民法典批判性研究論文

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[摘要民法典編纂始終是大陸法系民法學者和立法者揮之不去的光榮夢想，但是，民法典并不是大陸法系民法的唯一選擇，沒有也不應終結民法形式理性的歷史。民法典本身是諸法合體時代的產物，并承載了太多的意識

形態，從人文主義的角度觀察，人物混雜的編制本身就是對人文主義的諷刺，隱藏在上述背后的，是民法學者的勃勃野心。從中國民法的發展道路看，從改革開放以來，走的是一條漸進的分別立法的道路，新的民事立法應該遵循這一發展路徑，不應將已有的格局連根拔起。

[民法典諸法合體意識形態人文主義知識和權力改良和革命

一、引言

2000年10月20日，梁慧星教授在中國人民大學法學院發表了名為《民法典制訂的三條思路》的演講，指出此次民法典編纂大致分為三條思路摘要：一是由政法大學江平和方流芳教授等人提出的“松散式、聯邦式”思路，二是由徐國棟教授提出的法國民法典式的理想主義思路，三是梁慧星教授本人持贊成態度的現實主義思路，主張取法德國民法典的五編制結構。﹝1﹞針對梁慧星教授的上述觀點，2001年4月19日，徐國棟教授在山東大學法學院發表了題為《兩種民法典起草思路摘要：新人文主義對物文主義》的演講，指出梁慧星教授所謂的三條思路實為不妥，嚴格地說只有“理想主義”和“現實主義”兩條思路，因為“松散式、聯邦式”的思路實質上屬于“法律匯編”，是一種反民法典的思路，并戲稱此種思路是“懶漢的主張”。﹝2﹞

本次民法典編纂，雖然八字才剛一撇，但卻已經引發了民法學者之間的激烈爭論，吸引了社會各界無數的眼球，﹝3﹞傾注了人們無盡的筆墨，在徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰》一書中，稱“新人文主義”和“物文主義”的論戰是“世界民法典編纂史上的第四次大論戰”。希奇的是，這場爭論完全局限于主張編纂民法典的學者之間有關如何編纂的爭吵，“松散式、聯邦式”思路的主張者卻自始至終處于失語的狀態，個中原因，筆者不得而知。但從這場論戰中不難發現，主張編纂民法典的學術和社會話語力量是如此的強大以至于“松散式、聯邦式”的思路根本不堪一擊，此種思路在大陸法系根本找不到喘息空間，在學術界的鼓吹和策動下，無論是權力機關還是社會輿論都把編纂民法典視為理所當然，意義非凡，在此背景之下，“松散式、聯邦式”思路的命運就可想而知了。

不過，“松散式、聯邦式”思路下的法律匯編模式的缺陷也是非常明顯的摘要：一方面，它不愿意扔掉民法典的帽子，另一方面又不愿意采用傳統民法典的嚴謹結構，是一種現代版的國法大全。這種思路下的法典編纂行為很難稱得上是現代的立法，對于講究概念的精確性和結構的嚴謹性的大陸法民法學界而言，顯然無法認同和接受。

但是，這種思路提出了一個非常嚴厲的新問題摘要：在大陸法國家，傳統的民法典編纂是否是理所當然、天經地義的，在當下的中國，民法典編纂是否是一個繞不過去的關口？

其實，早在1999年，就有學者受國外思潮的影響，提出了21世紀是法典化還是非法典化的疑問。﹝4﹞更有學者認為“民法典是水磨、馬車和風車時代的產物，”并從民法典的變動中“覺察出民法典的脆弱性和局限性。”﹝5﹞還有學者提出了“民法法典化及其限制”新問題，討論了“現代法學中的法典化危機。”﹝6﹞

值得注重的是，這種疑問也引起了法律史學者的關注。2003年4月17日的《南方周末》“法眼”一欄刊登了聞名學者梁治平探究員的題為《民法的迷思》的短評，文章一針見血地指出摘要：“民法的基本原則通過一般民事立法也能夠得到體現和實現，沒有民法典一樣可以有民法甚至民法體系……。”同時，文章認為，近代歐洲民法典編纂的兩大理由摘要：促進民族國家的統一和法自身內部的統一，在當下的中國，前一個新問題已經解決，第二個新問題的原因很復雜，既有法學自身的新問題，也有社會的原因，諸如腐敗和地方保護，這些民事立法無法解決的新問題，民法典也無法解決。

上述思路和置疑，雖然在震耳欲聾的制訂民法典的喧囂中微弱的如蟬蚓之細聲，但卻足以促使人們重新審閱發軔于羅馬法的民法典編纂傳統，重新審閱當下中國的社會發展和民事立法的關系。作者認為，民法典編纂本身包含著嚴重的缺陷，但是，由于大陸法系國家在這種傳統中浸淫太久太深，喪失了對民法典編纂的反思和批判能力，將民法典編纂視為理所當然、天經地義的事情，民法典已經被神話，人們能做的就是在它的腳下頂禮膜拜，謳歌贊美，偶然有不同聲音發出，也即刻就被沉沒在對民法典的肯定和贊美聲中，以理性主義哲學為編纂基礎的民法典走上了一條非理性的癲狂之路。在就連上帝也早已經死了的今天，我們有理由思索民法典編纂是否是唯一和最優的選擇。作者認為，基于民法典的缺陷和對其功能的正確熟悉，從當下中國的現實出發，在上述法典編纂和匯編思路之外，在《民法通則》的統領之下開展民事單行立法，是一種在大陸法的民法范疇內既具有中國創意又切實可行的選擇。

