民法典制訂研究論文

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【編者按】制訂一部立足我國實踐、面向21世紀的民法典是我國民商法學理論界和實務界多年來的夙愿。2002年12月17日，《中華人民共和國民法(草案)》被正式提交全國人大常委會審議，這標志著我國民法典的立法進程進入一個新的階段。因此，我們特邀了部分參與民法典起草的學者和立法部門的官員就民法典起草中的一些重大、疑難問題發表自己的見解，以期進一步推動立法的科學化和法學研究的繁榮。

一、民法典的體例

我國民法典的體例怎么定，是去年爭論最多的一個問題。焦點集中在四個方面，一人格權是否獨立成編；二是否單搞一編債法總則；三知識產權的內容是否進民法典；四涉外民事關系的法律適用是否留在民法。

(一)人格權是否獨立成編

人格權是否獨立成編，眾所周知有二種意見。一種意見單設一編，一種意見不單設，放在總則編有關主體的章節。二種意見都有道理。我希望爭論能繼續下去，研究再深入一些。譬如主張單設一編的同志應當回答，為什么其他國家的民法典沒有把人格權獨立成編，最近修改民法典的幾個國家也未聽說把人格權獨立成編，原因是什么。左鄰右舍都不獨立，人格權問題在我國就那么特殊非得獨立嗎?另外，有同志主張人格權與人格不可分離，人格權不是存在于人與人之間關系上的權利，人格權只有受侵害時才涉及他人關系，這種主張對不對?對在什么地方，不對又表現在哪里。譬如主張不單設的同志應當回答，人格權和主體資格是否是二個問題，如果是二個問題，為什么不能分別規定；民事權利包括人身權和財產權，為什么其他權利都可以在分則中規定，唯獨人格權只能在總則中規定。

(二)是否單搞一編債法總則

這次制訂民法典，對分編規定合同和侵權，意見基本一致。對是否單搞一編債法總則，有二種意見。一種意見應當單搞一編，一種意見不單搞。二種意見，抽象地看，難分優劣。譬如蓋房子，是蓋別墅還是蓋高樓，高樓的優點是占地少，但結構復雜；別墅的優點是關系簡單，但占地多。在合同和侵權之上設債法總則，包容性大，非常精致。不搞債法總則，合同編較為完整，侵權責任自身已有一般規定，未規定的適當參照合同編的規定，比較實用，但可能會照顧不周。債法總則是否單搞，需要研究二個問題，一是債的發生原因，除合同、侵權、無因管理、不當得利以外，還有什么?如果還有，而且還不少，那么，應當搞債法總則，搞了效益比較好。二是侵權、無因管理和不當得利，在哪些方面會適用債法總則，特別是侵權部分，適用的比重如何。毫無疑問，適用面寬，適用量大，搞債法總則的意義大，作用也大，反之，則意義有限。德國卡爾·拉倫茨教授在《德國民法通論》中說："總則中的規定，大部分都是些適用范圍非常廣泛的規范。這些規范的本質很難明確把握，因此它們本身還不足以成為調整某一過程或生活事實的完整手段。為達成這一目的，我們還必須適用各分則中的有關法律規定，我們的目光因此也應不斷地在法典的各編之間游弋。將這樣一個’總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?這一點值得懷疑。《瑞士民法典》就有意識地不采用這一做法。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定。法律適用并未因此而容易多少。"這段話，拉倫茨教授是針對民法總則說的，在設計是否單搞債法總則時，難道不值得我們深思嗎?

