼承違章建筑，在被繼承人死亡后該工作物就將處于閑置狀態(tài)，這是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)；而違章建筑致人損害時(shí)，受害人也無法向繼承人請(qǐng)求賠償，這也不利于受害者利益的保護(hù)。[37]當(dāng)然，因?yàn)檫`章建筑不得登記，因此，繼承人也不能對(duì)其進(jìn)行處分，如不能設(shè)立抵押權(quán)或移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

（九）違章建筑致害的損害賠償

違章建筑倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人該如何獲得救濟(jì)？如果采前述“占有權(quán)說”或“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，這一問題就很難解決。依據(jù)這兩種學(xué)說，違章建筑都沒有所有人，如果將建造人理解為“管理人”，則不免困惑較多，難以服人。而如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，這一問題就迎刃而解。根據(jù)《民法通則》第126條和《人身損害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)由違章建筑的所有人承擔(dān)民事責(zé)任，但是，其所有人能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

四、體系效應(yīng)之二——公法上的相關(guān)后果

（一）違章建筑的拆除

前述“占有說”的理由之一就是，如果承認(rèn)違章建筑之上的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，那么，拆除違章建筑就可能導(dǎo)致國家賠償。這實(shí)際上是一個(gè)誤會(huì)。首先，我國法律一貫堅(jiān)持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。[38]其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因?yàn)閲屹r償?shù)囊皇枪珯?quán)力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機(jī)關(guān)是依法行使職權(quán)，不具有違法性，當(dāng)然也不需要賠償。[39]當(dāng)然，如果國家機(jī)關(guān)違反程序規(guī)定，也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任。[40]

至于違章建筑的建造人對(duì)違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權(quán)，這取決于國家機(jī)關(guān)作出處罰的具體內(nèi)容。如果國家機(jī)關(guān)作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權(quán)的；而如果作出責(zé)令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權(quán)。[41]

（二）違章建筑作為民事訴訟法上強(qiáng)制執(zhí)行的客體

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第254條規(guī)定，“強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財(cái)物或者行為?！币虼?，可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)必須是被執(zhí)行人的自有財(cái)產(chǎn)。[42]如果違章建筑的建造人不享有對(duì)其工作物的所有權(quán)，那么，該工作物無法成為強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。但是，在采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”的情況下，建造人就是工作物的所有人，該工作物就是其自有財(cái)產(chǎn)，從而成為強(qiáng)制執(zhí)行的客體。如果違章建筑被第三人占有或侵害，被執(zhí)行人卻怠于行使權(quán)利，此時(shí)，申請(qǐng)執(zhí)行人還可以通過代位訴訟來使自己的權(quán)益得到保障。[43]

（三）違章建筑的征收

違章建筑也可能因?yàn)楣怖娴男枰徽魇铡Ｎ覈冻鞘蟹课莶疬w管理?xiàng)l例》第4條第3款規(guī)定，“本條例所稱被拆遷人，是指被拆遷房屋的所有人?！比绻伞安粍?dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，建造人也屬于被拆遷人，他就可以享有相應(yīng)的程序性權(quán)利。但是，如果采其他的學(xué)說，建造人根本就不是被拆遷人，他就不享有程序性的保障。

我國《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》第6條的規(guī)定，被拆遷人申請(qǐng)行政裁決，應(yīng)當(dāng)提交被拆遷房屋的權(quán)屬證明。這顯然將違章建筑的建造人排除在外，似乎沒有采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”。筆者認(rèn)為，此種做法顯然違反了正當(dāng)程序理論，使違章建筑的建造人無法獲得應(yīng)有的保障。

此外，我國《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第22條第2款規(guī)定，拆除違章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑，不予補(bǔ)償。這顯然也是沒有采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”的結(jié)果。如果我們承認(rèn)建造人享有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，那么，建造人也應(yīng)當(dāng)可以享有獲得征收補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。當(dāng)然，“違章”本身應(yīng)當(dāng)影響補(bǔ)償數(shù)額的確定。

（四）違章建筑的租賃備案

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第54條規(guī)定，房屋租賃的出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?？紤]到該法第53條同時(shí)要求出租人必須是所有人，因此，在“占有權(quán)說”和“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”之下，該租賃合同本身就無法訂立，更無法備案。而采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，違章建筑的建造人也是所有人，因此，他就可以出租該房屋，并應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。如此，就可以實(shí)現(xiàn)房屋租賃備案的立法目的。當(dāng)然，我國《城市房地產(chǎn)管理法》最好通過立法的方式明確，違章建筑的建造人出租房屋也可以備案。

（五）違章建筑與行政追訴時(shí)效

我國《行政處罰法》第29條規(guī)定了行政處罰的追訴時(shí)效，即違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。該追訴時(shí)效原則上從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算，但違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。從行政處罰的角度來看，建造違章建筑也屬于行政違法行為，并應(yīng)當(dāng)給予行政處罰。問題在于，該追訴時(shí)效從何時(shí)起算？根據(jù)最高法院1998年5月4日給國土資源部的函（[1997]法行字第26號(hào)）的精神，違章建筑的存在就表明違法狀態(tài)的存在，因此，只有違章的狀態(tài)消失，才開始起算追訴時(shí)效。

（六）違章建筑糾紛的民事司法保護(hù)

就違章建筑的糾紛，建造人是否可以提起民事訴訟？有學(xué)者認(rèn)為，既然建造人不享有合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)，他就沒有起訴權(quán)。1993年11月24日《最高人民法院全國民事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》也規(guī)定，違章建筑由政府部門管理，法院不予受理。這似乎也是受此觀點(diǎn)的影響。不過，這一觀點(diǎn)顯然是采“占有說”或“動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”的結(jié)果。如果采“不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)說”，則建造人對(duì)違章建筑享有所有權(quán)，因此，他也就享有訴權(quán)，完全符合我國《民事訴訟法》第108條有關(guān)起訴與受理的規(guī)定。

注釋:

[1]早在1980年，國務(wù)院《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺(tái)站觀測(cè)環(huán)境的通知》就使用了“違章建筑”一詞。后來《城市規(guī)劃條例》、《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等都使用了這一術(shù)語。

[2]參見陳文松：“毀損違章建筑引起索賠案件的處理原則”，載《人民司法》1998年第3期；黃剛：“違法建筑之上存在權(quán)利嗎？”，載《法律適用》2005年第5期；鐘巍、曾萌芽：“毀損違章建筑也要賠償嗎”，載《人民法院報(bào)》2001年4月12日。

[3]參見劉宗勝、喬旭升：“論違章建筑侵害賠償”，載《學(xué)術(shù)交流》2006年第3期。