二、法典崇拜和“諸法合體”的民法典

眾所周知，羅馬法是屬于諸法合體時代的法律。其發軔之初的立法—十二銅表法，就既包括訴訟法又包括民事法，還有刑法和行政法。﹝7﹞一直到羅馬法發展的頂峰同時也標志著其發展結束的《國法大全》同樣也是諸法合體。﹝8﹞雖然我們可以在《法學階梯》看到羅馬人明確提出了公私法的區分，﹝9﹞但羅馬人在法典編纂時并沒有遵循這一標準。當然，羅馬人所處的時代決定了其立法的體例，這一點無可指責。

中世紀的學術探究以古典文化的成就為藍本，由于古典文化和基督教思想聯系密切，導致法學探究將其最高目標和基督教的信仰相一致，因此，由于基督教的信仰將教義和真理尤其是上帝的啟示作為一切知識和信仰的最后依據，應有最高權威，絲毫不得懷疑，這就使當時的法學家將《國法大全》尤其是《學說匯纂》當作“成文的理性”，認為其和圣經一樣在社會規范上享有同樣的絕對權威性。隨著羅馬法復興所興起的探究羅馬法的第一個流派—注釋法學派基于對羅馬法權威的信仰，以極其嚴厲謹慎的態度，對《國法大全》進行逐字逐句的訓詁工作（當然，在羅馬法復興的初期，這種探究是必要的，也是不可避免的），﹝10﹞雖然后人對羅馬法如此崇拜的首要原因在于羅馬法自身的所取得的輝煌成就，但正由于其高度的成就，再加上基督教的影響，導致了后人對其的非理性和無節制的崇拜。其后的評論法學派和人文法學派雖然各具特色，但無不以羅馬法文本的權威性為基礎，其中，

“在人文主義法學派時期，法學家們高舉‘返回原文’的旗幟，以文藝復興的人文主義為指導思想，著重探究羅馬法的本意，講究獲得羅馬法的歷史知識，他們強調羅馬法是人類法律的基本淵源，但是卻反對評論法學派為了實用而曲解羅馬法，反對他們用拙劣的拉丁文，不顧文采和歷史敏感，他們更愿意把羅馬法看作一種歷史現象而不是現行可以適用的法律。人文主義法學派克服了評論法學派以自我為中心解釋羅馬法的傾向，恢復了羅馬法的系統體系……”﹝11﹞

至于近當代的民法典編纂運動，正如查爾斯?舍曼所說摘要：“就整個19世紀和20世紀法典編纂來說，現代立法機關在很大程度上可以被看成是優士丁尼龐大的羅馬法機關的翻版，前者只不過是適應時代的需求，批上了現代語言的外衣而已。”﹝12﹞

當然，歐陸國家如此繼受羅馬法，從歷史的角度看，也有其合理性和必然性。12世紀城市和貿易的興起之后，對于法律的渴求只有羅馬法能夠滿足需要，依照羅馬法的規定和模式立法也就成為一種理所當然的行為。更為重要的是，中世紀之后的歐陸國家政權林立，國家四分五裂，并由此形成了形形色色的法律，如各地的習慣法、封建法、莊園法、城市法和教會法，以至于造成了伏爾泰所說的每到一驛站換馬時便要適用不同法律的狀況，因此，統一國家法律便是一項急迫的任務，在近代民族國家的形成過程中，民法典的制訂更是和建立民族國家，確立統一的世俗政治權威聯系起來。無論是《法國民法典》還是《德國民法典》，無不如此，鑒于這方面的情況已經為法學界所熟知，在此不再予以贅述。很顯然，這兩個新問題，在中國并不存在。

由此可見，后世對羅馬法的繼受過程是具體制度和法典結構的雙重繼受，貫穿于其中的是世人對羅馬法的無限崇拜。無論在學術還是立法層面，羅馬法的公私法劃分都被后世的大陸法國家所接受，并將公法和私法在法典編纂時完全分開，這當然是一種進步，無可非議。但是，這種作法的缺陷在于，僅僅是嚴格貫徹了羅馬法的公私法的劃分，并沒有在私法之下對法律部門作出進一步的劃分，這是在羅馬法繼受過程中對羅馬法諸法合體結構沒有完全清除干凈的結果，其深層的原因就是對羅馬法的迷信。

值得注重的是，即使在斷然拒絕公私法劃分的社會主義的前蘇聯，也擺脫不了對羅馬法體系的崇拜和迷信。據上個世紀50年代曾經留學蘇聯學習法律的江平教授回憶，“在莫斯科大學的時候我還要學羅馬法，還要學拉丁文，我看這也是當初蘇聯民法的特征，它可以批判沙俄的民法但它極度崇拜羅馬法，俄羅斯自己認為是東羅馬帝國法律體系的，蘇聯民法的體系還是按照羅馬民法的體系制定的。”﹝13﹞以前蘇聯為代表的社會主義國家雖然果斷否認并嚴厲批判公私法的區分，并將婚姻法、勞動關系和土地法驅逐出民法，但仍然無法走出民法典編纂的圈圈，編纂民法典成為民法學者和國家的共同的難以名狀的情結。

1949年以來，隨著新中國政權朝向蘇聯一邊倒，蘇聯老大哥對民法的崇拜同樣傳染給了新中國，分別于50和60年代兩次進行民法典的編纂工作。以商品經濟的民法調整對象理論聞名的佟柔先生認為民法在發展過程中，其內部也經歷了一個由諸法合一向諸法分立的過程，不屬于商品關系范疇的部分不斷被分離出去，如婚姻法和繼續法，不應把婚姻關系、勞動關系、商品交換關系和繼續關系混為一談。﹝14﹞但遺憾的是這種思想本身貫徹的并不徹底，仍然試圖以龐雜的交換關系為基準制訂民法典，最終未能擺脫對“典”的崇拜。改革開放后，借助臺灣地區民法，又以極快的速度重新回歸德國式的民法傳統和框架，從一個姓社的“典”的懷抱中剛剛擺脫出來，又一頭扎進姓資的“典”的懷中。“松散式、聯邦式”思路同樣也是這種崇拜的產物，它同樣對民法典戀戀不舍，雖然拒絕傳統的民法典編纂方法。