(三)知識產權的內容是否進民法典

去年一月，在研究民法典的主要內容和工作安排的會議上，有同志不贊成知識產權進民法典。去年十月，在考慮民法典草案提請常委會審議時，決定知識產權的內容暫不納入草案。對此，鄭成思先生說了一句氣勢恢宏的話："這是否定之否定"。試想，如果民法典的起草工作不提到議事日程，如果最初就決定知識產權不納入民法典，會有接下來較為熱烈的(和2001年以前比)研究、探討嗎?會有那么多的知識產權法學者跳出知識產權領域，把目光延伸到民法、民事訴訟的基本制度和基本理論，來闡述知識產權和其他民事權利的異同嗎?論證知識產權的內容不進入民法典，不少文章的理由主要有二條：一是知識產權有較多的程序性規定，實體法和程序法混雜，不能分割；二是知識產權法適應科技和經濟的發展日新月異，修改頻繁，變動較大。這二點理由有道理，但僅這二點理由來回答知識產權法不進入民法典，難以令人信服。形式上的法都有程序性的規定和實體性的規定，甚至都有民事的、行政管理的、刑事的規定。知識產權法自身混雜的程度也不同，創作自動產生版權的著作權法比商標法、專利法有關程序性的規定要少一些。有較多的程序性規定是知識產權法的一個特點，但不是難以進入民法典的絕對理由。知識產權法修改頻繁、變動較大的理由也不過硬。德國民法典1900年生效以來，至今已修改140余次。日本民法典1898年生效以來，至今也修改30余次。要論證知識產權法不能進民法典，研究工作還得繼續。

知識產權法是否進民法典，需要考慮能否搞出知識產權的一般規定，也就是統帥著作權、商標權、專利權等知識產權的基本原則和一些共同規則。而且這些基本原則和共同規則必須真正體現知識產權的特點，是知識產權自身的。法典要講體系，要有共同理念。如果搞不出知識產權法的一般規定只是單行法的匯編，留在民法典中就要打個問號。

(四)涉外民事關系的法律適用是否留在民法

僅從涉外民事關系的法律適用法看，留在民法或者不留在民法里都可以。不少國際私法學者希望搞出一部三位一體的即管轄加法律適用加司法協助的國際私法典。如果這樣，問題不在于法律適用部分是否留在民法，而在于涉外民商事案件的管轄和司法協助能否從民事訴訟法中獨立。需要研究的是，國際私法上的"管轄"和民事訴訟法上的"管轄"是否一回事，差異在哪里。如果是一回事，沒什么差異，這部分內容要從民訴法中獨立，困難較大。如果不是一回事，差異較大，就不存在從民訴法中獨立的問題，而是各自有一畝三分地。

二、民法的基本原則

民法的基本原則怎么規定，平等、自愿(類似于私法自治)、誠實信用和尊重社會公德，不得損害社會公共利益(類似于公序良俗)，在內容上沒有爭論，表述上還可以再斟酌，寫得更到位一些。

有爭論的是在民法總則中是否寫公平原則，是否寫權利不得濫用。

有同志認為公平原則主要適用于合同法，不能作為整部民法典的基本原則。從原則的基本精神看，公平原則與誠實信用原則有重合，但已有法律把公平原則與誠實信用原則并列，由公平原則規范民事各方的權利和義務，更直接、更明確，也無不可。除了合同法，親屬法上確定贍養費、撫養費數額等是否有公平的問題，物權法上權利人行使物權、義務人履行"容忍"義務是否也有公平的問題。基本原則中是否寫公平原則，還可以再探討。

權利不得濫用問題，不少學者主張寫到民法總則的一般規定，作為一條基本原則。德國、瑞士、日本、我國臺灣地區等也有這一規定。對此，我一直舉棋不定。原因一，當今社會，權利都是相對的，不能越法律的雷池一步。濫用的就不是法律許可的權利。權利不得濫用，似乎說了一句同義反復的話。"權利不得濫用"文義上的矛盾，中外學者已有論述。原因二，權利不得濫用，講的是權利的行使要有界限，或者說怎么判斷權利濫用呢?標準主要有二條。一是權利的行使不得違背誠實信用原則，違背了，就屬于濫用。二是權利的行使不得違背或損害公序良俗，否則就屬于濫用。仔細閱讀德國、瑞士、日本等民法典的規定，大體都有這樣的意義。鄭玉波先生在《權利濫用之研究》中說："其后奧國民法于1916年追加：’故意以違背善良風俗之方法，加損害者，應負賠償責任；便其損害如系因權利之行使而發生者，以其行使權利顯然以損害他人為目的者為限，負其責任。’雖與德國民法同其旨趣，但其另行揭橥’善良風俗’之一客觀的標準，實系從社會的觀點而著眼，較德民法純以權利人之主觀的目的為標準而決定權利是否濫用者，實又勝一籌。良以’專以損害他人為目的’之一主觀的要件，不僅于裁判之際，舉證困難；且對于縱無加害目的，而為權利人極少之利益，使他人遭莫大損害之情形，將有不能認為權利濫用之弊，非故有一客觀的標準，則適用上難收實效。因而瑞士民法第二條第一項乃有：’行使自己之權利，及履行自己之義務，應依誠實及信義為之’之規定；而同條第二項復有：’權利之顯然濫用，不受法律之保護’之規定，于是權利濫用之禁止，乃直接見諸明文矣"。我的問題是，民法草案已有誠實信用、遵守法律和尊重社會公德、不得損害社會公共利益的規定后，是否還有必要規定權利不得濫用。三、主體制度