公私法的劃分方法，確實必要并且具有科學性，但是，法律部門的劃分，不應就此止步，更不能以此作為法典編纂的根據。和民法典形成鮮明對比的是公法，由于公法發達于近代，諸法合體的立法模式已經不適應社會的需要而喪失了存在的空間，其法律部門劃分和立法體例就因迎合了這種需要而具有充分的科學性摘要：在憲法之下，劃分為刑法、行政法、行政訴訟法、刑事訴訟法和民事訴訟法，其中行政法由于調整社會關系的廣泛性而又包括眾多的部門法。倘若按照民法典的邏輯，就應該以公法基準為統領，編纂一部公法典了，相信沒有人同意這種作法，僅僅就此來看，以私法為基準編纂民法典的作法的不科學性就已經很明顯了，民法典中的債法、物法、親屬和繼續等內容都已經非常發達細密，具有自己的鮮明特性和獨立體系，完全有獨立出來的可能和必要。

假如說依據公私法的基準來進行法典編纂的作法在諸法合體的時代和近代民法典編纂由于囿于上述特定的環境而還有情可原的話，在當今的時代假如仍然將這種作法認做不二法門就令人生疑了。公私法的區分在現代法學中僅僅屬于對法律所作的眾多的寬泛分類之中的一種，正如實體法和訴訟法的分類一樣，在此之下還有更加具體具體的部門法，不應該再以私法作為基準編纂民法典，正如沒有人同意以實體法或訴訟法為基準編纂法典一樣。在當代，法律體系的基本結構應該是以憲法為首，再按照公法和私法的標準作進一步的劃分，公法之下包括刑法、行政法和訴訟法等，行政法和訴訟法再作進一步的劃分，私法可以再劃分為民法和商法，再民法之下再劃分出合同法、物權法、繼續法等，商法之下細分為公司法、票據法、海商法等等。這種法律部門劃分方法既繼續和尊重了傳統，又不拘泥于傳統，能夠充分適應現代社會關系高度發展的需要。現代社會中社會關系的高度發達，導致一方面新的部門法如社會保障法、環保法紛紛成為出現，另一方面，在法的部門劃分上，要求采用更加精細的口徑，依據寬泛的私法標準來制訂民法典已經不合時宜。在法律和立法越來越細密的今天，以這種新的標準和要求來觀察，就會發現民法典已經成為一種現代版本的“諸法合體”，理應和時俱進。

另外，民法典的這種把龐雜內容編纂在一起的作法，在大陸法系內部，被認為一大好處是方便尋找法律。這是一種牽強而不堪一擊的理由，假如沒有民法典，尋找法律的難度至少也不會增加。在作者看來，這種作法對于法律的修改簡直是一大災難。因為民法典如恐龍般龐大的身軀導致每做一次小小的修改，就意味著民法典的修改，這對法典的穩定性構成極大損害，有損法律的尊嚴。由于民法典內容的廣泛性和現代社會關系的快速變化和發展，導致經常需要對相關內容進行修改，這種頻繁大量的變動是民法典不能承受的，最后的結果就必須在民法典之外發展出大量的非凡法，久而久之，民法典的重要性就會下降，并落后于時代的要求，在很大程度上成為花瓶和古董。

三、民法典的意識形態迷霧

國內有關民法典編纂的理由很多，但最主要的都是集中于民法典基于理性和人文精神，以權利為本位，高舉人格平等、意思自治的大旗，反對專橫的國家權力，尊重人、保護人，使人成其為人；民法典是市民社會的一般法，是市民社會的憲章，和公法中的憲法處于比肩而立的地位并防御、遏制國家的入侵。﹝15﹞被經常引用的孟德斯鳩的“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家”﹝16﹞這句話可以作為這種情緒的經典表達。

誠然，以自由（個人）主義哲學為根基的民法確實對于保障公民的權利、自由和財產意義重大而深遠。它反映了民法學界力圖以民法典作為中介和標尺，來推進和弘揚啟蒙運動的宏大理念，以此來改造中國社會的良好愿望和雄心。但是，對民法的這種功能不宜過分夸大，應該對民法的功能進行客觀公允的分析（對民法功能的抬高本身就令人懷疑民法學界的自我膨脹和攫取話語權力的考慮）。

其實,近現代以來，隨著專制社會的解體和民主憲政政體的確立和流行，不單是民法，整個法律的精神氣質都從封建社會的“輕視人、蔑視人、使人不成其為人”﹝17﹞血腥鎮壓型法向尊重人、保護人、使人成其為人的法轉變。很難想象規范行政行為的行政程序法、以罪刑法定為圭臬的刑法和規范、限制司法機關行使刑事偵查、控訴、審判和執行權力、保障公民人身自由的刑事訴訟法等法律就不如民法重要。正如黑格爾所說摘要：“法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志。意志是自由的，所以自由就構成法的實體和規定性。”﹝18﹞因此，在近代以來的法律都具有這種特征的情況下過分強調民法的這種功能和色彩，顯然是錯誤的。

從民法精神的承載文本來看，并不是只有民法典才能表達這種精神或表達的更精美，單行的民事立法完全也可以精美地表達民法的立場。民法作為一種裁判規范和行為規則，不同于宣言式的憲法，雖然它也需要展示和表明其基本原則，但它的精神主要通過一個個具體制度表現出來，況且，作為對以啟蒙運動所倡言的宏大敘事為特征的現代的反思和批判，后現代思潮的興起使整體主義的思路早就已經在西方遭到了嚴厲的批判和考問。從我們目前的發展來看，雖然只有民事單行法，但毫不客氣地說，我們對民法精神的弘揚和貫徹絲毫沒有受到阻礙，民法典并不是宣示和弘揚民法精神的唯一和最好的管道，目前采取單行民事立法的方式完全可以勝任，沒有必要再非要走別人已經走過的路。

從民法典和市民社會的關系看，將民法典對市民社會的重要性抬的如此之高顯然不當。首先，將民法典和市民社會設為對應關系是錯誤的，民法典只是大陸法獨有的現象，在英美法國家，仍然有市民社會但卻沒有民法典，但市民社會同樣甚至更發達、更有活力，我們所說的民法的精神依舊甚至更加充盈、盛大。其次，從結構上看，把民法典作為市民社會的憲章是不合適的。民法典的結構主要分為人法和物法兩大部分，人法主要包括人格權和親屬，民商合一體例下還包括公司等商業組織，物法主要包括物權、合同、侵權和繼續，另外現代的民法典還有可能加上知識產權法。除了親屬和自然人人格權，民法典主要處理的是商業關系，這和市民社會的復雜結構是不能相提并論的。現代意義上的市民社會概念由黑格爾最先明確提出，他認為，市民社會由三個環節組成，第一個是通過勞動使個人得到滿足的需要的體系，第二個是司法對所有權的保護，第三個是警察和同業工會。﹝19﹞由此可見，在黑格爾的體系中，民法典的內容只和第一個環節有關，司法對所有權的保護和警察均屬于國家的范疇，而同業公會則和民法無關。同時，從黑格爾的體系中，我們可以處處發現國家的身影幾乎無處不在，市民社會離不開國家的支持和保護，民法典是市民社會憲章的說法顯然是一廂情愿。馬克思在黑格爾的基礎上，認為市民社會是“私人利益體系”，包括經濟、社會和意識形態三大結構。在當代，市民社會的概念又有了新的發展，一些學者主張把國家-市民社會的二分法用國家-經濟-市民社會的三分法加以取代，主流的觀點主張把經濟關系從市民社會排除出去，認為市民社會主要應由社會和文化領域構成，聞名學者帕森斯、葛蘭西、哈貝馬斯等均對上述觀點作出了重要貢獻。﹝20﹞美國當代幾位國際政治學者認為，“市民社會是一個獨立于國家和市場的組織和活動的領域。在這個領域里，公民可以組織起來，追求對他們個人或集體而言重要的目標。市民社會的行為者包括慈善團體、教會、社區組織、社交俱樂部、民權游說集團、家長—教師協會、工會、貿易商會，以及許多其他部門。”﹝21﹞由此我們可以發現摘要：在傳統的市民社會的概念下，民法對市民社會的調整主要集中于交易關系，在當代，民法面對的是其主要內容所調整的部分被驅逐出市民社會領域，市民社會從一個統攝經濟和社會的概念向文化和社會的方向轉變，在西方，主流的觀點已經將民法所調整的內容和市民社會至少基本分開。

必須注重的是，在憲政體制確立的國家，由于憲法的根本法地位，法的價值和精神被集中在憲法中予以宣示。隨著以違憲審查制度為代表的直接依據憲法裁判制度的確立和流行，直接利用憲法來保護人權也越來越成為憲法的重要功能，所謂“憲法的司法化”已經成為當代憲法的基本特征。在此背景下，現代法律的精神集中在憲法中昭示，由于憲法的最高法地位，其他各個部門法均處于憲法的原則和精神的覆蓋范圍之內，各個部門法的任務是根據憲法確定的原則和精神來具體規范、調整社會生活并不得和憲法所昭示的原則和精神相背離，這樣，民法的意識形態功能空前淡化，技術性越來越成為其主要特征和功能。

當然，在憲政發育不良的國家，強調民法的精神價值并將其和市民社會的成長和建構聯系起來具有特定的背景。由于憲法應有功能的缺失，社會無力從正面直接面對非理性的政府權力，只能采取“曲線救國”的方式，從邊路下底傳中，民法在相當的程度上發揮了憲法應有的功能，以確認、保護公民的權利和自由，規制、狙擊政府權力的泛濫。《民法通則》在1980年代出臺后即被國際上贊譽為“中國的人權宣言”就最好地說明了這一點。這就是民法學者包括一些非民法學者的良苦專心。但是，民法的這種功能是有限而脆弱的，它必須小心翼翼，將所有的一切控制在現有權力能夠容忍的范圍之內，以使權力握有者認可、批準它的每一步行動，同時，它還必須承認掌權者的非凡地位。在這種博弈中，底線是清楚而明確的，局面穩定平衡的前提是維持、不越過這條線，所以，民法所能發揮的憲法功能最多在特定的領域使權力變得暖和一些。“縣委書記的名譽權”現象所昭示的正是這種困境，新問題的實質，正如該文作者所說，不在于民法起草或者修改憲法，而是系于憲政理念的改造，是一場艱巨的政治生態重建，一言以蔽之摘要：憲政重建。﹝22﹞季衛東教授針對此次民法典編纂的最大重點在于改變所有權結構以及相應的財產關系，以便形成更有效率的資源分配方式時就一針見血地指出摘要：“試圖在回避國家權力結構的改造或對政治體制的討論的狀態下制定先進的物權法只能是一廂情愿的浪漫。何況民法典本身并不具有天然正當性，人們也未必總是能在“民法”和“民權”之間劃上等號（曾幾何時，路易十四還熱衷過編纂相關法典的計劃呢）。”﹝23﹞更有學者一針見血地指出，在權力沒有得到有效規制而所謂的“管理法制”過度膨脹的狀況下，民法典會淪為“沙灘上的游戲”。﹝24﹞