民事主體制度怎么規定，意見分歧。首先民事主體是二分法還是三分法，其次法人怎么分類，還有自然人的權利能力是否始于出生，死亡宣告的死亡時間怎么確定等等。

(一)二分法還是三分法

主張二分法的同志認為民事主體只有自然人和法人二類，主張三分法的同志認為除二類外，還得加上"非法人團體"或者"其他組織"。究竟二分法還是三分法，頗費思量。對此，需要弄清二個問題。第一，為什么國外民法典一般都規定二分法，總不致于人家都錯了，三分法才對，人家都墨守成規，我們才與時俱進。第二，合伙企業、獨資企業等，在基本的權利義務上與自然人和法人(承擔有限責任的公司)有無重大差別。如果有差別，差別還不小，三分法的必要性就大，反之，三分法的意義不大。

(二)法人怎么分類

法人怎么分類，大體有三種辦法：一是繼續民法通則的分類，但其中有的分類如事業單位、社會團體等要賦予新意；二是分為社團法人和財團法人；三是分為營利法人和非營利法人。

我曾經認為營利和非營利的分類是個好辦法，后來一想此路也有不順暢的地方。營利和非營利，不在于該法人是否做買賣，是否收費，而在于賺的錢歸誰。賺的錢歸投資人，屬營利法人；賺的錢不歸設立人，用于公益目的，屬非營利法人。利改稅后，國有企業除納稅外，不存在把盈利上交給國家。企業盈利部分，一直留在企業。即使企業把獲利部分重新投資，也是以企業的名義，不是以國家的名義。這樣，國家作為出資人的資產受益的權益，除上市公司外，體現的不明顯。國有企業目前近20萬家，國有經濟占經濟總量三分之一強。國家作為出資人的"營利"特征不明顯，當然會影響到是否采取營利和非營利的分類。有的同志說，股東分紅是一種權利，事實上分不分紅是另一問題。這話是對的。但幾十年有利不索取，開辦那么多企業也不行使資產受益權。如果作營利和不營利的分類，就要考慮是否符合國有企業的實際做法。另外，非營利法人是否包括公益法人和既不屬于公益法人，也不屬于營利法人的中間法人，如果包括，是否會產生設立標準等方面的混亂，也需要研究。

社團和財團是多數成文法國家對法人的分類辦法。這一辦法的不足之處是改變了我國近二十年來對法人的分類做法，概念的含義和人們的日常理解差別較大，而且，面對眾多法人組織，一刀切下去，畸輕畸重，絕大多數是社團法人，很小部分是財團法人，劃分上不那么平衡。

從實用的角度看，民法總則有關法人的規定，主要規范的是非營利法人。營利法人部分，有公司法、合伙企業法、個人獨資企業法等，各有單行法的規定。非營利法人部分，有的不可能搞單行法，只能適用民法總則的規定。

(三)胎兒的權利能力

胎兒的權利能力問題，首先碰到概括規定還是特別規定。特別規定恐怕會有遺漏，保護不周。那么，胎兒的權利能力何時產生呢?有兩種立法例。一是等胎兒出生時是活體，溯及自胎兒時享有權利能力。二是胎兒享有權利能力，出生時為死產，溯及自胎兒時不享有權利能力。兩種立法例，胎兒權利能力的產生時間不同，由此帶來胎兒的實體權利和訴訟能力都有不同。兩種立法例都有弊病，是二害取其輕還是有更好的辦法，值得研究。