從民法史的角度看，民法和國家的關系經常是很曖昧的。在羅馬時代，伴隨羅馬法的發展、繁榮的，是羅馬政體由君王制到共和制再到君主制。在《法學階梯中》，查士丁尼開篇寫到摘要：“皇帝的威嚴光榮不但依靠兵器，而且須用法律來鞏固。”﹝25﹞可見，羅馬法已經成為加強君主統治的一個重要工具。中世紀羅馬法之所以被意大利和德國繼受，一關鍵因素之一是羅馬法的絕對集權理論最為有利于君主專制政體，而共和政體的瑞士由于是共和政體，政府和人民反感羅馬法的專制集權理論是瑞士沒有繼受羅馬法的主要因素之一﹝26﹞法國民法典是在大革命失敗拿破侖稱帝以后由其命令制訂的，﹝27﹞德國民法典也是在君主專制時期制訂的。日本民法典和大清民律的制訂更是將民法作為拯救君主專制的工具來使用，至于前蘇聯等國家制訂的民法典也是人所共知的。由此可見，民法的意識形態的功能是很弱的，在憲政缺失的社會它不得不匍匐在威權者的腳下，在憲政建立的國家，它又不得不讓位于憲法。

四、人物混雜還是各走一邊摘要：民法如何才能更好地貫徹人文主義

徐國棟教授把自己主張的“理想主義思路”稱為“新人文主義”，把以梁慧星教授為代表的“現實主義思路”稱為“物文主義”，堅持以重要性為標準，果斷主張民法典的結構布置應該采取法國民法典的人－物結構，批評德國式“物文主義”的物頭人身結構對人的沉沒和貶低。﹝28﹞無論“現實主義思路”陣營如何辯解，﹝29﹞徐國棟教授的批評還是擊中了德國式編制的要害，即使從法典的邏輯而言，人的規定相對于物的規定的優先地位不會也不應改變，德國民法典的將人的規定置于債和物權之后的作法從人文主義的角度來看，確實給人留下了口實。

但是，二者之間的爭論究竟屬于民法典內部的爭吵。在這個新問題上，一個更加有疑問的新問題是摘要：在現代版的諸法合體的民法典中，這種把人的規定和物的規定雜糅地堆積在一起的作法是否本身就存在新問題，把人和物并列在一起難道不有損人的尊嚴嗎，難道不是一種沉沒人、貶低人的作法嗎？如上所述，民法典本身就是后世對諸法合體的羅馬法加以無限崇拜的產物，在此背景之下，無論是理想主義的思路還是現實主義的思路都將是一個人物混雜的結構，雖然在此結構內人物是一種支配和被支配關系，但關涉人格尊嚴、人身自由和人倫的人格權法、親屬法和表現赤裸裸的對財產的占有和交易關系的物權、合同和侵權法等混雜在一起的事實，在當今的時代本身就是令人尷尬的，非凡是在德國式編制下更是把物的規定生硬地壓在人身上。民法典的這種格局本身就是對人文主義的莫大諷刺和損害。羅馬私法的精華就是以精湛的技藝表現了商品交易的規則，近代民法典首先并且主要反映了資產階級的愿望和利益，無論是法國民法典和德國民法典，主要的和核心的內容是和財產有關的，說民法典渾身布滿了銅臭氣并不為過。

20世紀中期以來，隨著人權意識的高漲，民法中的人格權內容也開始發展起來。在我國的民法理論和實踐中，人格權的崛起是改革開放以來中國民法發展的一個重大成果，無論在理論上還是司法實踐中均取得突破性的進展。﹝30﹞因此，人格權從侵權行為法中獨立出來應是我國民事立法的發展方向。人格權法在民法中的崛起更加凸顯了這種尷尬局面，民法典的這種結構是不利于更好地弘揚民法的人文主義精神的，采取單獨立法的方法以避免這種糟糕局面應是更好的選擇。

徐國棟教授注重到了古典民法中，“把身份關系從民法典中分離出去，是一種由來已久的、頑固的理論和立法傾向。”從孟德斯鳩、黑格爾、19世紀的意大利法學家皮薩內利到馬克思等均如此主張。﹝31﹞理由很簡單，一個是“愛”的理論，即倫理關系，不講究利益的精確計算原則，一個是財產和交易關系，講究利益的精確計算，存在著經濟人的假設。徐國棟教授認為摘要：

“我們可以發現，兩個領域的區別確實是存在的，但它們的區別并沒有想象的那么大。在親屬法中，同樣存在著經濟人假說，不然扶養義務之履行，何以要以權利人有必要、義務人有可能為條件呢？何以要在親屬法中設立那么多的保障配偶雙方獨立利益的夫妻財產制呢？而且在親子關系上，還有某些作者把養育子女的行為理解為為將來儲蓄財貨留著慢慢吃。我們可以這么說，在親屬法中，貫穿著弱度的經濟人假說，人們并沒有愛得不可開交，而是經常地進行著利害的計算；而在民法的財產法部分，貫穿著強度的經濟人假說，盡管強弱不同，兩者是可以在經濟人假說的基礎上統一起來的。”

這番辯解是經濟學帝國主義化的理論表現，雖然親屬法中也調整財產關系，但其本質屬于倫理的世界，這一點是不容否認的，親屬法和民法典中的其它部分的本質區別就在于此，親屬法從民法典脫離的根據正在于此，徐國棟教授的話顯然屬于狡辯。另外，值得高度關注的是，徐國棟教授近年來一直批判商品經濟的民法觀，鼓吹人文主義，反對物文主義，但在此處卻以經濟人假說將民法的各個部分統一起來，顯然自相矛盾。

雖然民法和現代法律的基本精神都是屬于人文主義的，但是，正是在這個背景下，人物混雜的編制體例越發顯得刺眼，散發出一股濃重的資本拜物教的腐臭，在此，我們不得不佩服馬克思的深刻和犀利。或許，俄羅斯對待新民法的態度可以讓我們清醒一些，雖然俄羅斯在1990年代政治體制和意識形態完全改變，但并沒有將親屬法機械地搬進民法典，而是仍然堅持以前的作法。﹝32﹞這是值得引起我們注重和深思的。我們也根據馬克思的教導以蘇聯為師將婚姻法從民法中分離出來并一直保持到現在達半個世紀之久，在民法典出臺之前并將繼續有效，為什么提交給立法機關的民法草案中卻包含了親屬編而將這一有效的作法取消？這種朝秦暮楚的作法令人生疑。

五、民法學者和民法典摘要：一個知識和權力的簡單分析

眾所周知，大陸法系的法又稱為法學家的法，法學家在法律知識的創造和立法中發揮著舉足輕重的功能。在民法傳統中，更是存在著知識和權力的異乎平常的緊密結合關系。

在羅馬法的發展過程中，從奧古斯都大帝開始，賦予某些聞名法學家“法律解答權”，最為聞名的是帕比尼安等五大法學家的解答和著作被公布具有法律效力，法學家的知識和觀點直接等同于法律，這樣，法學家和立法者、知識和國家權力就直接結合在一起。《國法大全》既包括皇帝的敕諭，也包括《法學階梯》這樣的法學著作。福柯說摘要：“權力和知識是直接相互連帶的；不相應地構建一種知識領域就不可能有權力關系，不同時預設和建構權力關系就不會有任何知識。”﹝33﹞在民法傳統的源頭，我們發現了這種驚人的知識—權力關系。

中世紀的德國，一方面法律教授轉入行政機關擔任公職為極平常之事，而且，由于其出具的法律鑒定書深得法院和訴訟當事人的信賴，導致法院將全部卷宗移送到法學院，法學院不僅出具法律鑒定書，還附帶提出判決意見，法院徑直依此宣判，逐步形成了“卷宗移送制度”。﹝34﹞在這種制度下，法學教授是事實的法官，法學院是實際上的上訴法院，法官和法院是十足的傀儡，在這里，知識就是權力，教授控制、沉沒了法官，法學院控制、沉沒了審判機構，法學院成為權力的真正中心和泉源。潘德克頓法學不僅僅成就了一個民法學派，最重要的是其從一個學術文本直接轉化為立法文本—德國民法典，知識和權力仍然呈現為一種對應和共生關系。從法國民法典來看，情況亦是如此。在《論波蒂埃的生平和著作》中，迪潘（Dupin）指出，法國民法典有四分之三的內容來源于其著作。﹝35﹞即使在民法典編纂完成后，知識和權力的直達通道仍然敞開著，一些國家的民法典明文規定最后的法源為主流的理論和學說，即使在缺乏此規定的國家，支撐民法典的理論學說仍然直接支配著法官的思索和裁判。

近代民法典的編纂，使民法知識和國家權力直接結合在一個具體、穩定的具有宏大結構的文本里，國家依此表明其立場和權威，行使裁判權力，民法學者依此展示專業知識和學說體系，并據此維持、完善其知識和體系，權力和知識一起舒服地棲居在由學術和權力共同建構的氣勢恢宏的民法宮殿里。龐大的規模和嚴密的結構使其如軍隊的方陣般森嚴規整，意象清楚，咄咄逼人，依托國家權力創建這樣一個法律方陣成為民法學發展中必須完成的具有標竿和終極意義的任務，沒有權力支撐的方陣，在民法學者看來，民法學就永遠只能是一個軟體動物，就永遠不會成熟。在還沒有民法典的大陸法國家中，民法典就成為民法學者的心病，民法典一日不出臺，他們就感到自己無立錐之地。實質意義上的單行民事立法仍然滿足不了他們的胃口和野心，他們真正想要的是形式上的民法—一座巍峨莊重的“帝國大廈”。

在中國的語境下，目前的碎片化的民事立法局面是民法學者們無法接受的，其民法知識雖然早已經和權力媾和，但他們的野心顯然不滿足于這種細碎化的知識和權力，他們渴望的是具有強烈視覺刺激的方陣和能夠令人肅然起敬的無上權力，渴望居住在氣勢恢宏的宮殿中，這樣才能和憲法比肩而立，稱兄道弟。

六、當下中國的民法發展摘要：革命抑或改良

晚清以來，“革命”成了中國社會的主旋律。體現在法律上，晚清的現代法典編纂徹底終結了有幾千年歷史的中華法系。至國民政府時期，以大清民律草案為藍本的民國民法典終于生效，但是，隨著國民政府在大陸的崩潰，新中國又以革命的名義將民法典在內的《六法全書》予以廢除，“另起爐灶”、“一邊倒”，轉而追隨蘇聯模式，從言必稱希臘走向了言必稱蘇聯。誰知世事難料，1970年代末期以來，在改革開放和改革也是一場革命的大旗下，再次回到了言必稱希臘的狀態，急速滑向德國模式。此次民法典編纂過程中，理想主義的思路和現實主義思路的交鋒則又標志著法國式結構對德國式結構的挑戰，完全是“希臘人”內部的爭論。如蔡元培先生所說，留德者，培養出來的是德國學者，留法者，培養出來的是法國學者，徐梁之爭的實質是法國民法和德國民法在中國迄今為止次數很少而又激烈異常的一次交鋒。雖然我們必須甘作小學生，虛心向西方學習，必須“希臘化”，但是，在強大的西方文化面前完全喪失自我，喪失思索的能力，全盤照搬，并不是一種好的征兆。