(四)被死亡宣告的人的死亡時間

死亡宣告后，在一定范圍被宣告死亡的人的民事關系終止。怎么確定被死亡宣告人的死亡時間，涉及自然人的權利能力何時終止。對此，有二種立法例。多數國家以法定時間來確定被死亡宣告人的死亡時間。譬如下落不明滿四年的可以被死亡宣告，那么，從下落不明之日起滿四年的這一天，作為死亡時間。有的國家以法院作出宣告死亡的判決之日作為死亡時間。我有點傾向于后一種辦法。后一種辦法是少數派，需要格外慎重。四、時效制度

面對時效制度，常感到撲朔迷離，問題不少。怎么建立我國的時效制度，主要問題一是訴訟時效是否適用物上請求權，二是取得時效是否規定，怎么規定。

訴訟時效和消滅時效有別，但從權利人經過一定期間不行使可能喪失權利而言，基本相同。消滅時效能否適用物上請求權，各國規定不一。如日本，消滅時效不適用于物上請求權。如德國(稱時效而不稱消滅時效，時效屆滿的后果是債務人享有抗辯權，并不導致請求權消滅)，時效適用于已登記不動產以外的物上請求權。我國臺灣地區基本采取德國做法。我們怎么辦，需要研究物上請求權的性質，需要研究不適用物上請求權的利弊。物上請求權基于物權被侵害而產生，和基于合同產生的請求權不同，但本質上不是支配權，而是請求權，只有當侵權人履行某種作為或者不作為，才能恢復物權。如果返還原物等不適用消滅時效，意味著在較長時期(取得時效規定的期間)權利人可以不行使權利，對穩定社會經濟秩序是否有利。而且，如果物上請求權不適用于消滅時效，人身傷害、知識產權的侵害等是否適用消滅時效。這些都需要統盤考慮，仔細研究。

取得時效是否規定，雖然適用的案例很少，思慮再三，覺得還是要規定。否則，權利人的權利不被保護后，物的歸屬仍未解決，不利于發揮物的效用。從其他國家的立法例看，取得時效和消滅時效的起算點不同，期間不等，可能發生權利人的權利尚未消滅，但占有人已取得物權，或者權利人的權利不被法院保護后，占有人遠未能取得物權等情況。取得時效怎么規定，是和訴訟時效并行規定還是有所銜接，取得時效的規定能否有所簡化，都需要認真研究。

五、物權法中是否規定多種所有權

在物權法中分章規定國家、集體和私人所有權，反對者眾，支持者寡。有的熟人甚至責怪，似乎這么明顯的錯誤也不改。在物權法中分別規定國家、集體和私人所有權，真的毫無理由嗎?也不是：第一，我國有公有制經濟和非公有制經濟，以公有制為主導，多種所有制共同發展，是我國最大的實際。法律是第二性的，民法應當是社會經濟生活的表述。我國的基本經濟制度，民法的物權法都不反映，不體現，那么，哪個法律來反映，來體現呢?第二，大家都認為國家所有權、集體所有權以及私人所有權需要進一步完善。譬如國有企業對其動產、不動產享有什么權利；集體所有權由誰行使，怎樣保護集體成員的利益；私人財產制度在發展中存在哪些問題，民法怎么有針對性地作出規定等等。試想，如果不分章規定，完善何處用墨呢?第三，物權法有所有權和用益物權，二者規定相輔相成。由于存在各種所有制，用益物權的產生根源以及權利義務的具體內容會有不同之處。所有權不講清楚，是否會導致用益物權的有的規定也不清楚呢?以上也是一面之詞。對此，大家還可以討論。

制訂民法典，需要研究的問題，以水比之，則煙波浩淼，以山比之，則層巒疊嶂。本文擬題時，覺得需要研究的"幾個"、"若干"、"主要"問題，都不準確，不如直呼"部分"問題。而且，是很少一部分問題。