近代以來，東西方之間的交流是以西方文化和模式為坐標的不平等的單向交流，西方是輸出方，居于主動、控制的地位，東方是輸入方，居于被動、受控制的地位，這導致東方很輕易機械模擬西方、抄襲西方的文本。而且，在全球化日益加深的背景下，由西方跨國資本主導制訂的游戲規則還帶來了無法抗拒的文化強制性。“強勢國家和民族不僅成為當今整個世界經濟活動的決策者，而且還‘自動地’擔當了全球文化的領導者角色。這樣，文化帝國主義的擴張實際上便取消了原有的世界文化空間分布格局，重新形成了一個以西方為‘主導敘事’的固定空間；在這個空間中，文化自主成了一種遙遠而不可實際享有的奢侈。”經濟上的依附導致落后國家在自身內部產生了“文化無力狀態”，導致文化自主性的急劇瓦解，喪失了文化的發言權，而且這種喪失還被標上了“進步的”標簽。﹝36﹞

在經濟和文化的雙重擠壓之下，被擠壓的一方不僅無法思維，機械地附合、追隨西方的節拍，更為重要的是，由于專注于“注視”西方，以至于忘記審閱、反思自己，輕視自己，對于自己缺乏信心，一切以西方的標準和模式進行裁剪，對于自己的經驗處于“失明”和“無語”的狀態。任何一方在自己的實踐活動中，即使在西方強大的經濟和文化霸權之下，都會形成自己的獨特經驗，這種獨特經驗一方面反映出本民族的獨特個性和要求，另一方面又往往蘊藏了新的發展模式和道路，預示了新的發展方向。如后所述，改革開放以來，我們國家走上了一條漸進式的經驗主義的發展道路，立法的特征因此是成熟一個制訂一個，這是我們自己的獨特經驗，本應值得珍惜，但傳統的民法學家仍然癡迷于制訂民法典，其原因雖然很多，但在筆者看來，后殖民心態恐怕是不可忽視的重要因素。

以薩維尼為代表的歷史法學的合理性在于，在面對法國民法典強大的話語霸權時，敢于說不，堅持民法典是本民族社會生活的產物，走自己的道路。設想當年德國假如沒有薩維尼的“反抗”，根據蒂博的建議，用三到四年的時間，經由“舉國一致”的努力，以法國民法典為藍本制訂出一部民法典來，哪里還會有潘德克頓法學及其立法作品－德國民法典。在當下的中國，我們必須認真考慮這一點。我們的民法編纂思路應該以當下中國的社會生活為出發點，在學習他人的同時不能放棄必要的“反抗”，應該尊重既有的成果和社會制度設施，并在此基礎上加以修改完善，不應該無視現實，另起爐灶，以民法典所代表的宏大的整體主義將既有的結構連根拔起。

1970年代末期以來在鄧小平先生主導下的中國改革，其最大的特征是果斷拋棄清末以來的不斷革命思維和模式，以經驗主義的審慎心態和穩健方法來尋求中華民族的現代化道路，“摸著石頭過河”正是這種道路的形象寫照。現在，這種漸進主義的改革模式給中國帶來了初步的繁榮，在未來的發展上，恐怕這也是我們最好的也是唯一的選擇。在上述社會大背景下，中國的立法包括民事立法也走上了這一條道路。70年代末到80年代初的第三次起草民法典的失敗標志著法典整體建構主義至少在民事領域的不合時宜和結束。“成熟一個制訂一個”、“宜粗不宜細”(當然是就法律制度的初創階段而言)的立法思路洋溢著經驗主義的精神及其聰明，這已經成為我們寶貴的財富。漸進式的社會和立法發展模式已經深深鑲嵌進我們社會的肌體之中，革命式的民法典編纂已經不符合中國社會的發展模式。目前，我們已經擁有了婚姻法、合同法、繼續法，物權法也在積極制訂之中，將來再佐以侵權法和人格權法，以民法通則為統領（可對其作相應修改）形成一個民法群，完全可以勝任社會生活的需要。這種組群式民法的一個直接好處是能夠從容輕松地應對法律需要頻繁修訂給民法典帶來的重負和尷尬。

對于大陸法而言，這種民事立法方法最重大的意義是為傳統的大陸民法編纂開拓出一條新的道路。編纂一部如法國民法典或德國民法典般具有崇高地位和重大影響而又具有中國創意的民法典一直是幾代民法學人的夢想，也許，假如不把目光緊緊盯住德國或法國民法典，將會有意想不到的驚喜。

七、結語摘要：歷史沒有終結

如前所述，制訂一部具有中國創意的而又能夠在世界民法之林中卓然獨立的民法典一直是新中國民法學人的殷切希望。但是，我們真的就只有民法典這一條華山路可以走嗎？我們的雙腿是否真實而又堅實地站立在中國的大地上？傳統民法典編纂的意義究竟何在，中國社會真的就離不開民法典嗎，我們應如何正確地熟悉我們自己、相信自己，如此等等，都是一個個需要進行充分深入探索的新問題。2002年春天在北京大學舉行的“中國民法百年回顧和前瞻”學術研討會上，有關民法典的出臺時間，民法學者中的悲觀派認為，民法典在中國還需要二十年的時間才能出臺，假如真是那樣，我們何必非要等待這個“戈多”。

無論是黑格爾還是福山都狂妄地宣稱歷史已經終結，但是，除了宣稱者自己被歷史必然終結以外，歷史的車輪依舊轟然作響。同樣，民法典并不意味著民法結構的歷史已經終結，“典“的編纂并不是民法唯一和最終的模式，歷史仍然如河向前流淌，區別只在于我們是想踏進別人已經踏過的河里還是踏進別人沒有踏過的河里。

﹝1﹞中國民商法律網???法學講堂?民商法前沿()。

﹝2﹞羅馬法教研室?徐國棟簡介及文集()。

﹝3﹞例如，法理學者強世功就認為摘要：“在中國做法律探究，至少應該談兩個話題摘要：第一個是‘民法典’，第二個是知識產權。”足見民法典在中國大陸的語境中具有多么強大的話語力量。見強世功等摘要：知識產權和法律移植，《讀書》2004年第8期第3頁，生活·讀書·新知三聯書店出版。

﹝4﹞高富平摘要：民法法典化的歷史回顧，《華東政法學院學報》1999年第2期。

﹝5﹞梅夏英摘要：從“物權法”和“財產法”的爭論看我國未來民法典，見中國民商法律網??民法典專題。該文主要從立法分散化、我國民法典立法功能的歷史轉變、民法典的封閉性、自身內在的矛盾和不能有效創造新法、排除舊法等方面進行闡述。從作者把握的資料看，梅夏英應是大陸第一個比較具體地著文對民法典編纂提出置疑的民法學者。

﹝6﹞易繼明摘要：私法精神和制度選擇—大陸法古典模式的歷史含義，中國政法大學出版社2003年第1版，第252－284頁。

﹝7﹞《世界聞名法典漢譯叢書》編委會摘要：十二銅表法，法律出版社2000年第1版。

﹝8﹞[意朱塞佩?格羅索著，黃風譯摘要：羅馬法史，中國政府大學出版社1998年第3版。從該書的目錄中可以清楚地看到羅馬法的這種特征，目錄包括了民刑事訴訟、刑法、共和國憲制等內容，有關《國法大全》的具體情況，見該書第二十五章。

﹝9﹞[羅馬查士丁尼著，張企泰譯摘要：法學總論—法學階梯，商務印書館1996年第4版，第5到6頁。

﹝10﹞戴東雄著摘要：中世紀意大利法學和德國的繼受羅馬法，中國政法大學出版社2003年第1版，第84－85頁。

﹝11彥霖軒摘要：羅馬法復興運動和中國的法制現代化，老行者之家(www.law-/detail.asp?id=1879)。

﹝12﹞轉引自楊振山、斯奇巴尼主編摘要：《羅馬法、中國法和民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第47頁。

﹝13﹞“中國民法典論壇”第五場——新中國民法起草五十年回顧江平教授的發言，法大民商經濟法律網·高峰對話()。

﹝14﹞佟柔摘要：《論我國民法的調整對象及和經濟法的關系》，《佟柔文集》第87－100頁，中國政法大學出版社1996年第1版。流芳教授敏銳地捕捉到了這一點，指出摘要：“在這里，佟柔教授實際上是向民法學界提出了一個值得反思的新問題摘要：按照民法法典化的傳統思路(Pandects)去重建中國民法究竟是不是最佳選擇。”見《佟柔文集》第425－426頁。

﹝15﹞徐國棟摘要：市民法典和全力控制，見前揭楊振山等編《羅馬法·中國法和民法法典化》第83－85頁。

﹝16﹞中國私法網()首頁的正上方就鄭重地書寫著這句話

﹝17﹞《馬克思恩格斯全集》，人民出版社1956年版第411頁

﹝18[德黑格爾著，范揚、張企泰譯摘要：法哲學原理，商務印書館1996年第6版，第10頁。

﹝19﹞前揭﹝18﹞第203頁。

﹝20﹞何增科摘要：市民社會概念的歷史演變，《中國社會科學》1994年第5期。

﹝21﹞見王緝思為《美國市民社會探究》一書所寫的序言，中國社科院美國探究所網站(/meiguosuo)。

﹝22﹞馮象摘要：縣委書記的名譽權，《讀書》2003年第4期，第95－101頁。有關該案的新聞報道見2002年9月5日的《南方周末》。

﹝23﹞季衛東摘要：旁觀民法典編纂的得和失——兼論憲政和私法秩序的關系，見法律思想網·季衛東文集(law-)。

﹝24﹞俞江摘要：民法典，沙灘上的游戲，法律教育網·司法論文·民法論文(www_chinalawedu_com)。

﹝25﹞見前揭﹝9﹞第1頁。

﹝26﹞見前揭﹝10分別見第123、177和127頁。

﹝27﹞有關作為法國民法典革命性標志的所謂所有權神圣、契約自由和過錯責任其實是一種誤讀。見《法國民法典的制訂、發展及其前景》，/bbs/111737/messages/178.html；又見傅靜坤摘要：《法國民法典》改變了什么，《外國法譯評》1996年第1期。

﹝28﹞見前揭﹝2﹞。

﹝29﹞謝鴻飛在《論人法和物法兩種編排體例—兼求教于徐國棟先生》一文中認為，無論是理想主義的思路還是現實主義的思路均具有自洽性，都是人文主義的，但即使如此，該文作者也不得不承認德國式編制財產法的氣味十足，自己也傾向于理想主義的思路。見法律思想網(www.law-)。從凸顯人文精神的角度看，法國式的結構顯然比德國式的結構更勝一籌。

﹝30﹞如早在1994年，王利明教授就主編出版了《人格權法新論》，吉林人民出版社；楊立新教授在1996年出版了專著《人身權法論》，中國檢察出版社，另外，民法學教材中普遍將人（身）格權單列一章。2001年的《最高人民法院有關確定民事侵權精神損害賠償責任若干新問題的解釋》中明確規定了生命權、健康權、身體權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、人格尊嚴權、人身自由權等人格權利。

﹝31﹞徐國棟摘要：民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心，見法律之維·民法典專論(www.law-)。

﹝32﹞東歐劇變后前蘇聯集團國家的民商法典和民商立法――法律史、民商法典的結構、土地所有權和國有企業新問題，羅馬法教研室?徐國棟簡介及文集()。

﹝33﹞米歇爾·福柯著，劉北成、楊遠嬰譯摘要：規訓和懲罰，生活·讀書·新知三聯書店1999年第2版，第29頁。

﹝34﹞見前揭﹝10﹞第254－259頁。

﹝35﹞薩維尼著，許章潤譯摘要：論立法和法學的當代使命，中國法制出版社2001年第1版，第46頁注釋2。

﹝36﹞王得勝摘要：全球化和文化帝國主義威脅，見政治文化論壇()。